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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度民著上字第7號 上　訴　人　天逸財金科技服務股份有限公司（原名天逸系統股 　　　　　　　　　　份有限公司） 法定代理人　温峰泰 訴訟代理人　林瓏澔 　　　　　　陳銘寬 　　　　　　吳志勇　律師 複代理人　　蔡明叡　律師 　　　　　　楊嘉文　律師 被上訴人　　仲城資訊管理股份有限公司 兼　　　上 法定代理人　叢樹人 被上訴人　　富翊資訊股份有限公司 兼　　　上 法定代理人　沈康偉 共　　　同 訴訟代理人　楊曉邦　律師 　　　　　　董德泰　律師 複代理人　　陳威智　律師 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中 華民國102 年1 月25日本院100 年度民著訴字第34號第一審判決 ，提起上訴，本院於105 年11月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項至第四項之訴部分及其假執行 聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄之。 被上訴人仲城資訊管理股份有限公司、叢樹人應連帶給付上訴人 新臺幣壹佰萬元，並自民國九十九年十一月二十五日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。 被上訴人富翊資訊股份有限公司、沈康偉應連帶給付上訴人新臺 幣壹佰萬元，並自民國九十九年十一月二十五日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。 前開二項所命給付，而於上訴人受其中任何一組全部給付後，他 組即免給付義務。 其餘上訴駁回。 第一審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人連帶負擔二十分之一 ，餘由上訴人負擔。 第二審之訴訟費用由被上訴人連帶負擔十分之一，餘由上訴人負 擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本院有管轄權： 按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密 法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交 易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟 事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管 轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件 之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院 為之。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款與智慧財 產案件審理法第7 條、第19條分別定有明文。職是，智慧財 產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先 管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其 上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查本件因被上 訴人侵害上訴人之著作財產權，係著作權法所生之第二審民 事事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。 二、上訴人合法擴張上訴聲明： 按訴之變更或追加，雖非經他造同意，不得為之。然擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款與第446 條第1 項分別定有明文。查上訴人 於民國102 年2 月7 日民事上訴狀所載之上訴聲明：㈠原判 決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新臺 幣（下同）500 萬元，並自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一審及第二審之 訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保請准宣告假 執行（見本院卷一第17頁）。上訴人嗣於105 年10月21日之 準備程序中表示其擴張上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢 棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人1,000 萬元，並自起訴 狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。 ㈢第一審及第二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣上訴人 願供擔保請准宣告假執行（見本院卷四第76、84及165 至 166 頁）。準此，因上訴人變更上訴聲明，僅涉及擴張應受 判決事項之聲明，揆諸前揭說明，上訴人所為訴之聲明變更 ，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張： (一)上訴人起訴聲明請求：1.被上訴人應連帶給付1,900 萬元， 並自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。2.上訴人願供擔保，請求宣告假執行。並主 張如後： 1.被上訴人侵害上訴人之著作財產權： 上訴人為DELPHI版本之應收帳款作業系統（下稱系爭著作） 著作權人，自DELPHI版本之系爭著作開發後，針對客戶需要 陸續開發出.NET版本系爭著作（下稱上訴人軟體）及JAVA版 本系爭著作，並將第一版即DELPHI版本之系爭著作送請中華 徵信鑑價，其於市場處於獨佔地位。被上訴人叢樹人原為上 訴人之員工，其除自行設立被上訴人仲城資訊管理股份有限 公司（下稱仲城公司）外，並將上訴人多位涉及系爭著作之 軟體設計工程師挖角至被上訴人仲城公司，以配合此系統之 相關大陸合作廠商。被上訴人富翊資訊股份有限公司（下稱 富翊公司）前於94年12月間，標得臺灣土地銀行第二期標案 「預約付款融資與預收利息融資系統設備」承作權（下稱系 爭標案），經上訴人之工程師確認，被上訴人富翊公司提供 之應收帳款作業系統（下稱被上訴人軟體）原始碼、使用介 面及操作手冊之目錄與結構，均與上訴人軟體之使用手冊有 多處雷同處，其中高度相似或完全相同之文字，高達近20頁 之多，且主要功能幾乎完全相同。至於其指令用語上雖有些 微不同，即操作介面上欄數、操作方法有些許不同。然此部 分僅需替換程式內參數即可完成，不影響上訴人軟體與被上 訴人軟體間具有實質相近之事實。職是，被上訴人軟體抄襲 自上訴人軟體，故上訴人軟體操作手冊與被上訴人富翊公司 系統操作手冊相同（下稱被上訴人軟體操作手冊）內容比較 表，如附表所示，足證被上訴人軟體操作手冊侵害上訴人之 上訴人軟體操作手冊之著作權。 2.被上訴人應負連帶損害賠償責任： 系爭標案由被上訴人富翊公司為被上訴人軟體之製作，被上 訴人仲城公司與被上訴人叢樹人係實際承作之人。故上訴人 之損害應由被上訴人富翊公司與其法定代理人即被上訴人沈 康偉、被上訴人仲城公司與其法定代理人即被上訴人叢樹人 負連帶損害賠償之責。準此，爰依著作權法第88條、民法第 184 條、第185 條及公司法第23條規定，提起本件訴訟。 (二)原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人上訴聲明：1.原判決 　　廢棄。2.被上訴人應連帶給付上訴人1,000 萬元，並自起訴 狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。3.第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。4.上 訴人願供擔保，請准宣告假執行。並主張如後： 1.被上訴人軟體抄襲上訴人軟體： ⑴被上訴人有接觸上訴人軟體： ①被上訴人叢樹人前於另案即臺灣臺北地方法院檢察署（下稱 臺北地檢署）98年度偵字第27824 號刑事案件，曾於99年6 月23日之偵查庭訊時，自承被上訴人軟體係由訴外人○○○ 、○○○、○○及○○等人進行開發。且參與系統開發之人 員，先前均任職於上訴人公司。○○○於94年11月中下旬自 上訴人離職，嗣後轉任職於大陸地區武漢仲達軟件開發公司 （下稱仲達公司）。被上訴人叢樹人稱○○、○○為被上訴 人軟體開發主力，分別於94年10月31日、94年11月7 日自上 訴人坐落大陸地區武漢之子公司離職，嗣後轉任職於仲達公 司。而負責與臺灣土地銀行洽談系統需求之系統之專案經理 ○○○，係於94年12月31日自上訴人離職，轉任職於被上訴 人仲城公司。 ②○○○、○○、○○等人原均任職上訴人與坐落大陸地區武 漢之子公司時，所負責之業務即為上訴人軟體之開發案，而 ○○○原任職於上訴人時，係以專案經理之身分，負責臺灣 土地銀行系統需求之訪談。職是，顯見被上訴人對於上訴人 軟體確實該當「有合理機會或可能見聞」接觸要件。 ⑵被上訴人軟體實質近似於上訴人軟體： ①本件爭執之上訴人軟體，係使用.NET為操作平台所製作之應 用軟體作業系統。為使上訴人軟體得迅速便利因應不同客戶 之相異使用需求，其於系統中開發名為底層核心架構及開發 工具之程式（下稱系爭程式），系爭程式為上訴人軟體之重 要核心。就專業性而言，上訴人軟體之組織架構有其與業界 殊異之獨特性，包含封裝特別配合上訴人業務需求之工具列 功能表控制項、獲取上下文之支援以處理業務邏輯、靈活實 現客製化等獨特功能，且上訴人軟體之實現、封裝、設計、 解析、命名及語言，均為上訴人所獨創及獨有。職是，具有 高度著作權價值，亦為上訴人軟體中最具有高度思想表達之 部分。 　②被上訴人雖辯稱：被上訴人軟體僅少部分抄襲，不構成著作 　權侵害云云。惟上訴人軟體之系爭程式，係供上訴人即時可 回應客戶之不同需求，迅速建立各種應用系統，其包含：建 立應收帳款業務系統、預約付款融資業務系統等。基於系爭 程式對於上訴人軟體之獨特性與重要性，其於釐清被上訴人 軟體是否與上訴人軟體有實質近似時，首應考量上訴人系統 之系爭程式具有重要核心之性質。準此，被上訴人抄襲之部 分包含系爭程式，其為上訴人軟體之主要部分，自實質相似 要件以觀，被上訴人前述辯稱，顯無理由。 ⑶本件鑑定結果認定被上訴人軟體抄襲上訴人軟體： 本件據財團法人臺灣經濟科技發展研究院105 年3 月4 日之 著作權侵害鑑定研究報告書（下稱臺經院鑑定），可知臺經 院係以解構抽離、過濾及比較之三步分析法，作為判斷方法 ，並認定被上訴人軟體之函式與上訴人軟體之函式有相同與 相似之情事，且於無關系統運作之系統程式註解部分，被上 訴人軟體之註解表達與上訴人軟體之註解表達亦有80% 相同 ，甚至完全相同之情形。職是，被上訴人軟體有抄襲上訴人 軟體。 2.被上訴人應負連帶損害賠償責任： ⑴被上訴人仲城公司、富翊公司共同侵權： 被上訴人仲城公司違法抄襲與重製上訴人軟體，並提供予被 上訴人富翊公司送交履行系爭標案。倘非被上訴人富翊公司 代被上訴人仲城公司參與系爭標案，被上訴人仲城公司亦無 法順利將抄襲所得之系統出售予臺灣土地銀行，被上訴人富 翊公司進而收受相關標案價款者。職是，被上訴人仲城公司 、富翊公司有侵害上訴人之著作財產權行為。至被上訴人富 翊公司與被上訴人仲城公司如何分配各該價款，並非被上訴 人富翊公司脫免賠償責任之事由。 ⑵被上訴人仲城公司、富翊公司具共同侵權故意： ①被上訴人仲城公司雖稱其於6 個月內獨立開發出被上訴人軟 體云云。然比對被上訴人叢樹人與○○○表示係花費1 年時 間重新開發被上訴人軟體之說法，顯不相符。再者，被上訴 人叢樹人固抗辯被上訴人仲城公司有向仲達公司給付系統開 發費用云云。然其給付費用之方式為「代替仲達公司，向中 國深圳發展銀行提供業務培訓之服務」。此事後抵銷之付費 方式與業界一般委請開發之費用支付方式，殊然有別。其就 提出「間接支付」、「為稅負考量，與香港公司沖帳」等說 法，亦無舉出相關付款明細、單據等，以實其說。 ②被上訴人叢樹人雖抗辯稱其與仲達公司無關，無庸負賠償責 任云云。惟被上訴人叢樹人於臺北地檢署98年度偵字第2782 4 號案件之99年6 月23日之偵查庭訊，曾自承○○、○○、 ○○○等人均任職於仲城公司，顯見係受僱於被上訴人叢樹 人，且渠等係擔任被上訴人軟體之開發工作。參諸○○○於 臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）102 年度智訴字第9 號 刑事案件103 年10月22日審判程序之證述，可知其與○○、 ○○合作之過程，係其與總公司之被上訴人叢樹人及○○○ 瞭解客戶之業務需求等語。再者，據上訴人於105 年10月26 日所陳報之公證書，業已認證武漢市工商行政管理局門戶網 站可查詢仲達公司之負責人記載為被上訴人叢樹人。應屆畢 業生徵才網，亦可查詢得知仲達公司隸屬於被上訴人仲城公 司。職是，足證仲達公司隸屬於被上訴人仲城公司。 ③因被上訴人富翊公司未有開發相關應收帳款系統之經驗，無 力承作臺灣土地銀行所需之系統。被上訴人叢樹人、沈康偉 明知被上訴人富翊公司不符合系爭標案投標資格，為使被上 訴人仲城公司得以假藉被上訴人富翊公司之名義承作標案， 聯合時任遠東商業銀行國外部經理之訴外人李其台出具不實 證明書，使被上訴人富翊公司取得具有施作應收帳款系統之 能力與經驗之外觀，並參與投標。被上訴人富翊公司、仲城 公司形式上固為不同之公司，然兩公司之所在地曾於94年間 登記為同一地址，被上訴人沈康偉並於該時擔任被上訴人仲 城公司董事，顯見被上訴人富翊公司與仲城公司間關係密切 。準此，自被上訴人仲城公司、富翊公司及仲達公司間連結 之緊密程度以觀，本件侵害著作財產權之行為，應由被上訴 人富翊公司、仲城公司共同負責。 ⑶被上訴人富翊公司、仲城公司應負連帶損害賠償責任： 上訴人依著作權法第88條第1 項規定，向被上訴人主張損害 賠償責任，此與法人是否具有侵權能力無涉。參諸本件事實 為被上訴人仲城公司明知被上訴人軟體抄襲上訴人軟體，竟 用以出售牟利，並借用被上訴人富翊公司名義，參予系爭標 案，取得逾千萬元之不法獲利。準此，被上訴人仲城公司、 富翊公司應連帶向著作財產權受侵害之上訴人負擔損害賠償 責任。 ⑷被上訴人叢樹人、沈康偉之連帶損害賠償責任： 被上訴人叢樹人係被上訴人仲城公司之負責人、被上訴人沈 康偉為被上訴人富翊公司之負責人，渠等明知被上訴人仲城 公司、富翊公司為侵害上訴人著作財產權之行為，竟主導公 司業務之進行，依公司法第23條第2 項規定，被上訴人叢樹 人、沈康偉應各自與被上訴人仲城公司、富翊公司負擔前開 連帶損害賠償責任。 3.損害賠償之計算不應以抄襲比例為基準： 被上訴人提出之侵害比例，係配合客戶需求而調整參數之表 層客製化部分。其將表層客製化部分程式納入全部之系統程 式作為計算，意圖稀釋侵害上訴人著作財產權之比例。職是 ，致使上訴人因被上訴人之侵害行為，其實際損害無法完全 評價。況被上訴人就被上訴人軟體，無法提出創作歷程，足 徵其所提出微量比例，不足為憑。 4.被上訴人應連帶損害賠償上訴人1,000 萬元： 著作權法第88條第2 項第2 款之所得利益，應包含侵害行為 人販售抄襲著作物所得之收入。職是，被上訴人因系爭標案 向臺灣土地銀行販售抄襲之被上訴人軟體，獲得之利益為8, 489,200 元，並收受對價持續提供擴充功能、維護等後續服 務，足證被上訴人因其侵害行為所得之利益遠逾1,000 萬元 。參諸上訴人就上訴人軟體之開發，為公司眾多員工利用公 司資源長期投入進行，其成本、費用難以估算。且上訴人軟 體確係因被上訴人之故，導致全無銷售機會，自難具體證明 損害數額。準此，上訴人依著作權法第88條第1 項、第2項 第2 款及公司法第23條規定，請求被上訴人應負連帶損害賠 償1,000 萬元，或依著作權法第88條第3 項規定，請求本院 酌定損害賠償數額。 二、被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一審及第二審訴訟費 用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願以現金或等值之銀行 無記名可轉讓定存單為上訴人供擔保，請准免為假執行。並 答辯如後： (一)上訴人未於被上訴人富翊公司取得系爭標案時取得著作權： 上訴人自本件起訴迄今，就其開發完成之上訴人軟體享有著 作權之事實，雖曾提出大陸地區計算機軟件著作權登記證書 （下稱系爭證書）為憑。然大陸地區申請登記著作權，不須 提出已開發完成之全部程式碼，僅提出申請書即可。職是， 系爭證書不足證明上訴人於94年12月13日即被上訴人富翊公 司得標時，上訴人已完成開發上訴人軟體而取得著作權。再 者，上訴人自94年12月13日起至提出告訴與提出系統光碟時 止，上訴人軟體並無銷售之實績。且上訴人天逸亦自承系統 根本未建置完成，亦無銷售實際業績，此有被上證25所示之 上訴人天逸公司於另案99年8 月27日告訴理由狀、被上證26 所示100 年5 月6 日刑事聲請再議狀為證。足證上訴人僅於 大陸地區申請登記著作權。準此，上訴人於94年12月13日被 上訴人富翊公司取得系爭標案時，應尚未完成上訴人軟體， 不得主張上訴人軟體之著作權。 (二)被上訴人沈康偉與叢樹人未曾接觸上訴人軟體之原始碼： 1.上訴人未舉證被上訴人沈康偉接觸上訴人軟體之原始碼： 上訴人雖主張被上訴人富翊公司與沈康偉就系爭標案與被上 訴人仲城公司合作投標，故被上訴人富翊公司與沈康偉應就 本件應負共同侵權為損害賠償云云。惟上訴人均未證明被上 訴人沈康偉有為重製行為或曾接觸上訴人軟體之原始碼，況 被上訴人沈康偉從未接觸上訴人軟體之原始碼。職是，上訴 人主張被上訴人富翊公司與沈康偉應連帶負侵權行為責任， 未盡舉證之責。 2.上訴人未舉證被上訴人叢樹人接觸上訴人軟體之原始碼： 上訴人固主張被上訴人仲城公司與叢樹人就侵害上訴人軟體 應負損害賠償責任云云。然上訴人僅指謫被上訴人叢樹人曾 接觸與重製上訴人軟體之原始碼，未說明被上訴人叢樹人係 於何時、何地及何方式，接觸及重製上訴人軟體之原始碼。 準此，上訴人未盡舉證之責。再者，被上訴人叢樹人於本院 105 年9 月23日準備程序陳稱：其於擔任上訴人總經理期間 ，前於94年6 月底遭上訴人強迫離職，其於離職前，上訴人 未開發出上訴人軟體。上訴人雖於大陸地區取得所謂之著作 權登記，惟系爭證書僅需申請即可核發，不需審查實質內容 等語，此有該日準備程序筆錄可稽。職是，不能以取得系爭 證書，證明上訴人軟體可使用，被上訴人叢樹人離職前，上 訴人尚未開發成功，被上訴人叢樹人客觀上不可能接觸上訴 人軟體之原始碼。 (三)被上訴人沈康偉與叢樹人未曾接觸被上訴人軟體之原始碼： 1.上訴人未舉證被上訴人沈康偉接觸被上訴人軟體之原始碼： 上訴人雖主張被上訴人富翊公司參與系爭標案，應負共同侵 權云云。然被上訴人富翊公司未參與被上訴人軟體建置，被 上訴人沈康偉亦未接觸被上訴人軟體之原始碼，且上訴人未 提出證據證明被上訴人沈康偉有何重製或接觸之行為。 2.被上訴人叢樹人未參予被上訴人軟體之開發及建置： ⑴○○○證明被上訴人叢樹人未參予： 參諸○○○於臺北地院102 年度智訴字第9 號刑事案件之10 3 年10月22日審判程序結證稱：被上訴人叢樹人未參予系統 之設計規劃或編碼，僅是提供對客戶業務之理解，協助客戶 瞭解業務之等語。職是，證人○○○可證被上訴人叢樹人未 參予被上訴人軟體之開發及建置。 ⑵○○○證明被上訴人叢樹人未參予： 依據○○○於臺北地院102 年度智訴字第9 號刑事案件之10 3 年10月22日審判程序結證稱：被上訴人叢樹人於專案中係 被上訴人仲城公司之老闆，亦是整個專案最大負責人，其主 要處理業務上問題。就其所認知，被上訴人叢樹人不會直接 向開發中心作相關規格傳達等語。準此，證人○○○足證被 上訴人叢樹人未參予被上訴人軟體之開發及建置。 ⑶被上訴人叢樹人未接觸被上訴人軟體： 被上訴人叢樹人於本院105 年9 月23日準備程序結證稱：系 統開發簡單分為兩種，一種是編碼coding，屬寫程式範圍； 另一種是業務知識之指導。所謂業務知識，係指應收帳款系 統之知識，其於編碼部分未參予等語。職是，被上訴人叢樹 否認參予被上訴人軟體之開發及建置，益徵其未接觸被上訴 人軟體。 (四)上訴人軟體與被上訴人軟體未成立實質近似： 1.兩軟體未成立量之實質近似： 上訴人於本件僅聲請鑑定上訴人軟體與被上訴人軟體中之16 7 支原始碼，其比例佔全部原始碼僅9.47% ，而於臺經院鑑 定所稱完全相似之原始碼計98支，僅佔全部原始碼約5.6%之 比例，上訴人主張因註解完全相同，足證重製部分僅有14支 ，佔全部原始碼0.8%之比例。準此，不論上訴人聲請鑑定之 方式完全無法評價質之部分，僅就量論之，僅有0.8%之比例 ，因註解相同而類似。 2.兩軟體未成立質之實質近似： 就質之層面而言，被上訴人仲城公司委託仲達公司創作之系 統，為預約付款融資與預收利息融資系統，演算之核心系統 ，始為最具價值之核心。本件鑑定就此部分僅認有4 支原始 碼相似，佔全部原始碼僅有0.22% ，甚者未逾1%，且4 支原 始碼中，註解完全相同者僅有2 支。 3.臺經院鑑定無法證明兩軟體成立實質近似： 綜上所述，上訴人軟體與被上訴人軟體經鑑定後相似之部分 ，僅佔全部0.11% 之比例，顯非實質近似。不論本件鑑定內 容僅針對量而言，未以上訴人軟體及被上訴人軟體之全部為 鑑定範圍，遑論未比對質，準此，臺經院鑑定無法證明兩軟 體成立實質近似。縱依臺經院鑑定所載，上訴人軟體與被上 訴人軟體原始碼間，因註解完全相同者僅佔0.8%之比例，倘 輔以質即核心系統之比對，就原始碼以觀，核心部分註解完 全相同者僅佔0.11% 之比例，益徵上訴人軟體與被上訴人軟 體未符合實質近似。 (五)被上訴人公司無侵權行為： 上訴人雖主張被上訴人仲城公司與富翊公司有共同侵權行為 云云。惟被上訴人仲城公司與富翊公司均為法人，本質與侵 權行為規範性質相扞格，就法人於法律上無逕行適用著作權 法第88條第1 項與民法第184 條、第185 條等規定。 (六)上訴人請求損害賠償為無理由： 上訴人援引著作權法第88條第2 項第2 款規定，主張被上訴 人應連帶賠償所受損害1,000 萬元，且認被上訴人仲城公司 因先前可得建置被上訴人軟體之機會，嗣後進行擴充功能、 維護所得利益亦屬因侵權行為所得利益云云。惟上訴人就所 謂嗣後得以擴充功能或維護系統，僅為空言指謫，就請求及 其因果關係及金額等要件，均未舉證以實其說。 三、整理與協議簡化爭點： 按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事 訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文 。法院於言詞辯論期日，依據當事人主張之事實與證據，經 簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲說明 如後： (一)兩造不爭執事項： 1.上訴人係第一版DELPHI版本之系爭著作著作權人，其於88年 間送中華徵信鑑價，鑑定價格達19,000,055元，有著作權移 轉契約書可稽，嗣後開發為成.NET、JAVA版本（見臺北地院 99年度智字第22號卷第13至14頁）。 2.上訴人前於92年間完成上訴人軟體，並於92年12月25日於大 陸地區登記，且於92年通過微軟認證（見臺北地院99年度智 字第22號卷第15至17頁）。 3.上訴人對被上訴人提起之侵害著作權告訴，經臺北地檢署檢 察官以98年度偵字第27824 號、99年度偵字第9161號、100 年度偵續字第465 號為不起訴處分後，嗣經臺北地檢署檢察 官以101 年度偵續一字第144 號起訴在案，案件業經臺北地 院於103 年11月19日以102 年度智訴字第9 號為無罪判決， 經上訴於本院104 年度刑智上訴字第2 號刑事案件審理中。 4.被上訴人叢樹人曾為上訴人員工，並自行設立被上訴人仲城 公司，現為被上訴人仲城公司法定代理人；而被上訴人沈康 偉，現為被上訴人富翊公司之法定代理人（見本院卷一第25 至28頁）。 5.本院囑託臺經院鑑定著作權侵權判斷，臺經院105 年3 月15 日(105) 經研鑫字第03011 號函及所附之105 年3 月4 日著 作權侵害鑑定研究報告書，為本件鑑定結果（見本院卷三第 38至39頁）。 (二)兩造爭執事實： 當事人主要爭執事項厥如：1.被上訴人軟體操作手冊內容， 是否有抄襲上訴人軟體軟體操作手冊；2.被上訴人於系爭標 案提供予臺灣土地銀行之被上訴人軟體，是否抄襲上訴人之 上訴人軟體，侵害上訴人之著作財產權？3.上訴人依著作權 法第88條第1 項、第2 項第2 款、第3 項及公司法第23條規 定，請求被上訴人應連帶賠償1,000 萬元，有無理由？ 參、本院得心證之理由： 一、本判決判斷本件民事事件爭點之順序： 按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其 他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文 。除屬於著作權法第9 條所列之著作標的外，凡具有原創性 ，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於 文學、科學、藝術或其他學術範圍之人類精神力參與的創作 ，均係受著作權法所保護之著作。文字著作或電腦程式著作 具備上開要件，有一定之表現形式外，亦須其表現形式能呈 現或表達，作者在思想或感情之一定精神內涵，同時該精神 內涵應具有原創性，且此原創性之程度，應達足以表現作者 之個性或獨特性之程度。職是，本院審酌當事人之主要爭點 ，首應判斷被上訴人軟體及操作手冊，是否有接觸與實質近 似上訴人軟體及操作手冊，此為以抄襲行為侵害著作財產權 之要件；倘被上訴人有成立抄襲行為，繼而判斷被上訴人有 無過失或故意侵害著作權；倘被上訴人符合侵害著作財產權 之主觀要件；最後認定上訴人主張連帶損害賠償請求權，有 無理由（參照本院整理當事人爭執事項1至3 ）。 二、被上訴人未侵害上訴人軟體操作手冊之著作權： (一)上訴人軟體操作手冊為文字著作： 所謂原創性者，係指著作必須為著作人所原始獨立完成，未 接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情， 而具有最低程度之創意，即賦予排他性權利。原創性之範圍 ，包括原始性與創作性：1.所謂原始性，係指著作人原始獨 立完成之創作，並非抄襲或剽竊。2.所謂創作程度，不必達 於前無古人之地步，倘依社會通念，該著作與前已存在之作 品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性即可（參照最 高法院97年度台上字第1214號、99年度台上字第2314號民事 判決）。語文著作可分為語言著作與文字著作，為著作權法 第5 條第1 項第1 款之著作。語言著作係以口述產生之著作 ；而文字著作非必實際均以文字書寫，凡用暗號、符號、記 號而得以文字轉換者，均屬文字著作。語文著作包括詩、詞 、散文、小說、劇本、學術論述、演講及其他之語文著作。 查上訴人提出上訴人軟體操作手冊，本院審酌其內容，係上 訴人軟體之操作程序，其能表現一定程度之創意及作者之個 性者，為具有原始性與創作性之文字著作（見原審卷一第 176 至239 頁）。被上訴人雖否認有侵害上訴人軟體操作手 冊之著作權，惟不爭執其原創性。職是，上訴人軟體操作手 冊為應受著作權法保護之文字著作。 (二)被上訴人軟體操作手冊未成立抄襲要件： 所謂構想與表達合併原則，係指構想與表達不可分辨或不可 分離；或思想或觀念僅有一種或極有限之表達方式，則該表 達與構想合併，著作權法將不予保護，否則將使思想亦成為 著作權法所保護，因而造成思想之獨占。除影響人類文化、 藝術之發展外，亦侵害憲法就人民言論、講學、著作及出版 自由等基本人權保障。上訴人固主張被上訴人軟體操作手冊 內容，有抄襲上訴人軟體操作手冊云云。惟被上訴人否認上 情。準此，本院應審究被上訴人軟體操作手冊內容，是否有 抄襲上訴人軟體操作手冊（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。 1.被上訴人軟體操作手冊符合構想與表達合併原則： 上訴人雖主張被上訴人軟體操作手冊抄襲上訴人軟體操作手 冊（見原審卷一第176 至283 頁），兩者有如附表所示之相 近處云云。然附表編號1 為權利宣言、附表編號2 為手冊之 前言部分、縱使兩手冊使用之文字相近，除該等部分非軟體 操作手冊之重要與精華之表達部分外，亦屬思想或觀念僅有 一種或極有限之表達方式。至附表編號3 至18所示，均為該 軟體各項功能之定義及操作介紹，該等功能為銀行處理日常 應收帳款業務所需，而關於該等功能定義及操作之介紹，性 質上屬事實性描述，以利使用者操作，其屬思想或觀念僅有 一種或極有限之表達方式。職是，兩者縱有相同或類似處， 然被上訴人軟體操作手冊不生侵害上訴人軟體操作手冊之問 題。 2.被上訴人軟體操作手冊成立合理使用： 利用他人著作之範圍，是否構成抄襲，應考慮量之部分與質 之部分，著作權法第65條第2 項第3 款規定甚明。上訴人主 張有抄襲處均以頁數為基準，計算抄襲內容。參諸上訴人軟 體操作手冊之內文121 頁、權利宣告1 頁，共計122 頁，上 訴人主張被抄襲者僅18頁，如附表所示。職是，綜合上訴人 主張被上訴人抄襲之質部分與量部分以觀，前者，除非屬上 訴人軟體操作手冊之重要與精華表達部分，性質亦為事實性 描述，其創造性非高；後者部分，頁數量僅占上訴人軟體操 作手冊約15% ，所佔比例屬合理使用範圍。準此，縱使上訴 人主張被上訴人軟體操作手冊侵權部分，未符合構想與表達 合併原則，然被上訴人軟體操作手冊與上訴人軟體操作手冊 ，未構成抄襲要件，未侵害上訴人之著作權。 三、被上訴人軟體侵害上訴人軟體之著作權： 依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及 於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、 原理、發現，著作權法第10條之1 定有明文。故判斷是否侵 害著作財產權，應自兩層面思考之，首先判斷所侵害者係表 達或者為思想或觀念本身，前者始為著作權法所保護之標的 ；繼而認定侵害者是否有接觸及實質相似之抄襲行為。所謂 實質相似，係指表達方式相似，非為觀念之相似。所謂抄襲 者，係指非法之侵害，屬不確定之法律概念。思想與表達二 分法理論，認為思想屬公共資產，不受著作權法之保護，著 作權法所保護之標的為表達。上訴人主張參諸臺經院鑑定結 果，除程式碼相似外，連註解亦相同，被上訴人軟體與上訴 人軟體構成實質近似等語。被上訴人辯稱被上訴人軟體與上 訴人軟體不構成實質近似。就質之部分判斷，上訴人僅聲請 鑑定上訴人軟體與被上訴人軟體之167 支原始碼，其比例佔 全部原始碼僅9.47% 。臺經院鑑定之結果記載完全相似之原 始碼更僅有98支，僅佔全部原始碼約5.6%之比例；就量之部 分判斷，僅有0.8%比例因註解相同而類似云云。職是，本院 應探討被上訴人於系爭標案提供予臺灣土地銀行之被上訴人 軟體，是否修改自上訴人之上訴人軟體（參照本院整理當事 人爭執事項2 ）。 (一)本件訴訟可鑑定範圍之說明： 所謂電腦程式著作，係指包括直接或間接使電腦硬體產生一 定結果為目的，所組成指令組合之著作，其由文字、數字、 符號或標記等陳述或指令所組成；不論以何種高階或低階語 言撰寫或具備何種作用，均屬著作權法所稱之電腦程式著作 。電腦程式之創造性在於程式概念化部分及使用者介面部分 ，應創造合適之使用者介面，設計者需要非常高度之創造性 、原始性及洞察力。所謂使用者介面，係指人與電腦間互動 以完成電腦特定工作之各種設計（參照最高法院99年度台上 字第2800號民事判決）。故電腦程式著作所保障者，為創造 性之具體表達方式，電腦程式著作是否相同或成立實質相似 ，應視所組成指令內容之表達方式為判斷基準。本院於102 年12月3 日囑託臺經院進行鑑定後，因被上訴人軟體具有無 法排除之錯誤，故分析比對較一般電腦程式著作比對分析工 作複雜，雖迭經要求當事人與臺灣微軟股份有限公司（下稱 臺灣微軟公司）提供相關之資料，然因相關軟體已停產與停 售、上訴人與被上訴人軟體資料欠缺資料庫等因素，導致無 法於原始作業環境，比對分析全部上訴人軟體與被上訴人軟 體，確認被上訴人軟體程式是否有重製或改作上訴人軟體。 準此，僅得參諸上訴人104 年6 月17日民事聲請調查證據狀 之附表所示，上訴人軟體與被上訴人軟體之各167 支命名規 則相似之程式，進行比對分析，上訴人軟體與被上訴人軟體 臺經院鑑定（見本院卷二第193 、196 至215 頁；參照臺經 院鑑定第6、8至9、17、22、31至37頁）。 (二)被上訴人有接觸上訴人軟體： 接觸包含直接接觸與間接接觸，除直接實際閱讀外，亦包含 依據社會通常情況，被控侵權行為人有合理之機會或合理之 可能性閱讀或聽聞他人之著作，此為確定故意抄襲之主觀要 件。著作權人對於被控侵權行為人有接觸著作之事實，應負 舉證責任，不論係直接證據或間接證據均可。直接證據之舉 證係指自著作權人處取得被抄襲之著作；間接證據之舉證， 則指著作權人之著作已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之 商店買得該著作，任何人得以輕易取得，即滿足接觸之舉證 。上訴人主張被上訴人有接觸上訴人軟體等語；被上訴人否 認之。揆諸前揭說明，上訴人應舉證以實其說。 1.被上訴人有接觸上訴人軟體之事實： ⑴被上訴人叢樹人陳述： 被上訴人叢樹人前於臺北地檢署98年度偵字第27824 號刑事 案件之99年6 月23日偵查庭訊問期日稱：被上訴人軟體由○ ○○、○○○、○○及○○等人進行開發，而參與系統開發 之人員，先前均任職於上訴人處。○○○於94年11月中下旬 自上訴人離職，嗣後轉任職於大陸地區仲達公司。○○、○ ○為被上訴人軟體之開發主力，分別於94年10月31日、94年 11月7 日自上訴人坐落大陸地區武漢之子公司離職，嗣後轉 任職於仲達公司。而負責與臺灣土地銀行洽談系統需求之系 統之專案經理○○○，前於94年12月31日自上訴人離職，轉 任職於被上訴人仲城公司（見本院卷一第264 至265 、379 至382 頁；本院卷三第226 至227 頁；本院卷四第111 至11 4 頁）。 ⑵證人○○○與○○○之證言： 證人○○○與○○○於臺北地院102 年度智訴字第9 號刑事 案件103 年10月22日審判程序之證稱：○○○、○○及○○ 原均任職上訴人與坐落大陸地區武漢之子公司時，所負責之 業務即為上訴人軟體之開發案，而○○○原任職於上訴人時 ，係以專案經理之身分，負責臺灣土地銀行系統需求之訪談 （見本院卷三第113 至114 頁；本院卷四第37至43頁）。再 者，參諸上訴人提出上訴人大陸地區武漢之子公司人事數據 卡，可證○○及○○前任職上訴人坐落大陸地區武漢之子公 司，負責軟體開發案之事實（見本院卷四第111 至114 頁） 2.被上訴人有合理機會或可能見聞之行為： 綜上所述，本院勾稽被上訴人叢樹人、證人○○○與○○○ 之證言、上訴人武漢之子公司人事數據卡及上訴人離職員工 轉任被上訴人仲城公司名單，可知被上訴人軟體由○○○、 ○○○、○○及○○等人進行開發，該等參與系統開發之人 員，先前均任職於上訴人或其大陸地區武漢之子公司，嗣後 均轉任職於被上訴人仲城公司，渠等負責軟體開發案或臺灣 土地銀行系統需求之訪談。因本件當事人市場上具直接競爭 關係，且有重疊之客戶範圍，可推定被上訴人有合理機會接 觸上訴人軟體，該當有合理機會或可能見聞之接觸要件。 (三)應用抽象測試法作為本件判斷侵害著作權之基準： 電腦程式著作得以抽象測試法或三階段分析法，判斷是否侵 害著作權，以準解構之方式，判斷其結構是否具有普遍性， 倘具有普遍性，該結構為思想而不受著作權法之保護；反之 ，不具有普遍性，該結構為表達應受著作權法之保護。所謂 抽象測試法採用抽離、過濾及比較測試法等步驟，作為判斷 有無侵害著作權之程序。職是，被上訴人軟體與上訴人軟體 均為電腦程序著作，本院以抽象測試法作為本件判斷侵害被 上訴人軟體是否侵害上訴人軟體著作權之方法。 1.抽離程序： 所謂抽離者，係指任何程式均包含不同之概念化模式，將該 等程序逐漸抽離，隨著增加解構抽離之過程，會有一個程式 任務之概念化模式出現，以便判斷此模式有無觀念上之普遍 性(conceptual normality)，倘有普遍性或高度抽象性之模 式存在，其為公共財(public domain) 構想，非著作權法所 保護之標的，得作為決定構想與表達二分之基準。準此，先 將上訴人軟體與被上訴人軟體電腦程式解構，並加以抽象化 ，將電腦程式之原始碼(source code) 、目的碼(object co de) 、參數表(parameterlist) 、模組(module)、常數(rou tine) 及程式最終功能目的之一般性描述(Ultimate functi onal purpose) ，將電腦程式在不同階層上加以區分為不同 之表達形式，並將其作成表列。 2.過濾程序： ⑴過濾不受保護之普遍性抽象模式： 所謂過濾者，係指逐步抽離著作權保護之著作與被控侵權之 著作後，應過濾具有普遍性之抽象模式部分，濾除不受著作 權保護之成分，著作權人不得就普遍性之抽象內容部分，主 張其有著作權。申言之，著作權法基本原則在於保護表達， 非保護概念本身，故應將上訴人主張受侵害之上訴人軟體中 ，對於解構後具有普遍性之抽象概念予以濾除。因表達層面 取決於被選定之電腦語言複雜程度，當程式設計者針對待處 理之問題，設計細節之解決方案，此解決方案就逐漸從抽象 之層面不斷具體化，程式設計者可使用相異之表達方式加以 撰寫，為持續精確化其程式方案，常會針對邏輯及語法作修 改，此部分為具有思想之創造性，雖使用相同之工具、概念 或演算法，然該等程式碼內容，仍受著作權法之保護。 ⑵本件抽離與過濾之參考因素： 本件抽離與過濾過程之應參考因素，包含物件(class) 、變 數(variable)、函數(function)及註解(comment) 。詳言之 ： ①所謂物件，係指可當作獨立個體者，本身有自己之資料及功 能，每個項目均可為1 個物件，故人或手機可作物件，物件 可擁用有其他物件與變數，並使用或操作之。 ②所謂變數，係指相當之資訊可在不同之情況改變，在程式碼 中亦可標記是不可以改變，變數可能會有不同之形態。例如 ，數字、文字或物件。物件本身擁有之變數有分為public或 是private ，private 表示僅有物件本身能控制變數，其他 物件欲操作變數，僅能經由是否有提供相對應之函數。而pu blic表示其他之物件，亦可直接操作之。 ③所謂函數，係指功能處理時，可將變數給予函數，其可依照 所給之變數進行計算，會算出相對應之結果，主要程式碼均 在函數中，故演算法運算方式最重點處在函數中。函數分為 public或private ，private 表示僅有物件本身能使用此功 能。倘為public者，係表示其他物件亦可使用此函數。 ④所謂註解，係指提供工程師未來可更快速瞭解程式碼所添加 之內容，並不會影響程式之功能，可為各類之語言與寫法， 以//符號開頭之一行註解或以符號「/*」與符號「*/」包覆 。 3.比較程序： ⑴比較上訴人軟體與被上訴人軟體之共同特徵或模式： 所謂比較者，係就兩作品之共同特徵或模式部分加以比較， 其所篩選比較之特徵或模式，應達到合理程度之細微模式， 比較細微模式時，必須注意量之要素與質之要素，兩者有相 當程度或數量相同時，且不具備普遍性，始構成著作權表達 之侵害。換言之，依抽離與過濾等步驟所濾除者，均非著作 權法保護之部分，濾除後之部分，始屬於受著作權保護之表 達內容，繼而比較分析上訴人軟體與被上訴人軟體，判斷是 否具有實質之相似性(substantial similarity)。 ⑵本件為變數、函數及註解比對： 本件將物件分成三部分進行比對，其中會影響程式運作方式 之分為「物件中之變數比對」、「物件中之函數比對」；而 不會影響程式運作者為「程式碼之註解比對」。詳言之： ①就變數比對而言，變數會依據其資料型態、變數名稱及用途 用法，進行比對是否相似，變數名字部分因一個項目可有多 種名字，故會依照用途判斷是否相同。而部分型態可替換者 視為相似，如Guid替換int 。 ②就函數比對以觀，每個物件正常均會具有某些函數。例如， 無程式碼內容之建構元及解構元；或僅為物件本身之變數封 裝，不讓外部直接使用變數而設計之setter與getter，僅負 責將變數單純之給出或取得，未對變數進行加工，此類函數 被歸類為無邏輯之函數，不列入函數比對，因此部分相同並 無任何意義。而多參數之建構元及多參數之setter並不是時 常會有此情形，而是依據程式設計師使用之方便，始會額外 加上，此類函數將會被列入有邏輯之函數進行比對。有邏輯 之函數比對部分，會查看演算法所用到之變數，演算法運算 方式進行相似度比對，倘僅為變數名字替換或程式碼位置互 換，亦會當作相同進行比對。再者，有些函數與比對之函數 雖有部分相同，然可能因用途不太相同，有進行某些增修或 刪減，則會依照相同程式碼之行數相同數所佔之比例，倘有 100%相同會統計進「函數100%相似數量」中，可能因增修或 刪減程式碼行數相似度，僅高達80% 以上之會統計入「函數 80% 相似數量」。 ③註解比對僅係提供程式設計師在未來 維護，可瞭解程式之運作方式與功能，註解並不會影響功能 。因文字表達方式千變萬化，即使是同一人亦很難說完全相 同之文字，故本件另外尋出註解比對後，一字不漏與完全相 同之部分。 ⑶上訴人軟體有抄襲被上訴人軟體： 倘兩電腦程式為分別獨立創作之著作，其在函式自行命名之 類別名稱、特殊設定及註解文字等特徵表達，幾乎不發生完 全相同或達到80% 以上之相同之可能性，其中特殊設定包含 變數指定、命名及演算法之撰寫結構順序，倘發生如此情事 ，即可認定被控侵權作品有抄襲他人著作之表達。本件應用 三階段分析法，就上訴人軟體與被上訴人軟體之各167 支具 有相對應之程式，經由比對分析，進行抽離與過濾後，就該 等已抽離、過濾後，具有邏輯之函式及註解部分進行比對， 經比對統計後，兩者有42支電腦程式具有高度相同或近似、 程式碼實質近似者計99支、註解完全相同與相似計15處等（ 參照臺經院鑑定第46至54頁）。申言之，本件將上訴人軟體 與被上訴人軟體先進行抽離、過濾程序，繼而以具有高度思 想表達之部分進行比對，就兩者具有高度創意表達之相對應 之42支函式，進行比對分析後，有函式之內容構成相同及近 似，且與電腦程式功能運作無關之文字註解部份，亦構成相 同及近似之情形。職是，被上訴人軟體有抄襲上訴人軟體之 表達。 四、被上訴人應負連帶或不真正連帶賠償責任： 按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負 損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前 項損害賠償，被害人得請求侵害人因侵害行為所得之利益。 但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得 之全部收入，為其所得利益。倘被害人不易證明其實際損害 額時，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下 酌定賠償額。而損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增 至500 萬元。著作權法第88條第1 項、第2 項第2 款及第3 項分別定有明文。上訴人主張被上訴人侵害其著作財產權情 節重大，依著作權法第88條第2 項第2 款、第3 項規定，請 求被上訴人應連帶賠償上訴人1,000 萬元等語。被上訴人否 認有侵害上訴人著作財產權云云。職是，本院首應審酌上訴 人得否依著作權法第88條第2 項第2 款規定，請求損害賠償 金額；倘無法依著作權法第88條第2 項第2 款規定請求，繼 而探討上訴人是否不易證明其實際損害額，得依同法第3 項 規定，請求本院依侵害情節酌定賠償額？被上訴人係過失侵 權，抑是損害行為屬故意且情節重大；最後論斷被上訴人間 之連帶或不真正連帶賠償責任（參照本院整理當事人爭執事 項3 ）。 (一)著作權法第88條第2項第2款之請求無理由： 1.銷售總利說與銷售總價額說之計算基準： 被上訴人軟體有抄襲被上訴人軟體之表達，既如前述，被上 訴人應負損害賠償責任。就侵害著作財產權之損害賠償數額 ，權利人得請求侵害人因侵害行為所得之利益。所謂侵害行 為所得利益者，係指加害人因侵害所得之毛利，扣除實施權 利之侵害行為所需之成本及必要費用後，以所獲得之淨利， 作為加害人應賠償之數額。故擅自以重製之方法侵害他人之 著作財產權，係侵害著作權人對著作物獨占利用、收益之權 利，可認為係侵害依法應歸屬著作權人之利用權能，而獲得 利益致著作權人受損害，此項利益自得依其使用該著作權所 能獲致之交易上客觀價額計算之。再者，侵害人不能證明其 成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所 得利益。著作權法就成本及必要費用之舉證責任，採舉證責 任倒置之原則，著作權人無須證明之，應由侵害權利行為人 舉證，倘侵害權利行為人不能就其成本或必要費用舉證以實 其說，得以銷售該項物品之全部收入，作為所得利益之基準 。職是，本院自應審究被上訴人軟體所取得之全部利益，是 否得視為侵害上訴人軟體之所得利益或全部收入，作為計算 本件損害賠償之金額。 2.未證明被上訴人軟體全部抄襲上訴人軟體： ⑴被上訴人軟體之5.68﹪侵害上訴人軟體： 本件僅鑑定上訴人104 年6 月17日民事聲請調查證據狀之附 表所示，上訴人軟體與被上訴人軟體之各167 支命名規則相 似之程式，應用三階段分析法，經由比對分析，進行抽離與 過濾後，繼而具有邏輯之函式及註解部分進行比對，經比對 統計後，雖認定兩者有42支電腦程式具有高度相同或近似、 程式碼實質近似者計99處、註解完全相同與相似計15處。然 被上訴人軟體之程式碼數量高達1743支（見本院卷三第31頁 ）。認定程式碼實質近似者計99支，僅占被上訴人軟體數量 之5.68﹪（計算式：99÷1743＝5.68﹪）。職是，上訴人固 主張被上訴人因系爭標案向臺灣土地銀行販售抄襲之被上訴 人軟體，獲得之利益為8,489,200 元，並收受對價持續提供 後續服務，被上訴人依著作權法第88條第2 項第2 款，請求 因其侵害行為所得之利益1,000 萬元云云。然本件無法證明 全部被上訴人軟體抄襲上訴人軟體，僅證明少數量之抄襲， 量之比例甚低，故將被上訴人軟體所取得之全部利益，均視 為侵害上訴人軟體之所得利益或全部收入，其與侵害上訴人 軟體之量所占比例，顯不相當，無法據為本件損害賠償之計 算基準。 ⑵上訴人未證明侵害上訴人軟體部分為重要核心： 　上訴人雖主張上訴人軟體之系爭程式，係供上訴人即時回應 客戶之不同需求，迅速建立各種應用系統，基於上訴人軟體 之獨特性與重要性，上訴人軟體與被上訴人軟體有實質近似 部分，均屬上訴人軟體之重要核心云云。然上訴人軟體與被 上訴人軟體間僅有42支電腦程式具有高度相同或近似、程式 碼實質近似者計99處、註解完全相同與相似計15處，被上訴 人軟體有抄襲部分，是否為均屬上訴人軟體之精華部分或重 要核心，上訴人均未舉證以實其說。準此，益徵上訴人主張 將被上訴人軟體所取得之全部利益或收入，作為損害賠償之 金額，為無理由。 (二)著作權法第88條第3項前段之請求有理由： 1.本院審酌賠償金額之因素： 法院於具體個案，得參酌兩造之經濟能力、社會地位、侵害 情節等因素一切情狀，而於法定賠償額之範圍內酌定賠償額 。倘被害人可具體確定之實際損害，並非不易證明者，為避 免當事人不盡舉證責任，而得不受限制，遽行請求法院酌定 賠償額，導致酌定損償制度遭濫用之弊端。被害人請求法院 依據著作權法第88條第3 項規定，酌定加害人應給付之損害 賠償額，其於法無據。反之，為避免被害人不盡舉證責任， 遽行請求法院酌定賠償額，導致酌定損償制度遭濫用之弊端 。被害人可具體確定之實際損害，並非不易證明者，其請求 法院依著作權法第88條第3 項規定，酌定加害人應給付之損 害賠償額，為無理由（參照最高法院97年度台上字第375 號 、第1552號民事判決）。職是，上訴人依著作權法第88條第 3 項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件 ，本院始審查侵害之情節，酌定賠償金額。 2.不易證明上訴人軟體之實際損害額： ⑴抄襲部分被上訴人軟體： 就著作之實質相似範圍而言，包含量之相似與質之相似，此 為判斷抄襲之客觀要件。所謂量之相似，係指抄襲的部分所 占比例為何。所謂質之相似，在於是否為重要成分，倘屬重 要部分，則構成實質之近似。倘抄襲部分為著作之重要部分 ，縱使僅占著作之小部分，仍構成實質之相似。查本件著作 權侵害判斷，除因被上訴人軟體具有無法排除之錯誤，其分 析比對較一般電腦程式著作比對分析工作複雜外，相關軟體 亦已停產與停售，致上訴人軟體與被上訴人軟體資料欠缺資 料庫，而無法於原始作業環境，比對分析上訴人軟體與被上 訴人軟體之全部，僅得就上訴人軟體與被上訴人軟體之各16 7 支命名規則相似之程式，進行比對分析結果，係兩者有42 支電腦程式具有高度相同或近似、程式碼實質近似者計99支 、註解完全相同與相似計15處，認定部分被上訴人軟體有抄 襲上訴人軟體。 ⑵本件無法就抄襲部分確定損害金額： ①因著作侵權態樣與技巧日益翻新，不易發現全部抄襲者。因 有意剽竊者，會加以相當之變化，以降低或沖淡近似之程度 ，避免侵權之指控，將使侵權之判斷，益形困難。故認為是 否為抄襲者，應同時考慮使用之質與量，縱使抄襲之量不大 ，然抄襲部分是精華或重要核心，仍會成立侵害。故上訴人 就被上訴人軟體抄襲部分為上訴人軟體之精華或重要核心， 此有利於己之事實，應舉證以實其說。查被上訴人軟體之程 式碼數量計1743支，其程式碼實質近似於上訴人軟體計99支 ，僅占被上訴人軟體數量之5.68﹪，其抄襲數量不多。參諸 上訴人僅證明少數量之抄襲，無法證明上訴人軟體與被上訴 人軟體有實質近似部分，均屬上訴人軟體之重要核心或精華 部分。 ②綜上所述，上訴人雖可證明被上訴人軟體有抄襲部分被上訴 人軟體，然無法具體確定之實際損害，本院認為維護公平正 義，避免上訴人求償無據，自應侵害情節，酌定賠償數額。 因被上訴人軟體係配合客戶需求而調整參數之客製化電腦程 式，未必全部抄襲上訴人軟體程式，致無法計算上訴人之實 際損害。職是，本件損害賠償之計算，不應以抄襲比例為基 準。 3.被上訴人叢樹人、沈康偉故意侵害而情節非重大： ⑴被上訴人叢樹人、沈康偉故意侵害上訴人軟體： ①被上訴人軟體由○○○、○○○、○○及○○等人進行開發 ，該等參與系統開發之人員，先前均任職於上訴人或其大陸 地區武漢之子公司，負責系統開發業務，被上訴人有機會接 觸上訴人軟體。渠等嗣後均轉任職於仲達公司或被上訴人仲 城公司，並負責軟體開發案或臺灣土地銀行系統需求之訪談 。參諸上訴人提出之公證書內容，可知武漢市工商行政管理 局門戶網站可查詢仲達公司之負責人記載為被上訴人叢樹人 。應屆畢業生徵才網，亦可查詢得知仲達公司隸屬於被上訴 人仲城公司（見本院卷四第135 至142 頁）。職是，足證仲 達公司隸屬於被上訴人仲城公司。 ②被上訴人叢樹人、沈康偉為使被上訴人仲城公司得以被上訴 人富翊公司之名義承作標案，由時任遠東商業銀行國外部經 理之李其台出具證明書，使被上訴人富翊公司取得具有施作 應收帳款系統之能力與經驗之投標資格（見本院卷三第163 至169 頁）。被上訴人富翊公司、仲城公司形式上固為不同 之公司，然兩公司之所在地曾於94年間登記為同一地址，被 上訴人沈康偉並於該時擔任被上訴人仲城公司董事（見本院 卷四第116 至119 頁）。而被上訴人叢樹人曾為上訴人員工 ，並自行設立被上訴人仲城公司，現為被上訴人仲城公司法 定代理人；被上訴人沈康偉則現為被上訴人富翊公司之法定 代理人（見本院卷一第25至28頁）。準此，被上訴人仲城公 司、富翊公司、叢樹人及沈康偉間關係密切。 ③綜上所述，○○○、○○○、○○及○○前均任職於上訴人 或其大陸地區武漢之子公司，負責系統開發業務，有機會接 觸上訴人軟體。渠等嗣後均轉任職於仲達公司或被上訴人仲 城公司，並負責被上訴人軟體開發或臺灣土地銀行系統。仲 達公司為被上訴人仲城公司之子公司，被上訴人仲城公司、 富翊公司、叢樹人及沈康偉間關係密切。職是，可證被上訴 人故意侵害上訴人軟體，並非過失行為甚明。 ⑵被上訴人叢樹人、沈康偉侵害情節非屬重大： 上訴人就上訴人軟體之開發，有投入時間與成本。因被上訴 人軟體有抄襲上訴人軟體，其可節省時間與成本，得以較優 惠之價格與上訴人軟體競爭，並經由被上訴人富翊公司投標 取得利益。衡諸交易常情，本件當事人市場上具直接競爭關 係，且有重疊之客戶範圍，被上訴人軟體抄襲上訴人軟體之 結果，雖有致上訴人軟體減少或全無交易之可能性，然上訴 人未舉證證明確因被上訴人軟體之侵權，具體發生致上訴人 軟體減少或全無交易之事實。且上訴人軟體交易減少之因素 ，不僅限於著作權侵害，其有甚多因素。諸如軟體之生命週 期與實用性、市場可替代之軟體存在、市場機能、行銷技術 、服務品質及廠商評價等因素。況被上訴人軟體之程式碼數 量計1743支，其程式碼實質近似於上訴人軟體計99支，僅占 被上訴人軟體數量之5.68﹪，無法證明係侵害上訴人軟體之 重要核心或精華部分。職是，可知雖有故意侵害上訴人軟體 ，然情節並非重大，不符合著作權法第88條第3 項後段之賠 償要件。 ⑶本院酌定賠償金額100萬元： 被上訴人叢樹人、沈康偉利用上訴人之前員工○○○、○○ ○、○○及○○，有接觸上訴人軟體之機會，嗣後轉任職於 仲達公司或被上訴人仲城公司期間，負責被上訴人軟體開發 或臺灣土地銀行系統。被上訴人因系爭標案向臺灣土地銀行 取得利益為8, 489,200元，並收受對價持續提供擴充功能、 維護等後續服務。因本件當事人市場上具直接競爭關係，被 上訴人軟體抄襲上訴人軟體，其可節省時間與成本，得以較 優惠之價格與上訴人軟體競爭，可能致上訴人軟體減少或全 無銷售之交易可能性等因素，僅可認被上訴人故意侵害上訴 人軟體，然情節非屬重大。職是，本院參酌上揭因素，認被 上訴人叢樹人、沈康偉應賠償100 萬元為合理，逾此部分， 應予駁回。 (三)被上訴人應負連帶賠償責任部分： 1.被上訴人仲城公司與叢樹人之連帶賠償責任： 按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受 有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條 第2 項定有明文。被上訴人仲城公司所製作之被上訴人軟體 侵害上訴人之上訴人軟體，而被上訴人叢樹人為被上訴人仲 城公司之負責人，且被上訴人軟體之製作，核屬被上訴人叢 樹人對於被上訴人仲城公司業務之執行。職是，被上訴人叢 樹人與仲城公司就100 萬元之損害賠償金額，負連帶賠償責 任。 2.被上訴人富翊公司與沈康偉之連帶賠償責任： 被上訴人富翊公司因系爭標案所提供之被上訴人軟體，侵害 上訴人之上訴人軟體，而被上訴人沈康偉為被上訴人富翊公 司之負責人，且被上訴人軟體之提供，核屬被上訴人沈康偉 對於被上訴人富翊公司業務之執行。揆諸前揭說明，被上訴 人沈康偉與富翊公司就100 萬元之損害賠償金額，負連帶賠 償責任。至上訴人依著作權第1 項規定，向被上訴人仲城公 司、富翊公司主張損害賠償責任，此與公司是否具有侵權能 力無涉，並此敘明。 (四)被上訴人應負不真正連帶賠償責任部分： 被上訴人富翊公司與沈康偉或仲城公司與叢樹人，均分別依 著作權法第88條第1 項、第3 項前段、第185 條第1 項及公 司法第23條第2 項規定，負連帶賠償責任。準此，被上訴人 對上訴人之債務具有客觀之同一目的，因相關之法律關係偶 然競合，而由上訴人於同一訴訟請求，故為不真正連帶債務 。準此，被上訴人富翊公司與沈康偉或仲城公司與叢樹人， 其中一組就100 萬元之損害賠償金額為給付，其他被上訴人 於給付之範圍內，即免除給付之義務。 五、本院判決結論： (一)上訴人上訴一部有理由一部無理由： 綜上所述，被上訴人侵害上訴人軟體之著作權，致上訴人受 有損害。經本院審酌被上訴人侵害期間、程度及範圍等情事 ，認上訴人請求被上訴人連帶或給付100 萬元，並自起訴狀 繕本送達翌日即99年11月25日起至清償日止（見臺北地院99 年度智字第22號卷第23至24頁），按年息5%計算之利息，為 有理由，應予准許，逾此金額本息所為請求，為無理由，應 予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並 駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 至4 項所示。 。至於上訴人逾100 萬元之請求，不應准許部分，原判決為 上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無 不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回該部分之 上訴。 (二)訴訟費用之計算： 按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌 量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負 擔其支出之訴訟費用。共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴 者，應連帶負擔訴訟費用。民事訴訟法第79條與第85條第2 項分別定有明文。本案訴訟當事人一部勝訴、一部敗訴者， 第一審訴訟費用負擔而言，被上訴人應連帶負擔訴訟費用 1/20（計算式：100 萬元/1,900萬元），餘由上訴人負擔。 再者，就第二審訴訟費用負擔以觀，被上訴人應連帶負擔訴 訟費用1/10（計算式：100 萬元/1,000萬元）。餘由上訴人 負擔。 六、本院無庸審究部分之說明： 上訴人雖聲請本院函請臺灣銀行股份有限公司、華南商業銀 行股份有限公司及臺灣新光商業銀行股份有限公司，為本件 侵權行為損害賠償額之認定基礎（見本院卷三第154 頁；本 院卷卷4 第31頁反面）。惟上訴人無法證明被上訴人提供予 該等銀行使用之電腦程式為何與有無侵害上訴人軟體，自與 本件無涉，上訴人聲請調查上揭證據，本院認無調查證據之 必要。參諸本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點、陳 述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無 影響，自無庸逐一論述，併此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案 件審理法第1 條，民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79 條、第85第2 項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　12　　月　　22　　日 　　　　　　　　　 智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　　　 審判長法　官　陳忠行 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　曾啟謀 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　林洲富 以上正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀( 均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之 1 第1 項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　12　　月　　22　　日 　　　　　　　　　　　　 書記官　蔡文揚 附註： 民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。