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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度民專訴字第56號 原　　　告　德晃有限公司 法定代理人　許溫德 訴訟代理人　陳忠儀律師 　　　　　　陳家祥律師 被　　　告　長槙龍有限公司 兼　法　定 代　理　人　黃道槙 共　　　同 訴訟代理人　吳中仁律師 上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，本院於民國10 3 年4 月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告長槙龍有限公司不得自行或委託、授權他人製造、為販賣之 要約、販賣、使用、陳列侵害中華民國新型第M284358 號「牙籤 刷結構改良」專利之物品，已製造之物品及製造物品之模具應予 銷燬。 被告應連帶給付原告新臺幣柒拾貳萬捌仟貳佰零肆元，及自民國 一○二年五月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告長槙龍有限公司負擔百分之二，被告連帶負擔百 分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣伍拾伍萬元供擔保後，得假執行。 但被告長槙龍有限公司如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔 保，得免為假執行。 本判決第二項於原告以新臺幣貳拾肆萬元供擔保後，得假執行。 但被告如以新臺幣柒拾貳萬捌仟貳佰零肆元為原告預供擔保，得 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： （一）原告為中華民國新型第M284358 號「牙籤刷結構改良」專 利之專利權人，專利權期間自民國95年1 月1 日起至104 年7 月31日止（下稱系爭專利）。被告長槙龍有限公司（ 下稱長槙龍公司）明知系爭專利為原告所有，竟未經原告 之同意或授權，自行生產與系爭專利完全相同之牙籤刷結 構改良產品，並透過網際網路以「EzeDent 」及「2TH 」 之商標於國內外進行販售（牙籤刷實物附於卷外證物盒， 下稱系爭產品）。又依原告提出之專利侵害鑑定報告，可 知系爭產品之結構與系爭專利申請專利範圍第1 項完全相 同。是以，被告長槙龍公司製造販售系爭產品已構成對系 爭專利之侵害。 （二）依財政部關務署函覆之資料，被告長槙龍公司100 年至10 2 年間3 個年度所得利益至少共計新臺幣（下同）7,931, 368 元，亦即每年平均營收至少2,643,789 元（7,931,36 8 ÷3 ＝2, 643,789）。又財政部關務署雖因資料保存年 限而僅提出100 年至102 年間被告長槙龍公司之報關資料 ，惟依此比例計算，自原告95年初取得系爭專利之日起至 102 年底共8 年被告長槙龍公司之侵權期間，被告長槙龍 公司所獲得之不法利益至少共計21,150,315元（2,643,78 9 ×8=21,150 ,315 ）。為此，爰依前開侵權期間適用之 法律即92年2 月6 日修正公布、93年7 月1 日施行之專利 法（下稱92年專利法）第108 條準用第84條第1 項、第3 項、第85條第1 項第2 款及100 年12月21日修正公布、10 2 年1 月1 日施行之專利法（下稱100 年專利法）第120 條準用第96條第1 、2 、3 項、第97條第2 款暨民事訴訟 法第222 條第2 項之規定請求被告長槙龍公司排除及防止 侵害，並就原告所受之上開損害負賠償責任。再者，縱前 開數額並非「依侵害人因侵害行為所得之利益」，而應依 同業利潤標準計算原告所受之損害，亦應依系爭產品之同 業利潤標準之毛利率23% 計算。此外，被告黃道槙為被告 長槙龍公司之負責人，自應依公司法第23條第2 項之規定 ，與被告長槙龍公司連帶負損害賠償責任。 （三）聲明： １、被告應連帶給付原告1,500 萬元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。 ２、被告長槙龍公司不得自行或委託、授權他人製造、為販賣 之要約、販賣、使用、陳列侵害系爭專利之物品，已製造 之物品及製造物品之模具應予銷燬。 ３、原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則抗辯如下： （一）系爭產品並非被告長槙龍公司所生產： 　　　依卷附資料觀之，尚不足以證明系爭產品為被告長槙龍公 　　司所產製。且被告長槙龍公司縱曾有製造過使用「EzeDen t 」和「2TH 」商標之牙籤刷產品，亦非原告所指卷附牙 籤刷實物之系爭產品。又財政部關務署所函覆之資料，其 中附表二編號19、29、30並非牙籤刷產品，附表二編號7 、15亦與系爭產品並無關聯，原告一併計入，顯屬有誤。 （二）系爭專利申請專利範圍第1 項有得撤銷之事由： １、系爭專利為一種牙籤刷結構改良，其牙籤刷10之一端設一 小徑段11，且小徑段11兩側對稱設若干細小刷部12，該牙 籤刷10之刷部12係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部12形成菱 形狀，而中段處設一呈縱向扁平狀之握持導面14，該握持 導面14係與小徑段11之刷部12呈同一縱向水平面者。 ２、引證案則為88年4 月1 日公告之編號第355357號「牙籤刷 追加三」專利案，係一種牙籤刷結構改良，其牙籤刷之一 端設一小徑段，在小徑段兩側對稱設等距佈列之若干細小 交叉式Ⅹ或橫式刷毛11、13、14，而於中段處係設一呈縱 向扁平狀之捏持部21、23、24，該捏持部係與小徑段之交 叉式、橫式刷毛11、13、14呈同一縱向水平者。 ３、系爭專利申請專利範圍第1 項不具新穎性： 　　系爭專利申請專利範圍第1 項之「其牙籤刷10之一端設一 小徑段11，且小徑段11兩側對稱設若干細小刷部12」、「 該牙籤刷10之刷部12係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部12形 成菱形狀」、以及「而中段處設一呈縱向扁平狀之握持導 面14，該握持導面14係與小徑段11之刷部12呈同一縱向水 平面者」等技術特徵，分別已為引證案之「其牙籤刷之一 端設一小徑段，且小徑段兩側對稱設若干細小橫式刷毛14 」、「該牙籤刷之橫式刷毛14係等距佈列」、「而中段處 設一呈縱向扁平狀之捏持部24，該捏持部24係與小徑段之 橫式刷毛14呈同一縱向水平面者」等技術特徵所揭露，是 以系爭專利申請專利範圍第1 項不具新穎性。 ４、系爭專利申請專利範圍第1 項不具進步性： 　　由引證案說明書第4 頁第1 至4 行所揭示：「刷毛部可為 　 一欉之刷毛，或為螺旋、或為交叉或為橫式等排列之刷毛 。本創作可經由此三項特徵加以排列組合，而可組合成多 種態樣之產品」等語，可知該引證案於刷毛態樣上列有多 種排列組合，亦可為橫式排列而非菱形狀。而系爭專利之 菱形刷毛僅為外觀形狀上之簡易變化，為該發明所屬技術 領域具有通常知識者根據引證案內容所能輕易完成，是以 系爭專利申請專利範圍第1 項不具進步性。 ５. 綜上，系爭專利申請專利範圍第1 項不具新穎性及進步性 ，有違92年專利法第94條第1 項第1 款與第4 項之規定而 有得撤銷之事由。 　６. 被告長槙龍公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）所提 出之系爭專利舉發案雖不成立，惟系爭專利曾分別於98年 1 月28日及同年8 月3 日遭美國專利商標局為核駁、撤銷 處分在案，再參以最高法院84年度判字第1933號判決意旨 ，亦可證明系爭專利不具進步性而有得撤銷之原因。 （三）系爭產品未落入系爭專利申請專利範圍第1 項之權利範圍 ： 系爭產品縱為被告長槙龍公司所產製，該產品刷部並無呈 「︿狀等距佈列」之技術特徵，而係呈橫式、平行狀對稱 佈列之刷部，與系爭專利申請專利範圍第1 項所載之技術 特徵並不相符，依請求項整體解釋原則，原告選擇性之侵 權主張，難認有理由。 （四）被告長槙龍公司並無故意過失，亦無買賣行為，且被告長 槙龍公司之行為與原告之盈虧間並無因果關係： 　１. 系爭專利申請專利範圍第1 項之權利範圍，係自102 年1 月公告後始生效力，更正前並無呈︿狀等距佈列使形成菱 形狀之技術特徵。是則，本件縱有侵權情事，亦應自該時 起算，且在此之前被告長槙龍公司並無故意過失可言，並 有禁反言原則之適用。 ２. 本件仍僅止於樣本寄送之階段而已，雙方尚無所謂之買賣 行為存在，邏輯上尚不能以此遽認被告自95年1 月1 日起 即有侵權行為存在。原告另指摘被告長槙龍公司於公司網 路facebook上，仍有刊登販售系爭產品云云，惟上開網頁 資料內容，核均與被告長槙龍公司無關，顯然無法依此證 明或逕自推斷該網頁所示之產品係由被告長槙龍公司所販 售。 ３. 經營之成敗繫於經濟環境、景氣變化、客戶心理及經營能 力等主客觀諸多不確定因素所左右，惟原告公司似將其經 營上之盈虧損益諉之於被告長槙龍公司所致，衡情殊難令 人理解。 （五）原告所主張之損害賠償數額，並無依據： 原告並未舉證證明被告長槙龍公司自95年1 月1 日起即侵 害原告之系爭專利權，且依財政部關務署函覆之資料，被 告長槙龍公司出口牙籤刷之交易金額不過5 、6 百萬元， 是原告主張被告長槙龍因侵害行為所得之利益為21,150,3 15元，顯非有據。至原告依同業利潤標準表主張23% 之毛 利部分，其代號類別年度等項亦均與事實不符，是該計算 標準，亦不足採。 （六）原告未提示新型專利技術報告進行警告： 　　　新型專利權之行使應提示新型專利技術報告進行警告，92 年專利法第104 條及100 年專利法第116 條規定甚明，原 告既未踐行此先行程序，自不得遽以主張新型專利權。 （七）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： （一）原告為系爭專利之專利權人，專利權期間自95年1 月1日 起至104 年7 月31日止。 （二）被告長槙龍公司為682 號專利之專利權人，專利權期間自 98 年8月11日起至108 年4 月22日止。 四、本件爭點如下： （一）原告所提出原證8 標示「長槙龍」之產品實物是否為被告 長槙龍公司所生產販售？ （二）系爭專利申請專利範圍第1 項是否有得撤銷之事由？ （三）系爭產品是否落入系爭專利申請專利範圍第1 項之權利範 圍？ （四）原告得請求被告賠償之金額若干？ 五、得心證之理由： （一）本件原告主張被告長槙龍公司侵害其專利權之期間為自95 年1 月1 日起至102 年12月31日止一節，為被告所否認， 而依本院向財政部關務署函調被告長槙龍公司以「EzeDen t 」、「2th 」為商標出品之牙籤刷產品之出口報單觀之 （參本院卷二第26至39頁），被告長槙龍公司出口系爭產 品之期間為自100 年2 月24日起至102 年10月22日止。又 原告就此復未舉證證明被告長槙龍公司在100 年2 月24日 前確有製造銷售侵害系爭專利權之系爭產品，則其主張被 告長槙龍公司自95年1 月1 日起即開始侵害系爭專利權云 云，即非可採。又依前揭出口報單觀之，被告長槙龍公司 之侵權期間為自100 年2 月24日起至102 年10月22日止， 而專利法固曾分別於100 年12月21日修正公布、102 年1 月1 日施行；102 年6 月11日修正公布、102 年6 月13日 施行，惟均無溯及既往之規定。是以，本件就原告得否請 求被告連帶賠償如訴之聲明第1 項所示之金額一節，自應 依前開侵權期間之不同而分別適用該期間之法律，合先敘 明。 （二）系爭專利技術分析： 　１、系爭專利技術內容： 　　　系爭專利係有關於一種牙籤刷結構改良，其牙籤刷之一端 　　設一較細之小徑段，於小徑段兩側對稱設若干呈︿狀等距 　佈列之細小刷部，使兩側刷部形成菱形狀，另一端設一斷 面呈三角狀漸縮之尖部，而中段處設一呈縱向扁平狀且與 刷部呈同一縱向水平面之握持導面；藉由上述結構，令該 牙籤刷於握持上可經由握持導面之判斷輕鬆導正刷部之方 向，令小徑段兩側之刷部可確實呈縱向深入齒縫，俾達最 佳使用狀態者。 　２、系爭專利主要圖面：詳如附圖一所示。 　３、系爭專利申請專利範圍分析： 　　　系爭專利之申請專利範圍共計4 項，其中第1 項為獨立項 　　　，第2 至4 項為直接或間接依附於第1 項之附屬項，而與 　　本件請求相關者僅為第1 項，其內容如下：「一種牙籤刷 結構改良，其牙籤刷之一端設一小徑段，且小徑段兩側對 稱設若干細小刷部，該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列， 使兩側刷部形成菱形狀，而中段處設一呈縱向扁平狀之握 持導面，該握持導面係與小徑段之刷部呈同一縱向水平面 者」。 （三）系爭產品分析： １、系爭產品實物照片：詳如附圖二所示。 ２、系爭產品技術內容： 　　　系爭產品其牙籤刷之一端設一小徑段，且小徑段兩側對稱 　　　設若干細小刷部，該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使 　　兩側刷部形成菱形狀，而中段處設一呈縱向扁平狀之握持 　導面，該握持導面係與小徑段之刷部呈同一縱向水平面者 。 ３、系爭產品為被告長槙龍公司所製造銷售： 　　⑴經查，依原告所提出由被告長槙龍公司開立之銷貨發票及 該發票所載之實物照片觀之（參本院卷一第28至32頁）， 其中發票上載明被告長槙龍公司銷售之產品名稱為「 Sample of toothpicks」，寄送之對象為位於英國之「 Stephanie Samuels 」，而該產品之外包裝所使用之商標 則為「EzeDent」及「2TH 」。 ⑵被告固然否認上揭標示「EzeDent 」及「2TH 」商標之產 品為被告長槙龍公司所製造銷售云云。惟查，證人即原告 公司員工許○○結證稱：伊是原告公司的業務，之前曾有 一墨西哥的客戶給伊類似的產品，當時還不知悉是由何人 製造，但因有臺灣製造的標示，待上網查詢之後，才找到 卷附原證11所示之網站，伊即拜託英國的客戶Richard Hargreaves跟被告長槙龍公司交涉，當時交涉的對象名為 rita，待該英國客戶收到rita寄出的產品後，即將該產品 寄給伊。該產品之包裹係由伊親自拆封，拆封後之內容物 即如前揭照片所示，包括系爭產品、文件及rita的名片等 語（參本院卷一第244 至245 頁）。又被告長槙龍公司名 為rita之員工於101 年11月21日寄予Richard Hargreaves 之電子郵件乃記載：「Please see attached photos, those are what you need. You can see the toothpicks can be different packaging: single piece/ single pack/ double pack. Each clear plastic case loaded with 60 pcs of toothpicks. MOQ is 50,000 plastic cases with blister card pack. （ 請參閱檢附之照片，那些是你需要的。你可以看到牙籤能 有不同包裝，包括單件、單包、雙包。每件透明塑膠盒有 60件牙籤。最小起訂量為50,000個塑膠盒包裝）」等語（ 參原告102 年10月30日庭呈之2012年11月21日電子郵件資 料第1 頁，即本院卷一第251 頁），而該電子郵件所檢附 之照片，核與系爭產品標示之商標相同（參原告102 年10 月30日庭呈之電子郵件資料第4 、5 頁，即本院卷一第25 3 至254 頁）。另Richard Hargreaves於102 年3 月29日 寄予rita之電子郵件則記載：「Please send the goods out via air express or courier so that they can arrive in the soonest time and we can further the discussion with the retailers.（請以航空快遞或快遞 寄送貨物，以便它們能在最快的時間到達，我們能進一步 的討論零售商）The best address for me is as follows -please send to my secretary Stephanie Samules as I am out of the office most of the time and she will contact me as soon as the samples arrive:-Stephanie Samuels Amethyst Group Unit 1, Fradley Park Lichfield Staffordshire ENGLAND United Kingdom WS13 8NQ TelephonZ 00000 000 000 （ 就我而言，最好的地址如下：請寄給我的秘書Stephanie Samules ，因為我大部分的時間不在辦公室，當樣品到達 時她將立即聯絡我。Stephanie Samuels, Amethyst Group,地址：Unit1, Fradley Park Lichfield Staffordshire ENGLAND UnitedKingdom WS13 8NQ, 電話 TelephonZ 00000 000 000 ）」等語（參本院卷一第229 至230 頁）。而前揭電子郵件所揭示之交易對象及收件人 核與上揭發票所示之寄件人及收件人資料相符。再參以被 告長槙龍公司之員工陳○○證稱：伊負責被告長槙龍公司 之外銷及船務，在做外銷及船務的時候，通常是用電子郵 件聯絡，不然就是用電話。伊不清楚被告長槙龍公司有幾 人用rita之英文名字，但目前只有伊比較常用此英文名字 。又上揭銷售發票上之寄件人確實係伊，包裹上之字樣亦 係伊之筆跡，但該發票是否為伊所經手，包裹之內容物為 何，伊不是很清楚，因為時間有點久了。至於上開電子郵 件之信箱確為被告長槙龍公司之信箱，郵件上面所載之ri ta確係伊之英文名字，但內容伊不清楚等語（參本院卷一 第270 至276 頁），可知被告長槙龍公司之員工rita曾與 Richard Hargreaves聯絡，並銷售該電子郵件檢附照片所 示之產品予Richard Hargreaves，而該照片所示之產品確 有標示「EzeDent 」及「2TH 」之商標。又該rita英文名 字之使用者為證人陳○○。 ⑶證人陳○○雖又證稱：伊並未看過系爭產品，被告長槙龍 公司亦無這種產品云云（參本院卷一第271 頁）。然查， 從證人陳○○上揭證詞觀之，證人陳○○並不否認伊即為 上揭發票上之寄件人rita，該發票所示產品之包裹上之字 樣亦為伊之筆跡，亦不否認被告長槙龍公司之電子郵件信 箱確曾有以rita名義之人與Richard Hargreaves聯絡關於 牙籤刷產品之事宜，卻對於該交易之內容避重就輕，均以 「不清楚」一詞代過，但卻又能夠明確指出系爭產品並非 被告長槙龍公司所製造生產，且就本院卷一第233 至235 頁網頁上所示不甚清晰之牙籤刷產品照片亦證稱並非被告 長槙龍公司所生產等語（參本院卷一第274 頁），再參諸 本院函調之前揭出口報單，被告長槙龍公司確曾有以「Ez eDent 」及「2TH 」為商標出口牙籤刷產品等情，足見證 人陳○○證稱：系爭產品並非被告長槙龍公司所製造生產 一語，應係迴護被告長槙龍公司之詞，委不足採。 ⑷綜上，揆諸證人許○○、陳○○之證詞及原告提出之電子 郵件、銷售發票、系爭產品之相關照片暨上開出口報單， 足以證明卷附之系爭產品確為被告長槙龍公司所製造銷售 ，並由被告長槙龍公司寄送予原告之英國客戶Richard Hargreaves，原告再輾轉取得。是以，被告辯稱卷附之系 爭產品並非被告長槙龍公司所製造銷售云云，顯非可採。 （四）引證1 不足以證明系爭專利申請專利範圍第1 項不具新穎 性或進步性： １、引證1 係88年4 月1 日公告之我國第355357號「牙籤刷追 加三」專利案，其公告日早於系爭專利申請日（84年8 月 1 日），可為系爭專利相關之先前技術。 ２、引證1技術內容（主要圖式詳如附圖三所示）： 引證1 主要係由刷毛(1) ，牙籤棒(2) 所組成，其中刷毛 (1) 係設在牙籤棒(2) 上端，牙籤棒下端係呈尖狀，其 特徵在於該牙籤棒下端之剔牙部(3)其表面係設有鋸齒紋 ，（凹或凸）點紋，交叉紋，環（橫）紋或壓花等表面 處理，或為扁平狀造型；另一特徵係在該牙籤棒之中段設 有一適當長度之捏持部(21)，該捏持部表面可有鋸齒紋， 交叉紋，環（橫）紋，或壓花等花紋，或其為扁平狀，多 面形等造型；次一特徵係本創作之刷毛部(1) 可為一欉刷 毛，或為螺旋，或為交叉，或為橫式等排列之刷毛，俾藉 此三項特徵之局部或整體之組合而得多種態樣之牙籤刷， 使之更具潔牙、刷牙、剔牙及易於捏持、使用之功效，尤 其適用於各種牙縫、牙溝內之清潔，對牙齒之保健有顯著 功效之增進。 ３、引證1 不足以證明系爭專利申請專利範圍第1 項不具新穎 性： 　　　系爭專利申請專利範圍第1 項之內容及引證1 之技術特徵 ，業如前述。又系爭專利申請專利範圍第1 項與引證1相 較，系爭專利之「牙籤刷一端設一小徑段」技術特徵，可 對應引證1 第1 圖所示，捏持部(2) 前端設有一小徑段； 系爭專利之「小徑段兩側對稱設若干細小刷部」技術特徵 ，可對應系爭專利之刷毛(1) 係設在牙籤棒(2) 上端；系 爭專利之「牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部 形成菱形狀」技術特徵，與引證1 之刷毛為螺旋，或為交 叉或為橫式等排列之刷毛，兩者刷毛形狀係不相同；系爭 專利之「中段處設一呈縱向扁平狀之握持導面」技術特徵 ，可對應引證1 之手指捏持部（相當於系爭專利之握持導 面）之表面可設製成扁平狀；系爭專利之「握持導面係與 小徑段之刷部呈同一縱向水平面者」技術特徵，可對應引 證1 之上端係為一橫式刷毛(13)，中段之捏持部係作成扁 平狀(23)，參考第三圖所示，捏持部與橫式刷毛(13)係為 同一縱向水平面。綜上比較，引證1 雖揭露系爭專利申請 專利範圍第1 項大部分技術特徵，惟系爭專利之「牙籤刷 之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀」技術 特徵並未揭露於引證1 ，故引證1 尚不足以證明系爭專利 申請專利範圍第1 項不具新穎性。 ４、引證1 不足以證明系爭專利申請專利範圍第1 項不具進步 性： ⑴如前所述，系爭專利申請專利範圍第1 項與引證1 之差異 ，為系爭專利之「牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩 側刷部形成菱形狀」技術特徵並未揭露於引證1 。被告固 稱：系爭專利之刷毛態樣雖為菱形形狀，但菱形刷毛僅為 外觀上形狀上之簡易變化，為系爭專利所屬技術領域中具 有通常知識者根據引證1 內容所能輕易完成云云（參本院 卷一第97頁）。惟查，系爭專利係為解決習知刷毛等高設 計，無法順勢將刷毛導進或導出問題（參系爭專利說明書 第5 頁倒數第5 行，即本院卷一第16頁），利用刷部呈菱 形狀排列之設計，俾使刷部深入及退出齒縫時，兩側較短 之刷毛形成一漸序導進及導出之用途，使刷部可順勢深入 或退出齒縫，而中間較長之刷毛即可托出齒縫中殘留之菜 屑及肉屑（參系爭專利說明書第第6 頁第7 至11行，即本 院卷一第17頁) 。反觀引證1 之刷毛可為螺旋、交叉或為 橫式等排列之刷毛，由其表面特殊處理而可挫磨牙縫內之 齒壁牙垢，對牙縫或牙溝內之牙齒清潔（參見引證1 說明 書第4 頁倒數第2 行後，參本院卷一第110 頁）。而因引 證1 之刷毛為等高橫式排列，是以不具有系爭專利之較短 刷毛可形成一漸序導進及導出用途，達刷部可順勢深入或 退出齒縫功效，就所屬技術領域中具有通常知識者，尚難 依先前技術引證1 所揭露之技術內容，而完成系爭專利， 故引證1 尚不足以證明系爭專利申請專利範圍第1 項不具 進步性。 ⑵被告雖稱：系爭專利相對應之美國案遭美國專利商標局核 駁、撤銷處分云云（參被告103 年3 月28日民事補呈2 狀 ，即本院卷二第87頁）。然查，依被告提出所謂系爭專利 相對應之美國案遭美國專利商標局核駁、撤銷處分之資料 觀之，該資料所顯示之專利係94年5 月19日申請、95年11 月23日公開之「口腔衛生裝置」美國公開案之申請歷史檔 案，請求項共有23項，且系爭專利並無主張上開美國專利 為國際優先權案。換言之，由該資料無從得知上開公開案 為系爭專利相對應之美國申請案，故無法比附援引而認定 系爭專利不具專利要件。況且，各國國情不同，專利法制 及審查基準各異，即使系爭專利之對應案在美國遭核駁無 法取得專利，仍不足以證明系爭專利不符合我國之專利要 件。 （五）系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1 項之權利範圍： １、經解析系爭專利申請專利範圍第1 項，其技術內容可解析 為5 個要件（element ），分別為：要件編號1A「一種牙 籤刷結構改良，」；要件編號1B「其牙籤刷之一端設一小 徑段，且小徑段兩側對稱設若干細小刷部，」；要件編號 1C「該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成 菱形狀，」；要件編號1D「而中段處設一呈縱向扁平狀之 握持導面，」；要件編號1E「該握持導面係與小徑段之刷 部呈同一縱向水平面者。」又系爭產品經對應系爭專利申 請專利範圍第1 項各要件解析其技術內容，可對應解析為 5 個要件，分別為：要件編號1a「一種牙籤刷結構；」； 　　　要件編號1b「其牙籤刷之一端設一小徑段，且小徑段兩側 　　　對稱設若干細小刷部，」；要件編號1c「該牙籤刷之刷部 　　係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀，」；要件編 　　　號1d「而中段處設一呈縱向扁平狀之握持導面，」；要件 　　編號1e「該握持導面係與小徑段之刷部呈同一縱向水平面 　者。」 　２、從系爭產品可以讀取系爭專利申請專利範圍第1 項的各要 　　 件； 　　⑴系爭產品要件標號1a「一種牙籤刷結構；」為系爭專利申 　　請專利範圍第1 項編號要件1A「一種牙籤刷結構改良，」 　文義所讀入；系爭產品要件標號1b「其牙籤刷之一端設一 　　　小徑段，且小徑段兩側對稱設若干細小刷部，」為系爭專 　　利申請專利範圍第1 項編號要件1B「其牙籤刷之一端設一 　 小徑段，且小徑段兩側對稱設若干細小刷部，」文義所讀 入；系爭產品要件標號1c「該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距 　　　佈列，使兩側刷部形成菱形狀，」為系爭專利申請專利範 　　圍第1 項編號要件1C「該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列 　，使兩側刷部形成菱形狀，」文義所讀入；系爭產品要件 　　　標號1d「而中段處設一呈縱向扁平狀之握持導面，」為系 　　爭專利申請專利範圍第1 項編號要件1D「而中段處設一呈 　 縱向扁平狀之握持導面」文義所讀入；系爭產品要件標號 1e 「 該握持導面係與小徑段之刷部呈同一縱向水平面者 。」為系爭專利申請專利範圍第1 項編號要件1E「該握持 導面係與小徑段之刷部呈同一縱向水平面者。」文義所讀 入。 ⑵被告雖稱：系爭產品刷部並無系爭產品之︿狀等距佈列刷 毛技術特徵，系爭產品係呈橫式、平行對稱佈列云云。但 查，依系爭產品之實物觀之，其刷部刷毛因長短不同，因 此刷部確呈︿狀等距佈列，使兩側刷部整體形成菱形狀， 故被告所辯並無理由。被告又稱：系爭專利申請專利範圍 第1 項明確記載「牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列」技術 特徵，此與原告書狀所稱「即為〈〉狀之菱形刷部」等語 ，顯係兩事，任意將「︿狀等距佈列」予以移除，擴大專 利權範圍等語（參被告102 年11月16日民事答辯狀、103 年4 月22日民事答辯續狀第1 頁）。惟按專利權範圍主要 取決於申請專利範圍中之文字，系爭專利申請專利範圍第 1 項已記載「牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列」技術特徵 ，是以比對系爭產品要件編號1c是否落入系爭專利之文義 範圍，應就系爭專利要件編號1C中之技術特徵，比對是否 有對應表現於系爭產品中。而查，系爭產品之實物，刷部 係呈等距分布，形狀為︿狀，系爭專利要件編號1C技術特 徵已表現於系爭產品上，故被告前開抗辯，並無足採。 ３、綜上，系爭產品要件編號1a至1e為系爭專利申請專利範圍 第1 項要件編號1A至1E所文義讀取，故系爭產品落入系爭 專利申請專利範圍第1 項之權利範圍。 （六）被告長槙龍公司確有侵害原告專利權之過失： １、按「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害」； 「發明專利權人對於侵害其專利權者，得請求除去之。有 侵害之虞者，得請求防止之。發明專利權人對於因故意或 過失侵害其專利權者，得請求損害賠償。發明專利權人為 第1 項之請求時，對於侵害專利權之物或從事侵害行為之 原料或器具，得請求銷毀或為其他必要之處置」，92 年 專利法第84條第1 項、100 年專利法第96條第1 、2 、3 項分別定有明文。又前開規定於新型專利準用之，亦為92 年專利法第108 條、100 年專利法第120 條所明定。次按 92年專利法第84條第1 項前段之規定，雖未明定專利權受 侵害時，得請求損害賠償之主觀要件，惟專利侵權屬民法 侵權行為之一，因此在專利侵權之場合，侵權行為人就其 行為負損害賠償責任，自仍應符合民法侵權行為之成立要 件。另民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立， 須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具 備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始 能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權 行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年台上字第 328 號判決要旨參照）。又所謂故意者，係指行為人對於 構成專利侵權之事實，明知並有意使其發生者，此為直接 故意；或預見其發生而其發生並不違背其本意，此為間接 故意。至於過失者，行為人雖非故意。但按其情節應注意 ，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；或雖預見 其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。至所謂 能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事 件之不同而有高低之別，通常係以善良管理人之注意程度 為衡酌基準。在專利侵權事件，法律雖無明文規定，惟製 造商或競爭同業與單純之零售商、偶然之販賣人等，對能 否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應於個案 事實，視兩造個別之營業項目、營業規模，包括資本額之 多寡及營收狀況、營業組織、侵害行為之實際內容等情形 判斷行為人有無注意義務之違反。 　２、如前所述，原告為系爭專利之專利權人，被告長槙龍公司 　　則為系爭產品之製造銷售者，而系爭產品復落入系爭專利 　申請專利範圍第1項之權利範圍。被告長槙龍公司雖稱： 　 系爭專利申請專利範圍第1 項之權利範圍，係自102 年1 月公告後始生效力，更正前並無呈︿狀等距佈列使形成菱 形狀之技術特徵。是則，本件縱有侵權情事，亦應自該時 起算，且在此之前被告長槙龍公司亦無故意過失可言，並 有禁反言原則之適用等語。惟查，系爭專利之更正本係於 102 年1 月1 日公告，依當時之專利法即100 年專利法第 68條第3 項規定：「說明書、申請專利範圍及圖式經更正 公告者，溯自申請日生效。」是被告所辯：系爭專利申請 專利範圍第1 項之權利範圍，係自102 年1 月公告後始生 效力云云，已然有誤。且查，系爭專利更正前之申請專利 範圍原有5 項，嗣更正為4 項，且僅是將原第1 項之「一 種牙籤刷結構改良，其牙籤刷之一端設一小徑段，且小徑 段兩側對稱設若干細小刷部，而中段處設一呈縱向扁平狀 之握持導面，該握持導面係與小徑段之刷部呈同一縱向水 平面者」技術特徵及原第5 項之「如申請專利範圍第1 項 之牙籤刷結構改良，其中牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列 ，使兩側刷部形成菱形狀者」技術特徵，合併為更正後第 1 項，此有原告所提出之系爭專利公報及其說明書可稽（ 參本院卷一第20、24頁）。是以，被告抗辯更正前並無呈 ︿狀等距佈列使形成菱形狀之技術特徵一語，亦屬無稽。 再者，被告長槙龍公司所營事業既包括牙籤刷之製造銷售 ，且其曾於98年4 月23日以改良系爭專利為目的，向智慧 局申請「牙籤結構」之新型專利，經智慧局核准後於98年 8 月11日公告，有被告提出之682 號專利之專利系統檢索 資料在卷可憑（參本院卷一第186 至188 頁），足認被告 長槙龍公司就牙籤刷產品及系爭專利之技術內容有一定之 熟悉度，則被告長槙龍公司顯能預見系爭產品將有侵害系 爭專利權之虞，竟未避免其發生，堪信長槙龍公司確有違 反注意義務而有過失。被告長槙龍公司抗辯伊無侵權之過 失可言，且有禁反言之適用等語，要無足採。是以，被告 長槙龍公司就系爭產品確因過失而不法侵害原告系爭專利 權，依100 年專利法第120 條準用第96條第1 項、第3 項 ，暨依92年專利法108 條準用第84條第1 項前段、100 年 專利法第120 條準用第96條第2 項之規定，原告自得請求 被告長槙龍公司排除或防止侵害，並就原告所受之損害負 賠償責任。 ３、被告長槙龍公司固又以原告未提出新型專利技術報告警告 為由，抗辯原告不得行使新型專利權等語。按新型專利權 人行使新型專利權時，應提示新型專利技術報告進行警告 ，92年專利法第104 條、100 年專利法第116 條固有明文 ，惟上開條文係專利法於92年2 月6 日修正時所新增，其 立法理由第二項載明：「由於新型專利權未經實體審查， 為防範新型專利權人濫用其權利，影響第三人對技術之利 用及開發，其行使權利時，應有客觀之判斷資料，亦即應 提示新型專利技術報告。核其意旨，並非在限制人民訴訟 權利，僅係防止權利之濫用，縱使新型專利權人未提示新 型專利技術報告，亦非不得提起民事訴訟，法院就未提示 新型專利技術報告之案件，亦非當然不受理。此為新型專 利技術報告制度設計之核心。爰參照日本實用新案法第29 條之2 規定，明定新型專利權人行使其權利時，應提示新 型專利技術報告進行警告」等語。準此，本條所稱新型專 利權人應提示新型專利技術報告，僅係防止新型專利權人 濫用其權利，並非謂未提示新型專利技術報告，即不得請 求損害賠償（最高法院96年度臺上字第2787號民事判決參 照）。因此，被告長槙龍公司上開抗辯，核無足取。 （七）原告得請求被告賠償之數額： １、按侵權行為賠償損害之請求權，乃在填補被害人之實際損 害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立 要件，此即所謂損害填補原則。至專利法關於專利權人請 求損害賠償之方式，固有規定專利權人得依92年專利法第 85條第1 項、100 年專利法第97條各款規定計算其損害額 ，惟此係因專利侵害請求損害賠償時，權利人需要主張並 證明損害之發生及金額，以及侵害專利行為與損害發生間 之因果關係等等困難，而導致權利人損害無法妥當填補， 故乃於第85條第1 項、第97條規定專利權人得就該條款所 定之計算方式，擇一計算其損害。又92年專利法第85條第 1 項第2 款乃規定：「依前條請求損害賠償時，得就下列 各款擇一計算其損害：……二、依侵害人因侵害行為所得 之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷 售該項物品全部收入為所得利益」，亦即對於因故意或過 失侵害專利權之損害賠償，侵害人因侵害之行為受有利益 時，其利益額即「推定」為權利人所受之損害額，且於後 段規定侵害人不能就其成本及必要費用舉證時，即以銷售 該項物品全部收入為侵害人之所得利益。該款規定除減輕 專利權人之舉證責任外，亦可達到專利侵害行為的「預防 、遏止」功能。而該款前段之法理基礎為總利益說，同款 後段則根據總銷售額說而成。二者間之不同，在於舉證責 任之轉換。申言之，專利權人依據前段規定為請求時，必 須證明侵權人因其侵權行為所得利益之金額；後段規定， 則容許專利權人無庸詳細計算其淨利數額，僅須證明其銷 售之全部收入即可，侵權人如欲減少其賠償額，則必須自 行舉證其因侵害行為所支出之成本及必要費用。惟無論係 依前段或後段之規定請求，均無使專利權人填補損害過度 之意，此觀現行專利法第97條第2 款僅保留總利益說，而 刪除總銷售額說，其修正理由記載：「現行規定採總銷售 說，明定於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷 售該項物品全部收入為所得利益。惟依此方式計算損害賠 償額，顯然將系爭之專利產品視為獨占該產品市場。然一 方面專利並非必然是產品市場之獨占，侵權人之所得利益 ，亦有可能是來自第三者之競爭產品與市場利益，非皆屬 權利人應得之利益。另一方面如果侵權行為人原有之通路 或市場能力相當強大時，因為侵權而將該產品全部收益歸 於權利人，其所得之賠償顯有過當之嫌。爰刪除該款後段 ，於請求損害賠償時，依實際個案情況衡量計算之」等語 即明，而此亦較符合侵權行為損害賠償請求權旨於填補權 利人實際損害之立法目的。雖然前段之總利益說仍有侵害 人因侵害行為所得利益並不等同於權利人所受實際損害之 疑慮，但考量專利權人舉證之困難度及預防、遏止侵權行 為之發生，故於現行法中仍規定專利權人得以侵害人因侵 害行為所得之利益計算其損害，且得依實際個案情況衡量 計算之。 ２、經查，被告長槙龍公司未經原告之同意或授權，即製造販 售落入系爭專利申請專利範圍第1 項之系爭產品，業已侵 害原告系爭專利權，是原告自受有損害。又原告雖曾同意 以被告長槙龍公司銷售系爭產品之總營業額，乘上財政部 公布之同業利潤標準之毛利率作為計算92年專利法第85條 第1 項第2 款及100 年專利法第97條第2 款規定之「依侵 害人因侵害行為所得之利益」，但為被告長槙龍公司所不 同意（參本院卷二第69頁）。按所謂毛利係指銷貨淨額扣 除銷貨成本後之數額，而毛利扣除營業費用後即為營業淨 利。又被告長槙龍公司製造銷售系爭產品自有一定之營業 費用，而該等營業費用於無被告長槙龍公司侵害專利之行 為，權利人即原告製造銷售系爭專利產品時亦會發生，故 該等營業費用自應從被告長槙龍公司之銷售額扣除，方屬 倘無侵害人侵害專利之行為，權利人將因此可以得到之利 益，故倘以同業利潤標準計算損害賠償額，自應依同業利 潤標準之淨利率計算之，方符92年專利法第85條第1 項第 2 款及100 年專利法第97條第2 款規定之「依侵害人因侵 害行為所得之利益」之文義。又被告長槙龍公司固不同意 以此計算原告之損害額，惟財政部每年均就營利事業各種 同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之 同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公 會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準，本院 於酌定損害額時自得參酌之。 ３、次查，被告長槙龍公司以「EzeDemt 」、「2th 」為商標 出口之牙籤刷產品，自100 年2 月24日起至102 年10月22 日止，銷售額共計6,620,036 元（詳如附表一），有本院 向財政部關務署函調之出口報單在卷可查（參本院卷二第 26 至39 頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。被告 長槙龍公司固然否認上開出口報單上所載商標為「EzeDem t 」、「2th 」之牙籤刷產品和卷附之系爭產品相同云云 （參本院卷二第57頁）。然查，被告長槙龍公司曾將標示 「EzeDemt 」、「2th 」商標之牙籤刷出售予原告之英國 客戶Richard Hargreaves，該牙籤刷產品即為卷附之牙籤 刷實物（參卷外證物盒），已如前述。又前揭出口報單上 所顯示之牙籤刷產品既均有標示「EzeDemt 」、「2th 」 之商標，且銷售之年度與被告長槙龍公司銷售予Richard Hargreaves之時間差距不遠，則在無其他技術變更之情況 下，自可合理推斷該標有「EzeDemt 」、「2th 」商標之 牙籤刷產品應與卷附之牙籤刷實物有相同之技術特徵，而 屬侵害系爭專利權之產品，是被告長槙龍公司前開否認， 應無足採。至財政部關務署雖另檢附稅則號別為「9603.2 1.00.0 0-0」及「9603.21.00 .00-8」之出口報單（參本 院卷二第102 至114 頁），惟該部分出口報單之資料，除 附表二編號7 、15、19、29、30所示之交易情形外，餘均 與附表一相同。而附表二編號19、29、30所示之出口報單 ，並未顯示係牙籤刷產品，另附表編號7 、15所示之出口 報單雖有顯示係牙籤刷產品，惟其上所載之商標並非「Ez eDemt 」、「2th 」，而係「NIL COOL SHOCK」，則該產 品是否與系爭產品有相同之技術特徵，洵有疑義，自難僅 因被告長槙龍公司採用相同之稅則號別，即遽認附表二編 號7 、15所示出口報單所出口之牙籤刷產品業已侵害原告 之專利權。據此，被告長槙龍公司製造銷售侵害系爭專利 權之系爭產品，營業額共計6,620,036 元，應堪認定。又 如前所述，上開營業額究非「依侵害人因侵害行為所得之 利益」，是原告請求以全部之營業額作為計算原告之損害 額，顯然不妥。而上開營業額復非原告實際所受之損害， 足見原告就其損害額之證明確實顯有重大困難，依民事訴 訟法第222 條第2 項之規定，本院自得審酌一切情況，依 所得心證定其數額。本院審酌被告長槙龍公司自100 年2 月24日起至102 年10月22日止，出口系爭產品之營業額共 計6,620,036 元。而系爭產品各年度之同業利潤標準之淨 利率均為11% ，亦有財政部95至101 年度之同業利潤標準 表在卷足稽（參本院卷二第138 至144 ）。再參以同業利 潤標準係財政部根據各該行業正常營運資料訂定，並不包 括營業外損益，故以此計算被告長槙龍公司因侵害行為所 得之利益，並以此利益額「推定」為原告所受之損害額， 尚無不當等情，應認原告因被告長槙龍公司之侵權行為所 受之損害為728,204 元。被告長槙龍公司雖又否認系爭產 品為前開同業利潤標準表代號3399-99 「未分類其他工業 製品製造」之類別，惟又陳稱同業利潤標準表並無牙籤刷 的類別等語（參本院卷二第136 頁）。又系爭產品核屬製 造業無訛，而上開同業利潤標準表關於製造業部分並無特 定之牙籤刷產品之類別，故將之歸為製造業中代號3399-9 9 「未分類其他工業製品製造」之類別，難認有何不當。 被告長槙龍公司空言否認，要非可採。 ４、再按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他 人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法 第23條第2 項定有明文。查被告長槙龍公司所製造銷售之 系爭產品，業已侵害原告之專利權，是被告長槙龍公司之 負責人即被告黃道槙自應依前開規定與被告長槙龍公司負 連帶賠償責任。 六、綜上所述，被告長槙龍公司所製造銷售之系爭產品，確因過 失而不法侵害原告之專利權。從而，原告依92年專利法第10 8 條準用第84條第1 項前段、第85條第1 項第2 款及100 年 專利法第120 條準用第96條第1 、2 、3 項、第97條第2款 暨公司法第23條第2 項、民事訴訟法第222 條第2 項之規定 ，請求：⑴被告長槙龍公司不得自行或委託、授權他人製造 、為販賣之要約、販賣、使用、陳列侵害系爭專利之物品， 已製造之物品及製造物品之模具應予銷燬；⑵被告應連帶給 付原告728,204 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年5 付原告728,204 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年5 月14日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，為有 理由，應予准許。逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。 七、假執行之宣告： 　　兩造均陳明願供擔保請准為宣告假執行或免為假執行，經核 原告勝訴部分均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予 以宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應 併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條、民事訴 訟法第79條、第85條第1項但書、第2項。 中　　華　　民　　國　　103 　 年　　5　　月　　14　　日 智慧財產法院第一庭 法　官　林秀圓 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　103 　 年　　5　　月　　14　　日 書記官 張君豪