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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度民著訴字第49號 原　　　告 即反訴被告　賴高子洋 訴訟代理人　王勝彥律師 被　　　告 即反訴原告　羅萬斗 訴訟代理人　羅雅仁 被　　　告　高金素梅 訴訟代理人　李依蓉律師 複 代 理人　翁偉傑律師 被　　　告　林廣財 　　　　　　陳明仁 　　　　　　曾舜旺 　　　　　　吳廷宏 　　　　　　林照玉 　　　　　　莊莫俄 兼上　共同 訴訟代理人　張俊傑 被　　　告　徐國信 　　　　　　黃韋皓 被　　　告　魔岩唱片股份有限公司 法定代理人　段鍾潭 被　　　告　滾石國際音樂股份有限公司 法定代理人　段鍾沂 上二人共同 訴訟代理人　黃秀蘭律師 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，經臺灣臺北地 方法院裁定移轉本院管轄，本院於中華民國104 年1 月20日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 本訴訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹拾萬元，及自民國一百零三年 六月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴訴 訟費用由反訴被告負擔三分之二，餘由反訴原告負擔。 本判決第三項得假執行。 事實及理由 甲、程序方面： 一、原告即反訴被告（下稱原告）起訴後於民國102 年9 月14 日撤回原訴之聲明第4 、5 、6 、7 項台灣地區與大陸地 區媒體登報部分，並於同年12月17日當庭擴張、撤回部分 訴之聲明，亦撤回林廣財部分（本院卷㈠第8 、160 至16 2 頁書狀、第157 頁言詞辯論筆錄）。嗣於103 年8 月6 日具狀撤回張培仁，追加被告魔岩唱片股份有限公司（下 稱魔岩公司）及滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石公 司），並追加對被告高金素梅之登報道歉請求（本院卷㈣ 第82至83頁反面），於同年同月26日當庭再更正訴之聲明 ，另追加不當得利請求權基礎，雖未經被告等全部同意（ 本院卷㈤第5 至6 頁言詞辯論筆錄）。惟因原告請求之基 礎事實同一，並不甚礙被告等之防禦及訴訟之終結，與民 事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 、3 、7 款、第262 條 第1 項規定相符，自應准許。 二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的 ，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相 牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防 禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標 的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被 告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係 而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張 之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方 所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律 關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其 主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院91年 度臺上字第262 號判決意旨參照）。經查，原告主張其為 附表編號2 「難忘心上人」音樂著作之權利人，因被告羅 萬斗侵害該附表編號2 「難忘心上人」之音樂著作，乃提 起本件訴訟，請求損害賠償，而被告即反訴原告羅萬斗（ 下稱被告羅萬斗）於訴訟繫屬中之103 年2 月26日主張附 表編號2 「難忘心上人」音樂著作侵害其附表編號6 「涼 山情歌」音樂著作後半段，乃提起反訴，請求原告賠償財 產及非財產上之損害（見本院卷㈢第54至55頁反面）。後 對反訴聲明第1 項利息起算日部分，103 年4 月29日當庭 減縮自103 年3 月1 日起算（本院卷㈢第265 頁之言詞辯 論筆錄），被告羅萬斗於同年5 月20日具狀為反訴之追加 ，並為反訴聲明之擴張（本院卷㈢第297 頁），經原告於 同年6 月17日當庭同意（本院卷㈣第30頁言詞辯論筆錄） ，是被告羅萬斗之反訴標的與本訴之標的及其防禦方法有 牽連關係，彼此間之請求有所關連，揆諸上開說明，應予 准許。 三、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟 法第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當 事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1 項前段定有明文。本件被告羅萬斗經合法送達（本 院卷㈥第162 頁），無正當理由未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告聲明求為判決：㈠被告羅萬斗應給付原告新臺幣（下 同）1 萬元，暨自102 年12月18日起，至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。㈡被告高金素梅、林廣財應連帶 給付原告12萬元，暨自102 年12月18日起，至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。㈢被告高金素梅及被告滾石 公司時應連帶給付原告150 萬元，暨自103 年8 月27 日 起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被告高 金素梅、陳明仁、林廣財應連帶給付原告6 萬元，暨自10 2 年12月18日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。㈤被告高金素梅、陳明仁、莊莫俄應連帶給付原告6 萬元，暨自102 年12月18日起，至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。㈥被告吳廷宏、林照玉、陳明仁應連帶 給付原告6 萬元，暨自102 年12月18日起，至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。㈦被告陳明仁、張俊傑、被 告魔岩公司、曾舜旺應連帶給付原告150 萬元，暨自103 年8 月27日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。㈧被告徐國信、黃韋皓應連帶給付原告210 萬元，暨自 102 年12月18日起，至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。㈨原告願供擔保，請准宣告假執行。並主張： ㈠被告羅萬斗的附表編號6 「涼山情歌」係將原告之附表 編號2 「難忘的心上人」詞部分音樂著作與「再會吧心 上人」詞、曲重新編輯、抄襲，侵害原告的附表編號2 「難忘的心上人」的詞第二段，曲的部分是卑南族傳統 的歌謠，被告羅萬斗顯於不詳時、地擅自將附表編號2 「難忘的心上人」詞、曲重新編輯，改作合譜成如起訴 狀附件三所示之詞、曲，並以附表編號6 「涼山情歌」 之名稱公開發表，且於97年間表示自己為該著作之創作 者，而向臺灣屏東地方法院檢察署對訴外人胡國輝提出 違反著作權法之告訴，被告羅萬斗侵害原告附表編號2 「難忘心上人」的詞的著作財產權，嗣被告羅萬斗又於 99年間將附表編號6 「涼山情歌」授權給被告曾舜旺經 營之「飛魚雲豹音樂工團」，供錄製「百年排灣風華再 現」光碟唱片專輯，爰依著作權法第88條規定，請求如 訴之聲明第1 項所述之損害賠償1 萬元及其本息。 ㈡被告高金素梅、林廣財明知如附表編號1 「珍重」詞曲 為原告創作之音樂及語文著作，由原告享有著作財產權 ，原告雖授權被告林廣財使用附表編號1 「珍重」著作 ，惟授權地區限定在中華民國，但被告高金素梅、林廣 財卻同時在中國大陸發行「百年排灣風華再現」光碟唱 片專輯，顯已逾越授權，而侵害原告之著作財產權，爰 依著作權法第88條規定，請求如訴之聲明第2 項所述之 損害賠償12萬元及其本息。 ㈢被告高金素梅為滾石公司之從業人員，其明知附表編號 3 「我們都是一家人」詞、曲為原告創作之音樂及語文 著作，由原告享有著作財產權，竟意圖銷售，未經原告 之同意或授權，擅自在91年1 月30日，錄製「中華民國 國歌」光碟唱片專輯（下稱國歌專輯），由被告高金素 梅公開演唱系爭詞、曲，將之收錄於該專輯內，並由被 告滾石公司發行該唱片，以此侵害原告之著作財產權。 被告高金素梅另於97年8 月8 日在中國大陸北京奧林匹 克運動會暖場表演中未經原告授權，將附表編號3 「我 們都是一家人」之歌詞改作為「你的家鄉在海的那一邊 ，我的家鄉在海的這一邊，你的家鄉在北京城我的家鄉 在阿里山」，並在該場表演中公開演出上開改作後之詞 、曲，爰依著作權法第88條規定，請求如訴之聲明第3 項所述之損害賠償150 萬元及其本息。 ㈣被告高金素梅、陳明仁、林廣財均明知附表編號3 「我 們都是一家人」詞、曲為原告創作之音樂及語文著作， 由原告享有著作財產權，竟未經原告授權，於98年8 月 20 日 ，在中國大陸北京市「跨越海峽的愛心一援助臺 灣受災同胞賑災晚會」中，將該著作之歌詞改作為「你 的家鄉在海的那一邊，我的家鄉在海的這一邊，你的家 鄉在北京城，我的家鄉在阿里山」，並在該場表演中公 開演出上開改作後詞、曲，爰依著作權法第88條規定， 請求如訴之聲明第4 項所述之損害賠償6 萬元及其本息 。 ㈤被告高金素梅、陳明仁、莊莫俄均明知附表編號3 「我 們都是一家人」詞、曲為原告創作之音樂及語文著作， 由原告享有著作財產權，竟未經原告授權，於100 年6 月18日，在中國大陸北京市首都體育館之「中央民族大 學60周年校慶晚會」中，將附表編號3 「我們都是一家 人」之歌詞改作為「你的家鄉在海的那一邊，我的家鄉 在海的這一邊，你的家鄉在北京城，我的家鄉在阿里山 」，被告等並在該晚會中公開演出上開改作後之詞、曲 ，爰依著作權法第88條規定，請求如訴之聲明第5 項所 述之損害賠償6 萬元及其本息。 ㈥被告吳廷宏、林照玉、陳明仁亦均明知附表編號3 「我 們都是一家人」為原告創作之音樂及語文著作，由原告 有著作財產權，竟未經原告授權，於99年9 月11日，在 中國大陸深圳舉辦之「第9 屆海峽兩岸各民族中秋聯歡 晚會」中，將附表編號3 「我們都是一家人」之歌詞改 作為「你的家鄉在海的那一邊，我的家鄉在海的這一邊 ，為你的家鄉在北京城，我的家鄉在阿里山」，被告等 並在該晚會中公開演出上開改作後之詞、曲，爰依著作 權法第88條規定，請求如訴之聲明第6 項所述之損害賠 償6 萬元及其本息。 ㈦被告張俊傑為「飛魚雲豹音樂工團」之實際負責人、被 告曾舜旺為「飛魚雲豹音樂工團」之名義負責人、被告 段鍾潭則為魔岩唱片公司之負責人，原告為附表編號4 「可憐落魄人」、附表編號5 「我該怎麼辦」、附表編 號3 「我們都是一家人」等詞曲之創作人並享有著作財 產權之音樂及語文著作，被告等於88年至89年間，由被 告陳明仁演唱上開3 首音樂著作，並將之收錄在被告張 俊傑擔任唱片總監、被告曾舜旺掛名之「飛魚雲豹音樂 工團」發行之「黑暗之心原鄉重建921 災後部落音樂會 」唱片（下稱原鄉重建專輯），而由被告魔岩唱片公司 經銷上開唱片，以此方式侵害原告之著作財產權。嗣原 告於100 年11月間，在祖靈之邦網站（網址：http://w ww .abohome.org.tw/ ) 發覺上開唱片，因而以郵政劃 撥方式購得原鄉重建專輯之光碟5 張，始知上情，是被 告等人侵害原告上開3 首歌曲之著作財產權，爰依著作 權法第88條規定，請求如訴之聲明第7 項所述之損害賠 償150 萬元及其本息。 ㈧被告徐國信、黃韋皓2 人在100 年的時候於中國大陸發 行專輯「臺灣原住民天籟」（下稱天籟專輯），裡面有 原告所創作之附表編號3 「我們都是一家人」這一首歌 ，惟被告卻辯稱伊僅是掛名，惟天賴專輯封面之製作人 為黃韋皓，音樂監製為徐國信，並於電視訪談節目錄製 畫面中，亦對大眾宣稱該天籟專輯由被告二人發行、監 製。且於當時已發行、銷售上千張，並計劃銷往台灣， 並於該專輯目錄中，標示附表編號3 「我們都是一家人 」詞、曲為原告所創作，卻未經原告許可、授權，使用 附表編號3 「我們都是一家人」這一首歌，發行天籟專 輯，侵害原告的著作財產權，爰依著作權法第88條規定 ，請求如訴之聲明第8 項所述之損害賠償210 萬元及其 本息。 ㈨綜上被告等侵害或共同侵害原告如附表編號1 至5 所示 歌曲之詞、曲之著作財產權，爰依民法第184 條第1 項 前段、第2 項、第185 條、第179 條、著作權法第88條 規定，請求被告等給付或連帶給付如訴之聲明所示各項 金額。 二、被告羅萬斗聲明求為判決：駁回原告之訴，並抗辯： ㈠被告羅萬斗於60年間所創作附表編號6 「涼山情歌」即 已包括原告所稱「再會吧心上人」及附表編號2 「難忘 的心上人」詞曲創作。且本院97年度刑智上易字第27號 判決認為，被告羅萬斗所作附表編號6 「涼山情歌」包 括「再會吧心上人」及附表編號2 「難忘的心上人」前 後兩段詞曲，且皆已提出證據證明皆為被告羅萬斗所作 ，因此原告所述並非實在，實係原告將被告羅萬斗所作 附表編號6 「涼山情歌」後半段「難忘的心上人」詞曲 加以改作盜用。且原告曾於101 年間就附表編號6 「涼 山情歌」向臺灣臺北地方法院檢察署告訴被告羅萬斗侵 害其著作權，亦經臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵 字第16007 號、102 年度偵字第989 號為不起訴處分， 又經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署102 年度上聲議 字第136 號處分書予以駁回再議確定。故附表編號6 「 涼山情歌」後半段歌曲著作權歸屬，已由法院判決確認 為被告羅萬斗所有。 ㈡原告無法提出創作發表當時相關人證、物證，證明為附 表編號6 「涼山情歌」後半段「難忘的心上人」詞曲創 作者。原告並未提出任何創作人證、物證證明其為附表 編號2 「難忘心上人」這首歌之創作者，僅提出新聞紙 報導，而新聞記者所報導內容均係依據原告片面所述， 且報導內容歌名皆為附表編號6 「涼山情歌」而非「難 忘的心上人」。反觀被告羅萬斗能提出59、60年間創作 當時人證及物證來證明創作附表編號6 「涼山情歌」之 公開發表時間、地點、歷程，另亦提出創作原始手稿及 手稿親筆撰寫的當時同校同事音樂老師人證，相關人證 、物證，並經刑事程序嚴格證明及反對詰問程序而具有 證據能力及證明力。 ㈢原告又稱被告羅萬斗就附表編號6 「涼山情歌」之後半 段「難忘的心上人」詞曲與日治時期傳唱台東傳統歌謠 曲式結構相同，惟原告卻無法提出所稱「台東傳統歌謠 」創作歷程、時間、創作人等事證為何，而僅係將附表 編號6 「涼山情歌」後半段「難忘的心上人」詞曲改作 成台東傳統歌謠來混淆視聽。 三、被告高金素梅聲明求為判決：駁回原告之訴，願供擔保請 求免予假執行，並抗辯： ㈠附表編號6 「涼山情歌」之著作權人係被告羅萬斗，業 經本院97年度刑智上易字第27號、97年度附民上字第1 號判決確定，而被告林廣財取得被告羅萬斗之授權後， 將附表編號6 「涼山情歌」收錄於「百年排灣風華再現 」光碟唱片專輯；有關附表編號1 「珍重」，原告亦曾 授權予被告林廣財，收錄於「百年排灣風華再現」之專 輯，並無任何違反著作權法之情事，有臺灣臺北地方法 院檢察署101 年度偵字第16007 號、102 年度偵字第98 9 號確定不起訴處分可證；況原告於前開案件之偵查庭 曾陳稱：「難忘的心上人」在其小時候在知本部落的長 輩都有聽過，但他們唱不完整，是我把他完整的譜曲、 填詞出來，不可能有手稿等語。可知縱使原告曾將附表 編號2 「難忘的心上人」之完整譜曲、歌詞記錄下來， 因不具有原創性，原告亦非附表編號2 「難忘的心上人 」之著作權人。 ㈡被告高金素梅否認原告係附表編號3 「我們都是一家人 」、附表編號4 「可憐落魄人」及附表編號5 「我該怎 麼辦」之著作人，且原告未舉證以實其說，亦未提出創 作手稿及其創作能力之證明。又根據證人胡國輝、杜育 芬、賴寶元與盧明福，可證明此3 首歌曲係林班歌曲， 早於50、60年間即已在林班內傳唱，並非原告所創作； 又附表編號3 「我們都是一家人」一曲，根據證人陳招 治、陳周金蓮及陳裕豐之證稱，該歌曲早在60年以前即 已在部落間流傳，在結婚的時候都會唱等語，且學者專 家多認為附表編號3 「我們都是一家人」、附表編號4 「可憐落魄人」及附表編號5 「我該怎麼辦」係由原住 民、林班工作者甚至外省老兵集體創作，並非一人單獨 之創作，故附表編號3 「我們都是一家人」、附表編號 4 「可憐落魄人」及附表編號5 「我該怎麼辦」確非原 告所創作。 ㈢原告曾將卡地部落母語傳統歌謠之詞曲冒稱為其所創作 ，逕向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）登記著作權， 對於此等傳唱已久之歌曲，原告當然無法提出創作原稿 ，無法證明為原告所創作。 ㈣縱使原告為附表編號3 「我們都是一家人」之著作權人 ，被告高金素梅使用部分係合理使用，不構成著作權之 侵害： ⒈原告曾就其主張訴之聲明第3 項之原因事實向臺灣臺 北檢察署提出刑事告訴，均經臺灣臺北地方法院檢察 署為不起訴處分確定，且由於原告已將「公開演出權 」專屬授權予中華音樂著作權協會，且證人戴維雄已 於本院103 年11月25日出庭證稱：前開專輯被告高金 素梅打電話取得原告之授權，當時他是在被告高金素 梅旁邊，他有聽到等語，故國歌專輯既已取得原告授 權附表編號3 「我們都是一家人」這首歌，故被告高 金素梅確無任何著作權之侵害，且被告高金素梅絕非 滾石公司之從業人員，亦無任何改作附表編號3 「我 們都是一家人」歌詞之行為；再退步言之，縱使原告 主張被告高金素梅係於91年1 月30日錄製國歌專輯時 ，演唱附表編號3 「我們都是一家人」未取得授權云 云為真，原告遲於102 年5 月8 日始聲請調解，其請 求權亦罹於時效而不得再請求。 ⒉原告曾以訴之聲明第3 項後段及第4 項至第6 項之原 因事實向灣臺北地方法院檢察署提出刑事告訴，均經 臺北地方法院檢察署不起訴處分確定，足證被告等確 無任何著作權之侵害，倘原告真如其所主張為附表編 號3 「我們都是一家人」之著作人，由於原告已將「 公開演出權」已專屬授權予中華音樂著作權協會，且 被告高金素梅係合理使用系爭歌曲，被告高金素梅並 無侵害著作權之情事。 四、被告林廣財、陳明仁、曾舜旺、吳廷宏、林照玉、莊莫 俄、張俊傑共同聲明求為判決：駁回原告之訴，願供擔 保請求免予假執行，並抗辯： ㈠附表編號3 「我們都是一家人」、附表編號4 「可憐的 落魄人」與附表編號5 「我該怎麼辦」等歌曲，非原告 所創作，而係原住民你一句我一句形成的歌曲，屬於原 住民的集體共用財： ⒈關於附表編號3「我們都是一家人」著作： ⑴原告於85年登記附表編號3 「我們都是一家人」的 著作財產權，著作日期是62年12月25日，公開發表 日期是63年1 月1 日。惟早於61年間，為了來台北 工作的訴外人賴寶元，部落同鄉00000000 路山地會館聚會唱歌，其中成員亦包括原告，而所 唱歌曲中就有附表編號3 「我們都是一家人」這首 歌，由於這是被告陳明仁第一次聽到這首歌，故印 象深刻。 ⑵在61年底為籌備八社卑南青年互助聯誼會，參與籌 備的人都在同年齡階級之訴外人陳瑞豐家中，討論 參加名單、討論聯誼的形式，當時還討論用附表編 號3 「我們都是一家人」這首在各部落傳唱已久的 歌謠來表達團結互助的心情。62年1 月1 日，八社 卑南青年互助聯誼會成立活動中大部份歌曲由被告 陳明仁與原告領唱，爾後大家合唱。為表達大家團 結互助心情的附表編號3 「我們都是一家人」是其 中重要的一首，而這場聚會比原告登記的創作時間 早了一整年，故附表編號3 「我們都是一家人」這 首歌並非原告所創作。 ⑶原告於85年登記附表編號3 「我們都是一家人」的 著作財產權，著作日期是62年12月25日，公開發表 日期是63年1 月1 日。惟在101 年度偵字16008 號 刑事偵察庭上，由胡國輝、杜育芬、賴寶元之三位 證人之證詞，可知附表編號3 「我們都是一家人」 這首歌之傳唱時間早於原告所稱之著作時間。 ⑷附表編號3 「我們都是一家人」這首歌的發生時間 來看，這首歌在55至61年間已經大量在屏東與台東 的原住民部落流傳，且原告也曾經是這首歌流傳的 中間傳播者之一。僅原告在85年去登記著作權時， 忘了他亦曾經在61年時中間傳播這首歌，故將創作 時間定於62年12月25日在新竹空軍基地，並非屬實 。 ⒉關於附表編號4「可憐的落魄人」著作： 原告自稱於70年1 月20日完成系爭著作附表編號4 「 可憐的落魄人」的著作，70年5 月1 日著作權轉讓給 蔡學良先生，並於80年7 月完成在智慧局的登記。惟 被告陳明仁早於68年春節回鄉時在部落學到附表編號 4 「可憐的落魄人」這首歌，並於同年在台北駐唱的 天王西餐廳演唱，被告陳明仁幾乎是天天唱，每個時 段都接受這首歌的客人點唱。甚至於69年間，被告陳 明仁應訴外人蔡學良之邀請錄製附表編號4 「可憐的 落魄人」並發行匣式錄音帶。70年間訴外人蔡學良找 被告陳明仁錄製兩張黑膠唱片，由被告陳明仁執筆寫 詞曲譜，交由唱片公司編曲，再由被告陳明仁進錄音 室錄唱。而被告陳明仁基於同鄉情誼答應讓當時無穩 定收入的原告掛名收取詞曲整理費，未料原告竟冒稱 於70年1 月20日完成附表編號4 「可憐的落魄人」的 著作，並於唱片出版發行前的70年5 月1 日將著作權 轉讓給訴外人蔡學良。然訴外人蔡學良早於69年就發 行過由被告陳明仁演唱附表編號4 「可憐的落魄人」 這首歌的匣式錄音帶，從而原告轉讓附表編號4 「可 憐的落魄人」之著作權給訴外人蔡學良應屬無效。又 被告陳明仁於69年錄製發行附表編號4 「可憐的落魄 人」之匣式錄音帶後一年，始發現其並非第一位錄製 附表編號4 「可憐的落魄人」的歌手，另有一位卑南 族泰安部落的鄭曉玉早已錄製附表編號4 「可憐的落 魄人」這首歌，並已在部落流通兩三年，故附表編號 4 「可憐的落魄人」在部落傳唱的時間遠早於原告自 稱於70年1 月20日完成著作的時間，故附表編號4 「 可憐的落魄人」並非原告所作。 ⒊關於附表編號5「我該怎麼辦」著作： 原告於附表編號5 「我該怎麼辦」著作的登記資料並 無著作完成日期，僅登記發行日期為74年4 月，其並 於74年4 月15日將著作權轉讓給柯達唱片公司，遲於 74 年4月29日始完成在智慧局的登記。惟被告陳明仁 之前亦基於同鄉情誼答應了原告的要求，將74年5 月 為柯達唱片錄製發行之黑膠唱片的詞曲整理費由原告 掛名收取，豈料原告卻偽稱擁有著作權，將附表編號 5 「我該怎麼辦」賣給柯達唱片了，然該附表編號5 「我該怎麼辦」音樂著作，是早已在部落流通多年的 山地國語歌，並不是原告所著作，也不是被告陳明仁 所著作。83年被告陳明仁從部落同年齡階級的訴外人 陳宗祐處取得一段錄音，係訴外人陳宗祐父親胡萬盛 於68年7 月15日左右所錄製。當時是因部落的耆老及 頭目、女祭司們至下檳榔村去探訪當地頭目家族，也 就是從前知本部落的後裔英費日的子孫，並告知下檳 榔部落別忘了祖先立下的這個小米收穫祭的祭典，這 段錄音就有吟唱附表編號5 「我該怎麼辦」這首歌。 此段錄音比原告偽稱的著作早了6 年，故原告所宣稱 的附表編號5 「我該怎麼辦」之著作權是竊取部落的 傳唱歌謠。 ⒋原住民的傳統母語歌謠是一代代口傳下來的歌，多是 你一句我一句形成的歌，非由個人所創作，全都應屬 於全體原住民的集體共用財，只有原住民可以使用， 但不應以個人名義去登記著作權甚或授權轉移給他人 。 ㈡原告所主張「百年排灣風華再現」專輯中附表編號6 「 涼山情歌」與附表編號1 「珍重」之著作權與授權部分 ： ⒈被告等並無任何違反著作權法之情事，經本院97年度 刑智上易字第27號、97年度附民字第74號判決確定附 表編號6 「涼山情歌」之著作財產權係屬被告羅萬斗 所有，而被告林廣財係取得被告羅萬斗合法授權後， 將附表編號6 「涼山情歌」收錄於「百年排灣風華再 現」光碟唱片專輯，故原告請求無理由。 ⒉附表編號1 「珍重」之著作財產權，係由筆名金欣之 訴外人王銀盤於81年10月間申請著作權登記，縱原告 曾與訴外人王銀盤簽有相關協議書，惟原告已確將附 表編號1 「珍重」之詞曲於99年9 月14日授權予被告 林廣財，其授權範圍包括附表編號1 「珍重」詞曲之 改作權、重製權、散布權、公開演出權、編輯權、公 開傳輸權，並收取授權金3 萬元乙情，並有附表編號 1 「珍重」錄音授權契約影本乙份在卷可憑，飛魚雲 豹音樂工團所製作之「百年排灣風華再現」之專輯， 從未授權海外（臺澎金馬以外之地區）發行，且原告 與被告林廣財之授權契約，亦未載明此次授權限制使 用於何國家或地區。 ㈢原告於100 年向臺灣臺北地方法院檢察署對被告等提起 違反著作權法之告訴，經偵查終結，被告等人均獲不起 訴處分，此足以證明被告等並無原告所稱之侵權行為。 如102 年度偵續字第427 號不起訴處分書所述，原告指 被侵權的3 首歌（附表編號3 我們都是一家人、附表編 號4 可憐落魄人、附表編號5 我該怎麼辦）經4 位證人 胡國輝、杜育芬、賴寶元、盧明福證明，這3 首歌傳唱 的年代遠早於原告自稱創作的時間，且原告至今未提出 關於其創作過程、創作能力等有關事項之證據。故原告 並未擁有此3首歌之著作權。 五、被告徐國信、被告黃韋皓聲明求為判決：駁回原告之訴 ，願供擔保請求免予假執行，並抗辯： ㈠原告所提音樂課本、著作權管理契約書、授權合約書、 媒體報導、臺東縣政府88年出版之書籍、碩士論文等證 據皆無法證明其為附表編號3 「我們都是一家人」之著 作權人： ⒈本件其他被告等所提證據，被告等不爭執，且系爭著 作為原住民傳統歌謠，乃集體創作，且年代久遠。 ⒉附表編號3 「我們都是一家人」歌曲著作權部分，屏 東縣瑪家鄉北葉國小退休音樂老師胡國輝曾經證稱， 這首歌曲是早年雙流林班傳唱出來的林班歌曲，並非 原告的著作。 ⒊另臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第16008 號 、第16009 號、第16011 號不起訴處分書，有證人杜 育芬、證人賴寶元、證人盧明福等證詞，證明此首歌 曲並非原告的著作。 ⒋原告所提智慧局著作權登記簿謄本，法院應依著作權 法及實際個案調查事實認定之，不得僅依著作權登記 簿謄本認定其享有著作權之唯一證據。原告未提出其 他證據證明，而另案刑事偵查庭中有五位證人之證詞 顯示，早於原告登記時之56年至61年間就已經在不同 之原著民部落傳唱。原告所提創作版本，與林班部落 傳唱版本幾乎雷同，僅修改一部份，而原告原為傳唱 人之一。 ㈡天籟專輯並未在台生產與發行，專輯生產、美工設計、 文字置放、版權授權事由等事宜由廣州市世音文化傳播 有限公司（下稱廣州世音公司）所主導，與被告徐國信 、被告黃韋皓無關；廣州世音公司並有繳交了版權使用 費給中國大陸中國音樂著作權協會，是否有實際授權應 屬廣州世音公司負責人之責任，因被告徐國信、被告黃 韋皓只擔任統籌製作的工作，歌曲授權工作都是由唱片 公司之版權部門負責，授權與否被告徐國信、被告黃韋 皓並不知情。且錄音師陳忠宏於臺灣臺北地方法院檢察 署101 年度偵字第898 號案件開庭時曾到時庭結證稱， 天籟專輯收錄之歌曲授權工作都是由唱片公司之版權部 門負責，製作人負責的工作是聯絡編曲、找歌手、向唱 片公司老闆報告專輯走向，專輯歌曲授權應非製作人之 義務的情況等語，益證被告2 人確實不知世音文化公司 就附表編號3 「我們都是一家人」音樂著作是否取得授 權。又天籟專輯並未在臺灣地區發行。天籟專輯是武漢 音像出版社所出版，廣州世音公司發行，發行地點在中 國大陸。被告徐國信、被告黃韋皓並未參與天籟專輯製 作、發行之行為，被告徐國信僅掛名擔任天籟專輯出品 人，被告黃韋皓也僅義務協助掛名擔任製作人，均無實 際重製附表編號3 「我們都是一家人」音樂著作之牟利 行為。且原告對被告等曾提出違反著作權法之刑事告訴 ，於102 年3 月30日經台灣臺北地方法院檢察署101 年 度偵字第898 號為不起訴處分。 六、被告魔岩公司、被告滾石公司聲明求為判決：駁回原告 之訴，願供擔保請求免予假執行，並抗辯： ㈠被告魔岩公司： ⒈原告迄今仍未提出附表編號3 「我們都是一家人」、 附表編號4 「我該怎麼辦」、附表編號5 「可憐落魄 人」歌曲之創作手稿，無法證明其為此3 首歌曲之著 作權人： ⑴原告提出之證據均為第3 人之文章、課本或唱片專 輯，均非系爭附表編號3 「我們都是一家人」、附 表編號4 「我該怎麼辦」、附表編號5 「可憐落魄 人」歌曲音樂著作之原件或原告已發行之重製物； 關於原告製作出版之「實話實說」專輯光碟，其封 面曲目及歌詞內容亦顯與附表編號3 「我們都是一 家人」、附表編號4 「我該怎麼辦」、附表編號5 「可憐落魄人」歌曲等系爭著作不同，均無法證明 原告已在系爭著作之原件或其已發行之重製物上， 以通常之方法表示著作人本名之情事，原告自不能 主張其得依著作權法第13條而推定為著作權人。 ⑵智慧局85年6月7日著作權登記簿謄本雖記載系爭歌 曲附表編號3 「我們都是一家人」之著作人為高子 洋，惟主管機關係僅依申請之事項為登記，未進行 實質審查，該登記僅為行政管理之手段及存證之性 質，而非原創性著作之證明，登記或註冊不具有推 定著作權之效果，原告仍應對其著作權利之存在， 負舉證責任。 ⑶智慧局另於81年10月16日核准之登記簿謄本記載訴 外人王銀盤為與系爭歌曲附表編號3 「我們都是一 家人」內容相同的音樂著作「一家人」之著作財產 權人之作詞者王銀盤、作曲者林順趁，且依原證25 號著作權受讓證明書更記載系爭歌曲附表編號5 「 我該怎麼辦」之著作權已於70年4 月1 日轉讓予訴 外人柯達音響工業製品廠有限公司代表人呂木村， 依原證28號著作權轉讓證明書亦記載系爭歌曲附表 編號4 「可憐的落魄人」之著作權於70年5 月1 日 轉讓予訴外人蔡學良，亦經臺北地方法院檢察署檢 察官於原告告訴之違反著作權法另案起訴書中亦為 相同認定，足見縱依前揭智慧局之註冊登記資料及 檢察官起訴書之內容所載，原告亦顯非系爭歌曲附 表編號3 「我們都是一家人」、附表編號4 「我該 怎麼辦」、附表編號5 「可憐落魄人」之著作財產 權人。 ⑷原告均能保留系爭歌曲創作手稿，迄今仍無法提示 舉證，是否實情為系爭著作並非原告創作，故原告 自102 年5 月8 日起訴至今，長達一年七個月之期 間，歷經6 次言詞辯論期日，皆無法提出創作過程 之資料。又原告並無任何音樂背景，卻依其自述能 在一日內創作3 首新曲且無任何手稿紀錄，顯與一 般音樂創作之經驗法則不符；況且原告就其創作系 爭歌曲之過程交代不清、疑點重重，例如原告就系 爭歌曲具體創作於當日何時？何以服役值班當時有 餘暇創作詞曲？又原告在新竹空軍機場內之何場所 創作？運用何樂器彈奏譜曲？空軍機場為何有樂器 提供使用？如無樂器，原告如何創作旋律譜曲？又 原告以何方式紀錄該創作？是否有軍中同袍在場見 聞？為何多年來原告針對系爭歌曲提出諸多民刑事 訴訟，均未傳訊創作當日軍中證人出庭陳述其見聞 ？實屬可議。本件原告自起訴迄今仍未提出任何創 作過程之具體證據，顯未盡其舉證責任，足見其並 非系爭歌曲之創作人，僅因熟諳主管機關之著作權 註冊手續，搶先申請系爭詞曲之註冊登記，取得權 利人之名義，實則並無創作詞曲。 ⑸證人陳裕豐、陳招治與陳周金蓮皆證稱附表編號3 「我們都是一家人」並非原告之創作，系爭詞曲早 在61年之前即已在部落傳唱。證人杜育芬、胡國輝 、賴寶元及盧明福4 人於原告向臺灣臺北地方法院 檢察署告訴之違反著作權法另案（案號101 年度偵 字第16008 號）刑事偵查中之證詞，益徵系爭歌曲 附表編號3 「我們都是一家人」早在61年以前即已 為林班及部落所傳唱，並非原告所指62年12月25日 創作後才開始流傳於世，原告顯非系爭歌曲之著作 人。且原告除自稱為著作人並據此向智慧局為無推 定權利效果之形式登記外，迄未能舉出其他任何足 以佐證之創作過程資料。 ⑹又原告援引臺灣臺北地方法院檢察署檢察官102年 調偵字第16號（被告徐國信、被告黃韋皓）違反著 作權法案件起訴書之證據，查該案僅處於起訴階段 ，尚未經法院判決，相關證據是否具備證據能力尚 有疑義。況該起訴書之證據方法即證人林志明、林 志興與高峰雄之證詞，亦均無可採。 ⑺系爭歌曲附表編號4 「可憐落魄人」及附表編號5 「我該怎麼辦」之智慧局著作權登記簿謄本登記之 著作權人均非原告。 ⒉原鄉重建專輯相關著作權及合法授權之取得，並非經 銷公司即被告魔岩公司之責任。 ⒊原告之損害賠償請求權，亦已罹於時效而消滅： ⑴原告庭呈之原鄉重建專輯，係原告在訴外人「祖靈 之邦」網站購得，並非由被告魔岩公司所經銷，被 告魔岩公司自無任何侵權情事，至為明確。 ⑵被告魔岩公司就原鄉重建專輯已於90年12月31日經 銷合約屆滿時終止經銷，其後均未再有經銷行為， 故縱認原告為系爭音樂著作之著作權人，然本件原 告至遲於100年11月間即已知悉其損害及賠償義務 人，而原告於103年8月始就被告魔岩公司為追加起 訴請求，其請求權顯已逾2年而消滅。 ㈡被告滾石公司： ⒈原告應就其為系爭歌曲附表編號3 「我們都是一家人 」之著作權人負舉證責任，始能提起本件之求償。 ⒉國歌專輯相關著作權及合法授權之取得，並非代理發 行公司即被告滾石公司之責任，被告滾石公司並無因 故意、過失侵害原告著作財產權之情事： ⑴被告高金素梅並非滾石公司之員工，其從未任職於 被告滾石公司，有證人吳小玲及證人戴維雄證詞可 證。 ⑵國歌專輯係被告高金素梅為91年元旦率領原住民在 總統府升旗典禮演唱之錄音，此由該專輯封面所載 ：「2002年元旦總統府前升旗典禮的感動原音重現 」可知，係被告高金素梅經訴外人歐維公司委由被 告滾石公司代理發行其歌唱表演，依被告滾石公司 與訴外人歐維公司於91年1 月31日簽訂之合約書第 十一條約定，足認國歌專輯係由訴外人歐維公司保 證並負責取得相關著作權之合法授權，被告滾石公 司僅負責「國歌」光碟之代理發行，是以專輯封面 載明：「歐維音樂股份有限公司製作歐維音樂股份 有限公司授權」，顯見被告滾石公司並無處理該專 輯詞曲授權工作之義務，且該專輯發行之過程，被 告滾石公司皆信任訴外人歐維公司對於系爭音樂著 作享有權利之擔保，並無因故意、過失不法侵害原 告著作財產權之情事，自毋須負擔損害賠償責任； 如有任何第三者向甲方即被告滾石公司為任何主張 或有法律糾紛亦應由訴外人歐維公司承擔。 ⑶系爭國歌專輯係由訴外人歐維公司錄製及取得相關 著作權之合法授權，此有證人戴維雄及證人吳小玲 之證詞可證。 ⒊原告所購買之專輯皆非自被告滾石公司所購得，故非 屬被告滾石公司銷售、散布之侵權行為；縱認該專輯 係由被告滾石公司所重製，原告之請求權亦罹於時效 ： ⑴原告主張前揭庭呈之二張「國歌」專輯為100年間 購買，該張光碟係由不知名之訴外人自行於露天拍 賣網站轉賣予原告之二手唱片光碟，並非由被告滾 石公司所散布、販賣。該光碟既非被告滾石公司銷 售、散布，自無侵害著作權可言。 ⑵原告於103年10月14日庭呈之「國歌」專輯封底右 下角有標籤遭撕除之明顯痕跡，該被撕除標籤之痕 跡，核與被告滾石公司「宣傳公關使用嚴禁轉售」 標籤之顏色相符、黏貼位置相同；至於原告於103 年11月25日庭呈之另一張「國歌」專輯，其封底右 下角之條碼上亦有標籤遭撕除之痕跡，外觀上雖無 法看出該黏貼標籤之顏色，但就該光碟封底之條碼 處仍顯然可見曾遭黏貼標籤之痕跡，亦核與前揭被 告滾石公司「宣傳公關使用嚴禁轉售」標籤之黏貼 位置相同，有證人吳小玲供詞可證。 ⑶被告滾石公司銷售用之全新光碟專輯均另行包覆封 膜，而原告庭呈之兩張光碟所黏貼之標籤均明顯可 見原係直接貼在光碟封底之條碼上，則須先行拆除 外包裝之封膜後，始能黏貼該張標籤，足見該張標 籤縱非如前所述被告滾石公司所貼「宣傳公關使用 嚴禁轉售」之標籤，亦必係第三人於購買後拆除外 包裝封膜而黏貼，足證原告庭呈之該張光碟非全新 原裝之光碟，而係確如前揭臺北地方法院102年度 聲判字第197號判決書所述，僅為保存良好之二手 光碟，被持往拍賣網站轉賣，顯非由被告滾石公司 或其經銷商銷售之商品，故被告滾石公司自無侵權 銷售散布系爭光碟之行為。 ⑷被告滾石公司與訴外人歐維公司就國歌專輯光碟之 代理發行合約到期後並未續約，銷售期滿後已未再 有發行銷售之行為，有證人吳小玲及證人戴維雄之 證詞可證。足徵被告滾石公司就「國歌」專輯已於 94 年2月4 日代理發行合約屆滿時終止發行，其後 均未再有發行之行為，故縱認原告為系爭音樂著作 之著作權人，且被告滾石公司應負賠償責任，被告 滾石公司亦已於94年2 月4 日終止發行之行為。 ⑸原告究係指重製行為或重製權有繼續性？書狀陳述 前後不一致，實則重製權之行使需落實於重製行為 之實施，故侵權行為時效之起算應以重製行為之實 施時點為準，本件被告滾石公司僅於91年重製一批 「國歌」專輯光碟，自應以91年重製行為之時點起 算其時效，揆諸著作權法第89條之1 規定，原告於 103 年8 月26日追加起訴被告滾石公司時，其侵權 損害賠償請求權已逾10年之時效，自不得提起本件 之請求。 ⑹音樂專輯光碟之發行、經銷、銷售均有合約期限限 制，「國歌」專輯光碟發行期限至94年2月4日止， 而商品經銷售（或贈送）並移轉所有權後，消費者 或受贈公關光碟之記者對於商品如何使用或轉讓， 則非出賣人即被告滾石公司所得掌控，消費者如另 有不當轉讓、使用商品致有侵權情事，應屬消費者 或受贈者獨立之侵權行為，並非被告滾石公司發行 、銷售行為之繼續，自應由該實施侵權行為之第三 人自行負責，原告於100年6月16日經由第三人自網 路上購得之光碟，並非係被告滾石公司於94年2月4 日合約期間屆滿後所散布、販售，故非屬被告施行 之侵權行為。 ⑺原告於102 年5 月8 日起訴時並未將被告滾石公司 及被告魔岩公司列為被告，而係於103 年8 月26日 始追加滾石公司及魔岩公司為本件被告，回溯原告 所稱購買系爭光碟之時點（「國歌」光碟100 年6 月16日、「原鄉重建」光碟同年11月30日），揆諸 著作權法第89條之1 之規定，本件損害賠償請求顯 已罹於2 年之時效。 ㈢綜上所陳，原告並未就其創作附表編號3 「我們都是一 家人」、附表編號4 「我該怎麼辦」、附表編號5 「可 憐落魄人」等3 首歌曲之音樂著作暨享有著作權盡舉證 責任，而依被告魔岩公司與夏潮聯合會就原鄉重建專輯 之經銷合約及被告滾石公司與訴外人歐維公司就國歌專 輯代理發行合約書之責任分配約定，被告魔岩公司與被 告滾石公司無須負擔取得詞曲授權之責任，亦無任何侵 害原告之系爭音樂著作權之行為，且原告之損害賠償請 求權亦皆已罹於時效。 貳、反訴部分： 一、反訴原告即被告羅萬斗起訴聲明求為判決：請求財產上及 非財產上損害賠償，合計15萬元及自103年6月17日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。並主張： ㈠依本院97年度刑智上易字第27號判決、民國60年間反訴 原告時任『屏東縣瑪家鄉涼山文康服務隊』教練時之教 材－『涼山文康服務隊』歌曲教材（一），其中載有「 難忘的心上人」創作詞曲草稿、61年間附表編號6 「涼 山情歌」創作完成後鉛字印刷歌譜、62年間「涼山文康 服務隊」鉛字印刷表演節目說明書、72年2 月間由當時 任職涼山國小音樂老師薛阿平書寫附表編號6 「涼山情 歌」歌譜手稿乙份、時任涼山國小老師薛阿平協助修正 曲詞及繕寫歌曲事實之具名保證書、98年3 月11日聯合 報剪報報導附表編號6 「涼山情歌」經法院判決確定被 告為原創作人、98年4 月3 日中國時報剪報刊登訴外人 胡國輝侵害被告著作權道歉啟事、現存涼山文康服務隊 隊員聯名保證書等證據，可證明反訴原告為「涼山情歌 」著作權人。 ㈡反訴被告未經同意卻於101 年4 月6 日原住民電視台新 聞雜誌有關附表編號6 「涼山情歌」專訪報導中僭稱其 為附表編號6 「涼山情歌」後半段「難忘的心上人」詞 曲創作者，另於101 年11月17日原住民電視台「music 到天亮」第49集節目中於電視字幕上標示其為附表編號 6 「涼山情歌」後半段「難忘的心上人」詞曲創作者， 顯有使一般人於觀看該節目時誤認為反訴被告為「涼山 情歌」後半段「難忘的心上人」詞曲創作者，進而侵害 反訴原告之名譽。另於台灣youtube 網站以下時間、網 址僭稱其為附表編號6 「涼山情歌」後半段「難忘的心 上人」詞曲創作者，故意侵害反訴原告之名譽及反訴原 告附表編號6 「涼山情歌」著作財產權（公開演出權、 重製權、公開傳輸權）。且反訴被告於101 年11月17日 原住民電視台「music 到天亮」第49集節目中公開演唱 附表編號6 「涼山情歌」後半段「難忘的心上人」歌曲 時，未經反訴原告同意將歌詞「屏東縣是懷念的故鄉、 瑪家鄉涼山村的小姐呀我愛你」予以改作成「台東縣是 懷念的故鄉、知本溫泉健康山有我們的歌聲」，顯已將 原著作歌詞予以改寫，侵害反訴原告「改作權」。 ⒈103年4月12日http://www.youtube.com/watch?v=Dm iX7evmPT0 ⒉101年6月14日http://www.youtube.com/watch?v=j11 qBTjAw8A ⒊101 年7 月30日http://www.youtube.com/watch?v=k iUfkPkg44s ⒋101 年8 月13日http://www.youtube.com/watch?v=D LbkP7E3xAQ&list=UUueVS_k0kR1LhJ4ua6O89fQ ⒌101 年7 月30日http://www.youtube.com/watch?v=k iUfkPkg44s&list=UUueVS_k0kR1LhJ4ua6O89fQ ⒍101 年7 月25日http://www.youtube.com/watch?v=1 vXGP7kBmKY&list=UUueVS_k0kR1LhJ4ua6O89fQ ⒎101 年6 月14日http://www.youtube.com/watch?v=R ERj_pW3_Z8 ㈢反訴被告主觀上應有侵害系爭著作權之故意： 附表編號6「涼山情歌」於60年間由反訴原告創作完成， 迄今於原住民族群各部落間已傳唱40年，已成為原住民 家喻戶曉、耳熟能詳歌曲，並且原住民社會皆知原創作 人為反訴原告羅萬斗；另反訴原告於民國97年間與訴外 人胡國輝就附表編號6 「涼山情歌」著作權有訴訟之爭 ，當時全國性媒體有刊登反訴原告勝訴確定為著作人之 相關報導，媒體亦有訪問反訴被告對於該判決感想，衡 諸前述情形，反訴被告應已確知附表編號6 「涼山情歌 」後半段「難忘的心上人」詞曲創作者為反訴原告，卻 仍未經反訴原告同意，仍在媒體、網路上僭稱為著作人 ，並有侵害反訴原告著作財產權等行為，該等行為顯有 侵害原告名譽權及附表編號6 「涼山情歌」著作財產權 之故意。爰依著作權法第85條第1 項、第88條第1 、3 項規定，請求反訴被告給付如反訴之聲明金額及其本息 。 二、反訴被告賴高子洋請求判決：駁回反訴原告之訴，並抗辯 ： ㈠附表編號2 「難忘的心上人」既然已由反訴被告提出創作 證明，而系爭附表編號6 「涼山情歌」係將附表編號2 「 難忘的心上人」詞曲與「再會吧心上人」所示之詞曲重新 編輯，改作合譜成系爭附表編號6 「涼山情歌」詞曲，反 訴原告即應舉證系爭附表編號2 「難忘的心上人」與「再 會吧心上人」之詞曲亦為反訴原告所創作，否則即失去對 附表編號2 「難忘的心上人」詞曲原創性之保護。證人杜 育芬於101 年9 月25日偵訊時證稱於反訴被告創作前已經 傳唱云云，惟此涉及系爭附表編號2 「難忘的心上人」有 關詞、曲之專業鑑定，非一般證人得以替代，取代專家鑑 定。何況刑事判決，於獨立民事訴訟本不受拘束，民事庭 乃得為與刑事不同之事實認定。反訴原告率以本院97年刑 智上易字第27號判決、97年附民上字第1 號判決，為系爭 「涼山情歌」為反訴原告之詞曲創作證明。惟上開刑事及 附民判決乃針對「再會吧心上人」，並不是針對附表編號 2 「難忘的心上人」。雖然附表編號6 「涼山情歌」第2 段歌詞與附表編號2 「難忘心上人」詞曲相同，然反訴原 告就反訴被告有抄襲部分仍未舉證。 ㈡附表編號6 「涼山情歌」是部落的傳統歌謠，有兩個版本 ，一個是卑南族，一個是阿美族的版本。而卑南族的是來 自於阿美族的原創版本，而阿美族的創作來源是來自於盧 靜子。而提出之黑膠唱片的第3 首歌就是附表編號2 「難 忘的心上人」，這是50幾年的唱片，此歌的歌曲與阿美族 及反訴原告羅萬斗的涼山情歌都一樣，反訴原告羅萬斗一 定是有聽過這首歌。檢視反訴原告之證2 手稿、證3 、證 5 詞譜內容並與台東之各版本相比對，顯然皆同為一首歌 所衍生無訛。再者反訴原告版本之動機樂節樂句間不僅與 樂理邏輯脫軌，多處小節之音符錯置不順拖沓呆滯，以致 節奏進行明顯笨拙魯鈍，再再令人莞爾。亦足證反訴原告 羅萬斗乃是從教育程度低下之工人處輾轉再聽來，覺得喜 歡而託人代寫詞譜，自承其不太暸解樂理，只因會彈風琴 ，就僭稱創作人，檢視其所提供之詞譜為證，亦足證反訴 原告確實不懂樂理。 參、經查下列事實，有各該證據附卷可稽，且為兩造所不爭執 （本院卷㈢第92至95頁、卷㈣第32至33頁），自堪信為真 實。 一、編號1 「珍重」，原告於88年11月30日將歌曲全部權利授 權給中華音樂著作權仲介協會並有音樂著作權管理契約書 附卷（臺北地檢署100 年度他字第10670 號卷第26至34頁 ，第34頁），99年9 月14日「珍重」錄音授權契約，該契 約內容，「珍重」歌曲之著作人為「蘇圓媛」（臺北地檢 署101 年度他字第1442號卷第43至44頁），著作權登記申 請書、智慧局著作權登記簿謄本則顯示著作人為「王銀盤 」（本院卷㈡第69至71頁）。 二、編號2 「難忘的心上人」，原告有提出曲、譜為創作證明 （本院卷㈠第36頁），而另案證人杜育芬101 年9 月25日 偵訊時則證稱於原告創作前已經傳唱（台灣高等法院檢察 署智慧財產分署102 上議字第136 號再議駁回理由書）。 亦經本院97刑智上易字第27號判決（本院卷㈠第131 至14 6 頁）、97附民上第1 號判決（本院卷㈠第147 至150 頁 ）認定被告羅萬斗為「涼山情歌」權利人。 三、編號3 「我們都是一家人」有著作人為原告之著作權登記 申請書（本院卷㈡第16頁）、智慧局著作權登記簿謄本及 留存於智慧局歌譜影本為創作證明（本院卷㈡第17至18、 256 至257 頁）、他案證人林志明、林志興與高峰雄證述 證明此歌曲權利人為原告（臺北地檢署102 年度調偵字第 16號，本院卷㈠第94至96頁）。又據臺北地檢署101 年度 偵字第16008 至16011 號不起訴處分書（本院卷㈠第59至 64頁）、臺北地檢署102 年度偵續字第73、74、75號不起 訴處分書（本院卷㈠第38至40頁）、高檢智財分署102 上 聲議字第186 號再議駁回處分書（本院卷㈠第41至42頁） 、臺北地檢署101 年度偵字第898 號（本院卷㈠第56至58 頁）、臺北地院102 年度聲判字第197 號駁回聲請裁定書 （本院卷㈡第229 至231 頁反面），及88年11月30日中華 音樂著作權仲介協會音樂著作權管理契約書（臺北地檢署 100 年度他字第10670 號卷第26至34頁，第33頁）、MUST 社團法人中華音樂著作權協會函及音樂著作著作財產權管 理契約書（臺北地檢署100 年度他字第11135 號卷第108 至112 頁）均可證原告已將系爭歌曲權利已授權給仲協團 體。 四、編號4 「可憐落魄人」原告於88年11月30日授權給中華音 樂著作權協會，有88.11.30中華音樂著作權仲介協會音樂 著作權管理契約書（臺北地檢署100 年度他字第106 70號 卷第26至34頁，第32頁）、內政部著作權轉讓書則證明70 年月1 日高飛龍將歌曲轉讓給蔡學良（本院卷㈡第19至20 頁）、智慧局核准著作權註冊簿及留存於智慧局歌譜影本 為創作證明（本院卷㈡第21至22頁）、著作權登記申請書 、著作權專屬授權契約書，又智慧局著作權登記簿謄本證 明86年7 月24日蔡學良將系爭歌曲授權給點將家企業股份 有限公司（本院卷㈡第23至25頁），另經臺北地檢署102 年度偵字第987 號、臺北地檢署102 年度偵續字第427 號 不起訴處分（本院卷㈠第43至44頁）、高檢智財分署102 上聲議字第135 號再議駁回處分（本院卷㈠第52至53頁） 認定系爭歌曲為原住民集體創作。 五、編號5 「我該怎麼辦」，原告授權於88年11月30日給中華 音樂著作權仲介協會，有88年11月30日中華音樂著作權仲 介協會音樂著作權管理契約書（臺北地檢署100 年度他字 第10670 號卷第26至34頁、第33頁）、著作權註冊申請書 、著作權受讓證明書、留存於智慧局歌譜影本為創作證明 及智慧局核准著作權註冊簿證明原告本名高飛龍，於74年 4 月5 日轉讓系爭歌曲給柯達音響工業製品廠有限公司， （本院卷㈡第26至29頁），並經臺北地檢署102 年度偵字 第987 號（本院卷㈠第32至33頁）、臺北地檢署102 年度 偵續字第427 號不起訴處分（本院卷㈠第43至44頁）、高 檢智財分署102 上聲議字第135 號再議駁回處分（本院卷 ㈠第52至53頁）認定，系爭歌曲為原住民集體創作。 六、被告羅萬斗將「難忘的心上人」詞曲與「再會吧心上人」 所示之詞曲重新編輯、改作合譜成如所示之詞曲，並以「 涼山情歌」之名稱公開發表，嗣於民國（下同）97年間表 示渠為該著作之創作者，而向臺灣屏東地方法院檢察署對 第三人胡國輝提出違反著作權法之刑事告訴。其後，被告 羅萬斗又於99年間將「涼山情歌」授權給被告曾舜旺經營 之「飛魚雲豹音樂工團」，供錄製「百年排灣風華再現」 光碟唱片專輯，以被告高金素梅擔任該專輯之總監，由被 告林廣財公開演唱「涼山情歌」、「珍重」等歌曲，將之 收錄於該專輯內。 七、被告高金素梅於97年8 月8 日在中國大陸北京奧林匹克運 動會暖場表演「我們都是一家人」，未署名為誰的著作， 公開演出「你的家鄉在海的那一邊，我的家鄉在海的這一 邊，你的家鄉在北京城，我的家鄉在阿里山」等內容。 八、被告高金素梅、陳明仁、林廣財於98年8 月20日，將「我 們都是一家人」歌曲，未署名原告為著作，在中國大陸北 京市「跨越海峽的愛心─援助臺灣受災同胞賑災晚會」中 ，公開演出「你的家鄉在海的那一邊，我的家鄉在海的這 一邊，你的家鄉在北京城，我的家鄉在阿里山」等內容。 九、被告高金素梅、陳明仁、莊莫俄於100 年6 月18日，將「 我們都是一家人」歌曲，未署名原告為著作，在中國大陸 北京市首都體育館之「中央民族大學60周年校慶晚會」中 ，公開演出「你的家鄉在海的那一邊，我的家鄉在海的這 一邊，你的家鄉在北京城，我的家鄉在阿里山」內容。 十、被告吳廷宏、林照玉、陳明仁於99年9 月11日，將「我們 都是一家人」歌曲，未署名原告為著作，在中國大陸深圳 舉辨之「第9 屆海峽兩岸各民族中秋聯歡晚會」中，公開 演出「你的家鄉在海的那一邊，我的家鄉在海的這一邊， 為你的家鄉在北京城，我的家鄉在阿里山」內容。 十一、被告徐國信、黃韋皓擔任中國大陸廣州市世音文化傳播 於100 年間發行天籟專輯之發行人、製作人，該專輯中 收錄「我們都是一家人」歌曲，該專輯中第2 首即為「 我們都是一家人」。 肆、本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下（本院卷㈢第96頁 ）： 一、本訴部分： ㈠原告對於系爭歌曲即編號1 至5 「珍重」、「難忘的心 上人」、「我們都是一家人」、「可憐落魄人」、「我 該怎麼辦」等歌曲，是否為著作財產權人及著作人格權 人？ ⒈原告主張之系爭歌曲是否為著作權法所保護之音樂著 作？ ⒉原告是否將系爭歌曲轉讓或專屬授權給第三人？ ⒊原告是否得主張其著作人格權？ ⒋被告是否可主張合理使用？ ㈡原告得否依民法第184條第1項、第2項、第185條、第17 9條規定著作權法第85條第1項及第88條規定，請求被告 等連帶賠償各如訴之聲明所示之金額？ ㈢原告對於被告等之請求權，是否已因罹於時效而消滅？ ㈣被告徐國信、黃韋皓是否為侵權行為人？是否有故意、 過失為侵權行為？ 二、反訴部分： ㈠反訴原告於本院提起反訴，依著作權法第85條第1項、 第88條第1、3項規定請求反訴被告賠償如反訴聲明所示 損害賠償金額及其本息，是否有據？ 伍、得心證理由： 一、本訴部分： ㈠關於附表編號1「珍重」之音樂著作： ⒈按著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之 地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人 之約定；其約定不明之部分，為保護著作財產權人， 採權利保留原則，推定為未授權。著作權法第37條第 1 項定有明文。又按解釋意思表示，應探求當事人之 真意，不得拘泥所用之辭句，民法第98條固有明文。 然契約文字已表示當事人之真意，無須別事探求者， 則無須反捨契約文字而更為曲解（最高法院97年度臺 上字第1676號著有判決可參）。原告主張其為系爭附 表編號1 「珍重」音樂著作之著作權人，被告林廣財 逾越其授權而擅自銷售系爭編號1 「珍重」音樂著作 至大陸地區，被告高金素梅擔任「百年排灣風華再現 」專輯之總監，自應與被告林廣財共同成立侵權行為 ；被告林廣財等則辯稱被告林廣財已獲得原告就系爭 編號1 「珍重」音樂著作之授權，其等並未逾越原告 授權範圍等語。職是，兩造之主要爭執，厥在被告林 廣財銷售系爭編號1 「珍重」音樂著作至大陸地區是 否逾越原告原授權範圍。 ⒉經查，被告林廣財曾與原告簽訂「『珍重』錄音授權 契約」，根據該契約第二條，原告「同意授權乙方（ 即被告林廣財）將授權標的錄製成專輯『百年排灣風 華再現』錄音著作。其授權範圍包含系爭編號1「珍 重」音樂著作詞曲之改作權、重製權、散布權、公開 演出權、公開播送權、編輯權、公開傳輸權，且未有 任何地域上之限制，並收取授權金3萬元等情，有系 爭編號1「珍重」錄音授權契約影本乙份在卷可憑（ 下稱系爭授權契約，見本院卷㈣第103至104頁)，且 為原告所是認，原告雖主張依其收費標準，其授權被 告林廣財使用系爭附表編號1 「珍重」音樂著作之地 區限定在中華民國，但被告等人卻同時在中國大陸發 行上開專輯云云，然依系爭授權契約，並未載明此次 授權限制使用於何國家或地區，原告亦未舉證有何「 慣例」認定兩造之授權範圍有加以限制僅於臺、澎、 金、馬地區發行，是原告所述顯為其個人主觀意見， 而與事實不符，自無足採。被告林廣財既已就「珍重 」詞曲取得原告之授權，則其公開演出並將之收錄於 專輯，自屬基於系爭授權契約所為，揆諸著作權法第 37條第1 項規定，原告授權被告林廣財利用系爭珍重 音樂著作，被告林廣財獲授權利用之地域，係依兩造 之約定，且系爭授權契約並無約定不明之情形，故被 告林廣財並無何侵害原告系爭珍重音樂著作之情事， 是被告高金素梅亦無任何侵害原告系爭珍重音樂著作 之情事。原告雖又主張依著作權法第70條之規定，被 告等不得將系爭音樂著作銷售至大陸地區云云，惟按 著作權法第70條規定，係指根據同法第69條強制授權 所錄製的音樂著作重製物而言，經查被告林廣財取得 系爭附表編號1 「珍重」音樂著作並非透過強制授權 利用系爭附表編號1 「珍重」音樂著作，而係依兩造 之約定之系爭授權契約，系爭附表編號1 「珍重」音 樂著作之散布權，已在原告授權範圍內，已如前述， 是原告此部分主張亦不可採。 ⒊被告等利用系爭附表編號1 「珍重」音樂著作並未逾 越系爭授權契約，故原告依著作權法第88條、民法第 185 條規定，請求被告林廣財、高金素梅連帶給付如 訴之聲明第2 項之120,000 元，暨自102 年12月18日 起，至清償日止，按年息5%計算之利息為無理由，應 予駁回。而其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回 。 ㈡關於附表編號2「難忘的心上人」之音樂著作： ⒈按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍 之創作（95年5 月30日修正公布之著作權法第3 條第 1項第1款規定參照）。所謂創作，即具「原創性」之 人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概 念。所謂原始性，係指獨立創作，亦即著作人為創作 時，未抄襲他人著作，而獨立完成創作。創作性，則 指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性或 獨特性。又著作權所要求之原創性，僅須獨立創作， 而非重製或改作他人之著作者即屬之，至其創作內容 縱與他人著作雷同或相似，仍不影響原創性之認定， 同受著作權法之保障，與專利之新穎性要件有別。凡 經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品即非屬原 創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院 90年度臺上字第2945號、97年度臺上字第1587號、97 年度臺上字第3914號刑事判決參照）。 ⒉次按著作權人所享有之著作權，仍屬私權，與其他一 般私權之權利人相同，對其著作之原創性及著作權之 存在，自應負舉證之責任（最高法院97年度臺上字第 6410號、99年度臺上字第50號刑事判決參照）。 ⒊又按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文 判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決 理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點， 本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所 為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴 訟資料，足以推翻原判斷之情形外，即不應為反於原 確定判決理由判斷之認定（參照最高法院92年度臺上 字第315 號判決參照）。 ⒋查附表編號2 「難忘的心上人」此首歌曲之音樂表達 方式，足以表現該作者之個性及獨特，自屬創作性之 表達，且其創意已符合最低程度之要求，應認附表編 號2 「難忘的心上人」之音樂著作具創作性。 ⒌原告主張就附表編號2 「難忘的心上人」享有著作權 ，被告羅萬斗所創作之如附表編號6 「涼山情歌」後 半段，係抄襲自其所創作之附表編號2 「難忘的心上 人」歌詞部分，惟此為被告羅萬斗所否認，抗辯原告 係抄襲其所創作之附表編號6 「涼山情歌」音樂著作 而來，不具原創性等語，關於原告就系爭附表編號2 「難忘的心上人」是否享有著作權，原告應證明為其 獨立創作而非抄襲他人著作（原始性）。經查： ⑴關於附表編號6 「涼山情歌」所示之詞曲為被告羅 萬斗取名為「涼山情歌」並主張其才為「涼山情歌 」之詞曲創作人，而附表編號6 「涼山情歌」之第 2 段詞曲與原告所主張其為創作人之附表編號2 「 難忘的心上人」歌譜幾乎完全相同，歌詞部分僅有 地名不同等情，有前開詞曲在卷可供比對（見本院 卷㈠第36至37頁），復為兩造所不爭執，是附表編 號6 「涼山情歌」與附表編號2 「難忘的心上人」 兩首音樂著作確有相似之處，故原告有證明附表編 號2 「難忘的心上人」為其獨立創作而非抄襲他人 著作（原始性）之必要。 ⑵關於被告羅萬斗為系爭附表編號6 「涼山情歌」音 樂著作享有著作權，業經本院97年度刑智上易字第 27號刑事判決及97年度附民上第1 號確定判決認被 告羅萬斗就系爭附表編號6 「涼山情歌」之音樂著 作係屬被告羅萬斗獨立創作之事實為明確判斷（見 本院卷㈡第36至51頁），原則上本院不得就此事實 再為相異之論斷。原告於本件訴訟認附表編號6 「 涼山情歌」音樂著作後半段之「難忘的心上人」之 詞部分，其才為原始創作者，而享有著作權之主張 ，自應具體指出上開確定判決有何有顯然違背法令 之處，或提出新訴訟資料，始能推翻上開確定判決 之判斷。 ⑶原告固提出附表編號2 「難忘的心上人」之詞、曲 譜為創作證明（本院卷㈠第36頁），及88年台東縣 現代後山歌謠調查探勘乙書（見本院卷㈢第201 至 202 頁）、88年、89年、95年、98年、101 年新聞 雜誌報導（見本院卷㈢第235 頁至237 頁、239 頁 、241 頁），證明其就系爭附表編號2 「難忘的心 上人」享有著作權。然查：原告所提出之前揭資料 ，均係原告單方片面地敘述自己係創作系爭附表編 號2 「難忘的心上人」音樂著作之人，均非原告就 系爭附表編號2 「難忘的心上人」之音樂著作之創 作過程中各階段草稿、原稿、創作歷次底稿或有親 身見聞創作歷程之證人，且原告於臺灣臺北地方法 院101 年度他字第8800號、101 年度偵字16007 號 案件於101 年11月22日偵訊時自承：「（問：有無 留著創作手稿？）這個歌在我小時候在知本部落的 長輩都有聽過，但他們唱不完整，是我把他完整的 譜曲、填詞出來，不可能會有手稿」、「（問：既 然該歌在你小時候還沒創作前就已經存在，怎麼會 說是你創作呢？）他存在時歌詞是知本部落的母語 ，只有知本部落的人會唱，我把古曲加以延伸創作 ，填上漢語的歌詞，所以我認為我是有著作權的」 等語（參台灣臺北地方法院檢察署101 年度他字第 8800號偵查卷第37、38頁，見本院卷㈤第30頁至其 反面）。是由原告於前開偵查中之陳述可知，原告 係將原在台東知本部落流傳的「難忘吧心上人」乙 首歌曲加以譜曲、填詞出來，而在其譜曲、填詞之 前於台東知本部落的人均已會傳唱「難忘吧心上人 」之歌曲，是僅憑原告所提出之前開資料無從證明 原告獨立創作系爭附表編號2 「難忘的心上人」音 樂著作之詞部分創作人。 ⑷原告又主張依證人杜育芬於臺灣臺北地方法院101 年度偵字16008 號案件101 年9 月25日檢察官偵訊 時證詞，亦可推知附表編號2 「難忘的心上」之歌 詞創作時間顯然早於被告羅萬斗所稱創作附表編號 6 「涼山情歌」音樂著作之時間云云，惟查被告羅 萬斗經本院於97年11月20日以97年度刑智上易字第 27號確定判決，認定被告羅萬斗為附表編號6 「涼 山情歌」之創作者，而該案所審理的「涼山情歌」 ，即包括「自從和你認識了以來」（即原告所稱之 「再會吧心上人」）、附表編號2 「難忘的心上人 」兩部分，是無論「再會吧心上人」或附表編號2 「難忘的心上人」及兩部分所組合而成之附表編號 6 「涼山情歌」均為被告羅萬斗所創作，業經本院 97年度刑智上易字第27號判決確定，是原告主張「 涼山情歌」後半部「難忘的心上人」為其所創作， 實屬無據。又證人杜育芬於臺灣臺北地方法院101 年度偵字16008 號案件之101 年9 月25日檢察官偵 訊時，固證稱：「（檢察官問：涼山情歌是誰做的 ？）不確定是誰做的，這首歌也是民國50幾年就有 的，我是民國61年去當兵，這些歌曲都是在我當兵 前就傳唱了，從我16歲開始就傳唱了，我大概15歲 就開始去林班工作。」等語（見本院卷㈢第31頁反 面），惟依證人杜育芬證詞並不足證明原告為「涼 山情歌」後半段「難忘的心上人」詞部分的創作者 ，而推翻本院在前案之認定。 ⑸綜上所述，原告未能證明其獨立創作系爭附表編號 2 「難忘的心上人」詞部分之創作者（原始性）， 原告就系爭附表編號2「難忘的心上人」音樂著作 自未享有任何著作權。 ⒍從而，原告就系爭附表編號2 「難忘的心上人」音樂 著作並無著作權，故原告依著作權法第88條、第185 條規定，請求被告羅萬斗應給付如訴之聲明第1 項10 ,000元，暨自102 年12月18日起，至清償日止，按年 息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。而其 假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。 ㈢關於附表編號3「我們都是一家人」之音樂著作： ⒈如前所述，著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他 學術範圍之創作。所謂創作，即具「原創性」之人類 精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念。 所謂原始性，係指著作人未抄襲他人著作，而獨立完 成創作（最高法院90年度臺上字第2945號刑事判決參 照）。創作性，則指創作至少具有少量創意，且足以 表現作者之個性或獨特性。 ⒉按53年7月10日公布之著作權法第1條規定，著作物依 法註冊，專有重製之利益者，為有著作權；第2 條規 定，著作物之註冊由內政部掌管之，且內政部對於依 法令應受審查之著作物，在未經法定審查機關審查前 ，不予註冊；第14條規定，著作權之移轉及繼承，非 經註冊不得對抗第三人；第37條規定，註冊時呈報不 實者，處以罰金，並得由內政部註銷其註冊。準此， 74年7 月9 日以前，著作權法係採著作權註冊及登記 之制度，倘原註冊之申請有虛偽情事，即應撤銷其著 作權註冊，是以對著作權之註冊有爭執者，除得經由 行政爭訟程序請求撤銷該註冊外，亦得請求法院判決 予以確認，非謂一旦為著作權之註冊或登記，即不許 爭執其效力。 ⒊著作權法嗣於74年7 月10日修正公布施行，第6 條第 1 項前段規定，著作得申請著作權註冊，且第15條第 1 項規定，著作權之期間自著作完成之日起算，著作 完成日期不詳者，依該著作最初發行之日起算，已改 採創作保護主義及著作權註冊任意制度。又為回歸創 作保護之原則，導正「有登記始有權利」之錯誤觀念 ，87年1 月21日修正公布之著作權法刪除有關著作權 登記之規定，亦即自斯時起，主管機關已全面廢止著 作權自願登記制度。至於依修正前著作權法之規定申 請著作權登記，主管機關係僅依申請之事項為登記， 不為實質審查，登記僅為行政管理之手段及存證之性 質，而非原創性著作之證明。故著作權之取得，不以 登記或註冊完成為必要，登記或註冊亦不具有推定之 效果。惟著作權人所享有之著作權，仍屬私權，與其 他一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，應 負舉證責任（最高法院99年度台上字第50號刑事判決 參照）。 ⒋原告主張其就附表編號3 「我們都是一家人」音樂著 作享有著作權，惟此為被告所否認，原告自應就此有 利於己之事實負舉證責任。原告雖提出著作權登記簿 謄本為證（見本院卷㈣第138 至139 頁、本院卷㈢22 8 頁至其反面），然當初主管機關受理著作權登記， 係依申請人之申報，並未進行實質審查，僅為著作人 證明其確享有著作權之方法之一，對其得否受著作權 法之保護要無影響，此亦有智慧局函釋在卷足憑（見 本院卷㈢第134 至137 頁）。原告仍應提出其他證據 以資證明系爭附表編號3 「我們都是一家人」係屬原 創性表達之事實。 ⒌查附表編號3「我們都是一家人」此首歌曲之音樂表 達方式，足以表現該作者之個性及獨特，自屬創作性 之表達，且其創意已符合最低程度之要求，應認附表 編號3「我們都是一家人」之音樂著作具創作性。 ⒍原告主張就附表編號3「我們都是一家人」享有著作 權，惟此為被告等所否認，抗辯附表編號3「我們都 是一家人」係屬林班歌，並非原告所創作等語，關於 原告就系爭附表編號3「我們都是一家人」是否享有 著作權，原告應證明為其獨立創作而非抄襲他人著作 （原始性）。經查： ⑴原告以原告創作能力事證及發行唱片（見本院卷 ㈥第18至29頁），證明其就系爭附表編號3「我們 都是一家人」音樂著作享有著作權。然查：原告 雖以補證A2-b（見本院卷㈡第257 頁）之向內政 部辦理著作權登記之完成詞曲著作親手寫稿，主 張系爭著作為其創作云云。惟查，原告之本名為 高飛龍，62年間原告尚未改名為賴高子洋，然原 告於前開手稿本名記為高子洋；又音樂人之創作 手稿，通常其上必有塗改之痕跡，蓋創作時思考 發想，如有靈感隨時修改方屬常態，若詞曲均一 氣呵成均無修改，顯難認為係創作手稿，而綜觀 原證A2-b（見本院卷㈡第257 頁）之內容，均以 現有詞曲一氣呵成而並無修改之手稿，其上並無 任何批改、增刪、校對之註記，故無從回溯原告 創作系爭附表編號3 「我們都是一家人」之脈絡 與軌跡，難以認屬創作原稿，無法持此為有利於 原告之認定，尚無法證明系爭附表編號3 「我們 都是一家人」音樂著作為其所創作。 ⑵原告復以中華著作權協會與原告合約書、音樂著 作權授權合約書、和解書、委任書、詞曲授權使 用合約、詞曲授權書、原告與王銀盤協議書（見 本院卷㈥第30至34頁、第35頁、第95至99頁、本 院卷㈢第233 至239 頁、本院卷㈣第101 至102 頁），證明其就系爭附表編號3 「我們都是一家 人」音樂著作享有著作權云云，然此部分主張及 證據資料與前所審酌之著作權登記簿謄本相同， 均係因原告向主管機關為著作權登記後，而認其 享有著作權並使外界以為系爭附表編號3 「我們 都是一家人」音樂著作屬原告所有，惟如前述當 初主管機關受理著作權登記，係依申請人之申報 ，並未進行實質審查，僅為著作人證明其確享有 著作權之方法之一，對其得否受著作權法之保護 要無影響，此亦有智慧局函釋在卷足憑（見本院 卷㈢第134 至137 頁）。原告仍應提出其他證據 以證明系爭附表編號3 「我們都是一家人」著作 屬原創性表達之事實。 ⑶原告主張其於62年12月25日利用當兵值班空檔創 作系爭歌曲、「那魯灣青年」及「團結在一起」 等3 首歌曲（見本院卷㈥第18至29頁）。惟查此 乃原告單方片面地敘述原告創作系爭附表編號3 「我們都是一家人」之經過及該等歌曲已完成之 詞、曲部分，且證人陳裕豐、陳招治及陳周金蓮 等人已證明「我們都是一家人」歌曲早在民國62 年以前就已在林班內流傳，為原住民所傳唱，絕 非原告所創作等情（見本院卷㈣第37至51頁）， 是上揭詞、譜（見本院卷㈥第18至29頁）無從證 明原告獨立創作系爭附表編號3 「我們都是一家 人」音樂著作。 ⑷原告復以部落的聲音1970年代之後原住民音樂的 轉折與創新論文、卑南族「族群感頌」歌謠集、 及相關報導（見本院卷㈥第64至69頁、第70至90 頁），證明其就系爭附表編號3 「我們都是一家 人」著作享有著作權云云。然查：該創新論文內 容或為原告單方片面地敘述原告創作系爭附表編 號3 「我們都是一家人」之經過或關於該歌曲傳 唱過程皆係69年以後由訴外人林志興等人教授營 隊學生，惟查訴外人林志興自承對於「我們都是 一家人」歌曲之認識係在69年之後，且係於80年 時輾轉由訴外人林志明處聽聞原告自稱其為創作 人（詳如後述），而由採訪者加以紀錄為前述論 文或歌謠集，是僅憑前開資料無從證明原告獨立 創作系爭附表編號3 「我們都是一家人」著作。 ⑸原告又提出江冠明所編著之「台東縣現代後山創 作歌謠踏勘」（見本院卷㈥第103 至118 頁）， 主張系爭歌曲為其所創作。然查，該書前言即記 載：「…從創作而言，因屬部落傳唱的民歌歌謠 的作者不可考，一般將這些歌謠歸屬於民歌唱作 的源流，因為『民歌不是個人創作，是集體參與 創作，你唱一句，他加一句，累積合成的』。像 這樣集體創作的民歌，台東各原住民族群都有類 似傳唱的民歌歌謠，甚至他們的生活文化就是一 種集體傳唱的創作模式，排灣族的歌謠傳唱經常 在部落聚會的場合傳唱，進入現代後更因為部落 的交流更加頻繁，創新歌謠經常在部落間傳唱， 也受到部落青年的喜愛，因為屏東縣三地門的排 灣族歌謠會流傳到台東的太麻里…」（見該書第 16頁，見本院卷㈢第139 頁）、「…對照陳明仁 與賴寶元的口述歷史，說明了1960年至1970年代 間發生在知本部落附近的傳唱歌謠創作史，到19 96年隨著陳明仁的北上就學淡江中學。劉金來上 台北工作時，源源不絕地把傳唱歌謠傳給陳明仁 ，陳明仁把歌謠帶到學校傳唱給同學，隨著陳明 仁四處工作與遊走聚會，又歌謠傳唱給其他族群 的朋友。劉金來有沒有創作，陳明仁不是很清楚 也不敢斷定沒有，只知道他會唱很多歌曲，歌曲 的來源陳明仁也不是很清楚，只約略知道他從林 班學了一些歌曲。很可惜劉金來過世了，這段傳 唱歌謠史也斷了線，雖然找到賴寶元進行一次訪 談後，計畫再安排一次深入訪談，很可惜已經到 了結案期限沒有時間作更深入訪談，不過日後， 可以找機會再深入瞭解知本青年到底創作哪些歌 謠。…『65年以前很少接觸原住民社會的音樂， 我常聽的是林班歌曲，林班歌曲這名詞那個時候 就已經出現了，是原住民同學自己說是林班歌曲 ，因為我們知道是林班傳出來的，』（林志興19 99）」（該書第49至50頁，見本院卷㈢第140 至 141 頁）、及「姜俊夫訪問─談陸森寶的音樂藝 術（0000年生漢人─樂團指揮─資深管弦樂作曲 家）江：向陸森寶作的曲子，當時你有沒有聽到 過或聽人唱過？姜：…那時候只注意『我們都是 一家人』，當時我們的感覺是他們用原住民的歌 詞唱吧！覺得旋律還蠻漂亮的，主要這首歌的旋 律跟曲式我們一般漢人比較容易接受它的音階， 後來就聽到國語的歌詞大家都可以唱了，就這樣 過了一段很長的時間，知道陸森寶寫了一首『我 們都是一家人』的歌…」（該書155 頁，見本院 卷㈤第171 頁）、「童春發─排灣族音樂文化變 遷（玉山神學院長─民族音樂學專家）江：救國 團的那些歌曲，你覺得哪幾首是屬於你們那邊林 班傳過來的？童：「我們都是一家人」這首歌其 實也是林班歌，那時候各族群在林班工作，甚至 有異族在戀愛了，這首歌是比較先進旋律，是新 的，概念也不是很舊的概念，或者是屬於板模歌 勞工這邊的。江：從林班歌發展到山地國語歌將 近三、四十年的時間，這些歌謠幾乎豐富了整個 台灣原住民社會，不管是部落或在都會工作或跑 遠洋漁船，這些歌不斷地在流傳，不斷地傳唱， 它有很重要的民歌魅力，雖然有些歌找到作者， 有些找不到，但是這是艮重要的民歌。童：我是 覺得作者找不到是因為原住民本來就沒有文字記 載的過程，要借用別人的文字，可是作者已經代 表了那個世代過程的每一個人。但是你哼一句我 哼一句，大家修正就是大家的作品，一個集體的 作品，林班歌就是這樣，誰是作者啊！所以那種 共同的貢獻、共同的參與、共同的創作，這是很 有意思的事情」（該書第175 至181 頁，見本院 卷㈤第173 至179 頁）等語。故自該書之記載可 知，民族音樂學專家童春發、資深管弦樂作曲家 姜俊夫、被告陳明仁、訴外人賴寶元，均可證明 林班歌之形成，是你一句我一句之集體創作，而 系爭附表編號3 「我們都是一家人」為林班歌， 係為原住民集體創作，核與訴外人即證人胡國輝 、杜育芬、賴寶元、盧明福於臺灣臺北地方法院 檢察署101 年度偵字第16008 號101 年9 月25日 證述系爭附表編號3 「我們都是一家人」為50、 60年代傳唱之林班歌，都是一群人你一句我一句 的唱，調子是原住民古調，非原告創作等語相符 （見本院卷㈢第30至33頁），是依據證人胡國輝 、杜育芬、賴寶元、盧明福之證詞，可知系爭附 表編號3 「我們都是一家人」係民國50年代在林 班傳唱的歌曲之一，並非原告所創作，是該江冠 明所編著之「台東縣現代後山創作歌謠踏勘」乙 書所載，亦與原告主張有別，無法持此為有利於 原告之認定。 ⑹原告雖曾於臺灣臺北地方法院檢察署102 年度調 偵字第16號案聲請傳喚訴外人即證人林志興、林 志明及高峰雄，證明其為系爭附表編號3 「我們 都是一家人」之創作者。惟查： ①證人林志興曾於江冠明所著「台東縣現代後山 創作歌謠踏勘」一書自承：「... 我最主要的 學唱來源是台大的原住民同學65年至69年，65 年以前我很少接觸原住民社會的音樂，我常聽 的是林班歌，林班歌曲這個名詞那個時候就已 經出現了，是原住民同學自己說是林班歌曲， 因為我們知道是林班傳出來的…」（該書第21 7 頁，見本院卷㈢第194 -11 頁），故證人林 志興既於65年才開始接觸原住民音樂，自無可 能於原告自稱於系爭附表編號3 「我們都是一 家人」之創作日期之62年12月25日時即聽過該 曲。又證人林志興嗣於偵查及審判中證述：其 係於69年始學會「我們都是一家人」乙曲，係 於80年因證人林志明告知而以為原告即為「我 們都是一家人」之創作者，且倘有新事證可證 明在原告創作前已有人傳唱，可接受新的學術 研究成果等語（臺灣臺北地方法院檢察署102 年度調偵字第16號偵查卷第52至53頁），是證 人林志興從未目睹原告創作附表編號3 「我們 都是一家人」音樂著作，而係因證人林志明轉 述，方認為附表編號3 「我們都是一家人」係 原告所創作，故訴外人林志興並非親身見聞原 告創作歷程之證人，其證述亦難為有利於原告 之認定。 ②證人林志明、高峰雄雖證述係於61年間聽聞附 表編號3 「我們都是一家人」音樂著作等語， 惟查附表編號3 「我們都是一家人」音樂著作 原告所稱創作時間是62年12月25日及第一次公 開發表是63年1 月1 日，亦即在原告所稱創作 系爭歌曲之前，系爭歌曲即已經流傳，故證人 林志明、高峰雄才於61年時聽過，其等證詞， 更可證系爭歌曲確非原告所創作，嗣其於偵查 及審判時證稱：其等未曾在林班工作，且亦未 看過原告創作附表編號3 「我們都是一家人」 這首歌，係因原告帶唱、教唱，就認為「我們 都是一家人」是原告所創作等語（參臺灣臺北 地方法院檢察署102 年度調偵字第16號偵查卷 第53至54頁）。是證人林志明、高峰雄從未在 林班工作，且係因原告曾教導證人林志明、高 峰雄唱附表編號3 「我們都是一家人」這首歌 ，故誤認原告為創作者，惟證人林志明、高峰 雄亦從未看過原告創作「我們都是一家人」， 亦非屬親身見聞原告創作歷程之證人，自不足 以證明原告為附表編號3 「我們都是一家人」 之創作者。 ⑺綜上所述，原告未能證明其獨立創作系爭附表編 號3 「我們都是一家人」音樂著作之創作者（原 始性），原告就系爭附表編號3 「我們都是一家 人」音樂著作自未享有任何著作權。 ⒎從而，原告就系爭附表編號3 「我們都是一家人」音 樂著作並無著作權，故原告依著作權法第88條、民法 第185 條、民法第179 條規定，請求如訴之聲明第3 項被告高金素梅、被告滾石公司應連帶給付150 萬元 、如訴之聲明第4 項被告高金素梅、陳明仁、林廣財 應連帶給付6 萬元、如訴之聲明第5 項被告高金素梅 、陳明仁、莊莫俄應連帶給付6 萬元、如訴之聲明第 6 項被告吳廷宏、林照玉、陳明仁應連帶給付6 萬元 、如訴之聲明第7 項被告陳明仁、張俊傑、被告魔岩 公司、曾舜旺應連帶給付150 萬元、如訴之聲明第8 項被告徐國信、黃韋皓應連帶給付210 萬元，及均自 102 年12月18日起，至清償日止，按年息百分之五計 算之利息，為無理由，均應予駁回。而其假執行之聲 請即失所依據，應併予駁回。 ㈣關於附表編號4「可憐落魄人」之音樂著作： ⒈如前所述，登記僅為行政管理之手段及存證之性質， 而非原創性著作之證明，著作權之取得，不以登記或 註冊完成為必要，登記或註冊亦不具有推定之效果。 惟著作權人所享有之著作權，仍屬私權，與其他一般 私權之權利人相同，對其著作權利之存在，應負舉證 責任（最高法院99年度台上字第50號刑事判決參照） 。 ⒉原告主張其就附表編號4 「可憐落魄人」音樂著作享 有著作權，惟此為被告所否認，原告自應就此有利於 己之事實負舉證責任。原告雖提出智慧局著作權登記 簿謄本為證（見本院卷㈢第229 至229 頁反面），然 當初主管機關受理著作權登記，係依申請人之申報， 並未進行實質審查，僅為著作人證明其確享有著作權 之方法之一，對其得否受著作權法之保護要無影響， 此亦有智慧局函釋在卷足憑（見本院卷㈢第134 至13 7 頁）。原告仍應提出其他證據以資證明系爭附表編 號4 「可憐落魄人」係屬原創性表達之事實。 ⒊查附表編號4 「可憐落魄人」此首歌曲之音樂表達方 式，足以表現該作者之個性及獨特，自屬創作性之表 達，且其創意已符合最低程度之要求，應認附表編號 4 「可憐落魄人」之音樂著作具創作性。 ⒋原告主張就附表編號4 「可憐落魄人」享有著作權， 惟此為被告等所否認，抗辯附表編號4 「可憐落魄人 」係屬林班歌，並非原告所創作等語，關於原告就系 爭附表編號4 「可憐落魄人」是否享有著作權，原告 應證明為其獨立創作而非抄襲他人著作（原始性）。 經查： ⑴原告以內政部著作權轉讓書、原告與王銀盤協議書 陳明仁專輯、委任書、詞曲授權使用合約、詞曲授 權書（見本院卷㈢第224 至225 頁、本院卷㈣第10 1 至102 頁、第180 至181 頁、本院卷㈢第233 至 237 頁、第239 頁、第241 頁），證明其就系爭附 表編號4 「可憐落魄人」音樂著作享有著作權云云 ，然此部分主張及證據資料與前所審酌之著作權登 記簿謄本相同，均係因原告向智慧局為著作權登記 後，而認其享有著作權並使外界以為系爭附表編號 4 「可憐落魄人」音樂著作屬原告所有，惟如前述 當初智慧局受理著作權登記，係依申請人之申報， 並未進行實質審查，僅為著作人證明其確享有著作 權之方法之一，對其得否受著作權法之保護要無影 響，此亦有智慧局函釋在卷足憑（見本院卷㈢第13 4 至137 頁）。原告仍應提出其他證據以證明系爭 附表編號4 「可憐落魄人」著作屬原創性表達之事 實。 ⑵原告又提出江冠明所編著之「台東縣現代後山創作 歌謠踏勘」，主張依陳明仁之陳述可證系爭附表編 號4 「可憐落魄人」歌曲為其所創作（本院卷㈣第 110 至至112 頁）。惟查，被告陳明仁則陳稱其於 68年春節，回鄉過年，在農曆正月初三的部落聯歡 晚會上，聽到訴外人即其表外甥陳明貴唱「可憐的 落魄人」，被告陳明仁第一次聽到這首歌，追問從 哪裡學來的，陳明貴說各部落到處有人唱。且於70 年上半年，台中駐唱結束後回到台北，訴外人即星 華唱片公司蔡學良再找被告陳明仁籌備出兩張黑膠 唱片，當時原告借住被告陳明仁處，繼續跟著見習 籌備黑膠唱片。從選歌、改歌兩人都一起討論，然 後由被告陳明仁執筆寫詞曲譜，交由唱片公司編曲 ，再由被告陳明仁進錄音室錄唱。由於原告當時仍 無固定工作收入，要求被告陳明仁將其執筆的詞曲 譜由原告賴高子洋掛名整理，如此，原告可向唱片 公司收取詞曲整理費。被告陳明仁答應了原告的要 求，兩張星華唱片公司的唱片與後來一張柯達唱片 公司的唱片都由原告掛名收取詞曲整理費等情（見 本院卷㈥第231 至235 頁），是被告陳明仁並非親 身見聞原告創作歷程之證人，惟依被告陳明仁之陳 述，核與證人胡國輝、賴寶元、盧明福於臺灣臺北 地方法院檢察署101 年度偵字第16008 號證述民國 58至60年間系爭附表編號4 「可憐落魄人」歌曲已 在台東知本部落廣泛傳唱等情相符，故被告陳明仁 於「台東縣現代後山創作歌謠踏勘」一書之陳述， 因其並非親身見聞原告創作歷程之證人，並未提及 原告是否獨立完成系爭附表編號4 「可憐落魄人」 歌曲，自無法持以為有利於原告之認定。 ⑶綜上所述，原告未能證明其獨立創作系爭附表編號 4 「可憐落魄人」音樂著作之創作者（原始性）， 原告就系爭附表編號4 「可憐落魄人」音樂著作自 未享有任何著作權。 ⒌從而，原告就系爭附表編號4 「可憐落魄人」音樂著 作並無著作權，故原告依著作權法第88條、民法第18 5 條、民法第179 條規定，請求如訴之聲明第7 項被 告陳明仁、張俊傑、被告魔岩公司、曾舜旺應連帶給 付150 萬元、暨自102 年12月18日起，至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。 而其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。 ㈤關於附表編號5「我該怎麼辦」之音樂著作： ⒈如前所述，登記僅為行政管理之手段及存證之性質， 而非原創性著作之證明，著作權之取得，不以登記或 註冊完成為必要，登記或註冊亦不具有推定之效果。 惟著作權人所享有之著作權，仍屬私權，與其他一般 私權之權利人相同，對其著作權利之存在，應負舉證 責任（最高法院99年度台上字第50號刑事判決參照） 。 ⒉原告主張其就附表編號5 「我該怎麼辦」音樂著作享 有著作權，惟此為被告所否認，原告自應就此有利於 己之事實負舉證責任。原告雖提出智慧局著作權登記 簿謄本為證（見本院卷㈢第230 至230 頁反面），然 當初智慧局受理著作權登記，係依申請人之申報，並 未進行實質審查，僅為著作人證明其確享有著作權之 方法之一，對其得否受著作權法之保護要無影響，此 亦有智慧局函釋在卷足憑（見本院卷㈢第134 至137 頁）。原告仍應提出其他證據以資證明系爭附表編號 5 「我該怎麼辦」係屬原創性表達之事實。 ⒊查附表編號5 「我該怎麼辦」此首歌曲之音樂表達方 式，足以表現該作者之個性及獨特，自屬創作性之表 達，且其創意已符合最低程度之要求，應認附表編號 5 「我該怎麼辦」之音樂著作具創作性。 ⒋原告主張就附表編號5 「我該怎麼辦」享有著作權， 惟此為被告等所否認，抗辯附表編號5 「我該怎麼辦 」係屬林班歌，並非原告所創作等語，關於原告就系 爭附表編號5 「我該怎麼辦」是否享有著作權，原告 應證明為其獨立創作而非抄襲他人著作（原始性）。 經查： ⑴原告以原告與王銀盤協議書、陳明仁專輯、著作權 註冊申請書、著作權受讓證明書、委任書、詞曲授 權使用合約、詞曲授權書（見本院卷㈣第101 至10 2 頁、第183 至184 頁、本院卷㈢第226 至227 頁 、第233 至第239 頁），證明其就系爭附表編號5 「我該怎麼辦」音樂著作享有著作權云云，然此部 分主張及證據資料與前所審酌之著作權登記簿謄本 相同，均係因原告向智慧局為著作權登記後，而認 其享有著作權並使外界以為系爭附表編號5 「我該 怎麼辦」音樂著作屬原告所有，惟如前述當初智慧 局受理著作權登記，係依申請人之申報，並未進行 實質審查，僅為著作人證明其確享有著作權之方法 之一，對其得否受著作權法之保護要無影響，此亦 有智慧局函釋在卷足憑（見本院卷㈢第134 至137 頁）。原告仍應提出其他證據以證明系爭附表編號 5 「我該怎麼辦」著作屬原創性表達之事實。 ⑵原告雖以原證5-a （見本院卷㈢第226 頁）之向內 政部辦理著作權登記之完成詞曲稿，主張系爭附表 編號5 「我該怎麼辦」為其創作云云（見本院卷㈢ 第226 頁）。惟查，綜觀原證5-a （見本院卷㈢第 226 頁）之內容，均以現有詞曲一氣呵成之詞譜並 非修改之手稿，其上並無任何批改、增刪、校對之 註記，故無從回溯原告創作系爭附表編號5 「我該 怎麼辦」之脈絡與軌跡，難以認屬創作原稿，無法 持此為有利於原告之認定，尚無法證明系爭附表編 號5 編號5 「我該怎麼辦」音樂著作為其所創作。 ⑶又依據證人胡國輝、賴寶元、盧明福於101 年9 月 25日在臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第16 008 號案中之證詞（見本院卷㈢第30至33頁），亦 可知系爭附表編號5 「我該怎麼辦」乙首音樂著作 ，約是在民國57年至60年間在林班傳唱的歌曲之一 ，屬於集體創作。 ⑷綜上所述，原告未能證明其獨立創作系爭附表編號 5 「我該怎麼辦」音樂著作之創作者（原始性）， 原告就系爭附表編號5 「我該怎麼辦」音樂著作自 未享有任何著作權。 ⒌從而，原告就系爭附表編號5 「我該怎麼辦」音樂著 作並無著作權，故原告依著作權法第88條、民法第18 5 條、民法第179 條規定，請求如訴之聲明第7 項被 告陳明仁、張俊傑、被告魔岩公司、曾舜旺應連帶給 付150 萬元、暨自102 年12月18日起，至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。 而其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。 二、反訴部分（關於附表編號6「涼山情歌」音樂著作）： ㈠按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之 創作（著作權法第3條第1項第1款規定參照）。所謂創 作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性 」及「創作性」之概念。所謂原始性，係指著作人未抄 襲他人著作，而獨立完成創作（最高法院90年度臺上字 第2945號刑事判決參照）。創作性，則指創作至少具有 少量創意，且足以表現作者之個性或獨特性。又著作權 人所享有之著作權，仍屬私權，與其他一般私權之權利 人相同，對其著作權利之存在，應負舉證責任（最高法 院99年度台上字第50號刑事判決參照）。 ㈡又按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判 斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由 中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當 事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷 ，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足 以推翻原判斷之情形外，即不應為反於原確定判決理由 判斷之認定（參照最高法院92年度臺上字第315號判決 參照）。 ㈢查附表編號6 「涼山情歌」此首歌曲之音樂表達方式， 足以表現該作者之個性及獨特，自屬創作性之表達，且 其創意已符合最低程度之要求，應認附表編號6 「涼山 情歌」之音樂著作具創作性。 ㈣反訴原告主張就附表編號6 「涼山情歌」享有著作權， ，惟此為反訴被告所否認，抗辯反訴原告係抄襲其所創 作之附表編號2 「難忘心上人」音樂著作之歌詞而來， 不具原創性等語，關於反訴原告就系爭附表編號6 「涼 山情歌」是否享有著作權，反訴原告應證明為其獨立創 作而非抄襲他人著作（原始性）。經查： ⒈關於附表編號6 「涼山情歌」所示之詞曲與附表編號 2 「難忘的心上人」歌譜幾乎完全相同，歌詞部分僅 有地名不同等情，有前開詞曲在卷可供比對（見本院 卷㈠第36至37頁），復為兩造所不爭執，是附表編號 6 「涼山情歌」與附表編號2 「難忘的心上人」兩首 音樂著作確有相似之處，故反訴原告有證明附表編號 6 「涼山情歌」為其獨立創作而非抄襲他人著作（原 始性）之必要。 ⒉關於反訴原告為系爭附表編號6 「涼山情歌」音樂 著作享有著作權，業經本院97年度刑智上易字第27 號刑事判決及97年度附民上第1 號確定判決認被告 羅萬斗就系爭附表編號6 「涼山情歌」之音樂著作 係屬被告羅萬斗獨立創作之事實為明確判斷（見本 院卷㈠第131 頁至146 頁），原則上本院不得就此 事實再為相異之論斷。反訴被告於本件訴訟認「涼 山情歌」音樂著作後半段之「難忘的心上人」之詞 部分，其才為原始創作者，而享有著作權之主張， 自應具體指出上開確定判決有何有顯然違背法令之 處，或提出新訴訟資料，始能推翻上開確定判決之 判斷。 ⒊反訴被告固提出1.「難忘的心上人」詞曲譜為創作 證明（本院卷㈠第36頁），及88年台東縣現代後山 歌謠調查探勘（見本院卷㈢第201 頁）、88年、89 年、95年、98年、101 年新聞雜誌報導（見本院卷 ㈢第235 頁至237 頁、239 頁、241 頁），證明其 就系爭附表編號2 「難忘的心上人」享有著作權。 然查：綜觀「難忘的心上人」詞曲譜（見本院卷㈠ 第36頁）之內容，均以現有詞曲一氣呵成而並非修 改之手稿，其上並無任何批改、增刪、校對之註記 ，故無從回溯反訴被告創作系爭附表編號2 「難忘 的心上人」之脈絡與軌跡，難以認屬創作原稿，無 法持此為有利於原告之認定，尚無法證明系爭附表 編號2 「難忘的心上人」音樂著作為其所創作。又 反訴被告所提出之前揭資料，均係反訴被告單方片 面地敘述自己係創作系爭附表編號2 「難忘的心上 人」音樂著作之人，均非反訴被告就系爭附表編號 2 「難忘的心上人」之音樂著作之創作過程中各階 段草稿、原稿、創作歷次底稿或有親身見聞創作歷 程之證人，且反訴被告於臺灣臺北地方法院101 年 度他字第8800號、101 年度偵字16007 號案件於10 1 年11月22日偵訊時自承：「（問：有無留著創作 手稿？）這個歌在我小時候在知本部落的長輩都有 聽過，但他們唱不完整，是我把他完整的譜曲、填 詞出來，不可能會有手稿」、「（問：既然該歌在 你小時候還沒創作前就已經存在，怎麼會說是你創 作呢？）他存在時歌詞是知本部落的母語，只有知 本部落的人會唱，我把古曲加以延伸創作，填上漢 語的歌詞，所以我認為我是有著作權的」等語（參 被證17即台灣臺北地方法院檢察署101 年度他字第 8800號偵查卷第37、38頁，見本院卷第頁】。是由 反訴被告於前開偵查中之陳述可知，反訴被告係將 原在台東知本部落流傳的「難忘吧心上人」乙首歌 曲加以譜曲、填詞出來，而在其譜曲、填詞之前於 台東知本部落的人均已會傳唱「難忘吧心上人」之 歌曲，是僅憑反訴被告所提出之前開資料無從證明 原告獨立創作系爭附表編號2 「難忘的心上人」音 樂著作之詞部分創作人，亦無從推翻本院97年度刑 智上易字第27號判決確定判決之判斷。 ⒋反訴原告主張其於民國60年間，擔任屏東縣瑪家鄉 涼山國小校長，應涼山寒暑假虎嘯戰鬥營之大專生 要求及所帶領涼山文康服務隊需要勞軍主題歌，而 於60年2 間開始「涼山情歌」詞曲創作，並於同年 12月完成，反訴原告於61年下半年起，將「涼山情 歌」之歌詞紙本發給隊員，親自彈奏風琴伴奏，教 涼山文康服務隊依歌曲旋律學唱，並自62年2 月起 ，帶領涼山文康服務隊隊員至屏東縣瑪家鄉涼山部 隊、屏東龍泉部隊、屏東南州部隊、桃園龍潭等地 軍營勞軍並公開演唱，且作為救國團每年寒暑假所 舉辦之虎嘯戰鬥營隊歌，迄至72年2 月間，反訴原 告自屏東瑪家鄉佳義國小再度調回涼山國小擔任校 長時，委請當時任職涼山國小音樂老師薛阿平協助 ，依照反訴原告所哼唱「涼山情歌」之曲，再搭配 反訴原告原先著作歌詞，而由訴外人薛阿平親自寫 出「涼山情歌」歌譜手稿，核與證人即涼山文康服 務隊隊員林天惠、證人即涼山文康服務隊隊員謝寶 芳、證人林永彬、證人薛阿平於臺灣屏東地方法院 97年度易字第285 號及本院97年度刑智上易字第27 號刑事案件證述相符，並提出60年間反訴原告時任 「屏東縣瑪家鄉涼山文康服務隊」教練時之教材－ 「涼山文康服務隊」歌曲教材㈠，其中已載有附表 編號6 「涼山情歌」創作詞曲草稿。61年間「涼山 情歌」創作完成後鉛字印刷歌譜、『涼山文康服務 隊』62年5 月6 日表演節目說明書第5 段歌詞：山 地情歌－我的心上人、民國72年2 月間由當時任職 涼山國小音樂老師薛阿平依照反訴原告所哼唱出之 「涼山情歌」書寫出「涼山情歌」歌譜手稿乙份等 資料為證（見本院卷㈣209 至233 頁、本院卷㈤第 62至106 頁），是反訴原告主張附表編號6 「涼山 情歌」音樂著作為其所創作等語，堪以採信。是反 訴原告已證明附表編號6 「涼山情歌」為其獨立創 作而非抄襲他人著作（原始性）。 ⒌綜上，反訴原告就附表編號6「涼山情歌」音樂著作 因具原創性而享有著作權之保護。 ㈤反訴被告侵害反訴原告之著作權： ⒈按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損 害賠償責任，著作權法第88條第1 項前段定有明文。 原告主張被告以重製、公開演出、公開傳輸之方式侵 害其附表編號6 「涼山情歌」音樂著作之著作財產權 ，惟為被告所否認，經查： ⑴公開演出權、改作權部分： 反訴原告主張反訴被告於101 年11月17日原住民電 視台錄製「music 到天亮」第49集節目中，未經反 訴原告授權向現場之公眾公開演唱「涼山情歌」後 半段「難忘的心上人」歌曲且未經反訴原告同意將 歌詞「屏東縣是懷念的故鄉、瑪家鄉涼山村的小姐 呀我愛你」予以改作成「台東縣是懷念的故鄉、知 本溫泉健康山有我們的歌聲」，顯已將附表編號6「 涼山情歌」音樂著作歌詞予以改寫，侵害反訴原告 公開演出權及改作權等情，並提出證物七為證（見 本院卷㈣第236 至240頁）且為反訴被告所不否認， 則反訴被告侵害反訴原告附表編號6 「涼山情歌」 音樂著作之公開演出權、改作權，應堪認定。反訴 被告自應依著作權法第88條第1 項對反訴原告負損 害賠償責任。 ⑵重製權、公開傳輸權部分： 反訴原告主張反訴被告於台灣youtube 網站分別於 以下時間、網址未經反訴原告同意將附表編號6 「 涼山情歌」後半段「難忘的心上人」歌曲放置於網 路上供他人瀏覽、觀賞或聆聽，侵害反訴原告重製 權及公開傳輸權，①103 年4 月12日http://www.y outube. com/watch?v=DmiX7evmPT0 ；②101 年6 月14日http://www.youtube.com/watch?v=j11qBTjA w8A ；③101 年7 月30日http://www.youtube.com/ watch?v=kiUfk Pkg44s；④101 年8 月13日http:// www.youtube.com/ wat watch?v=DLbkP7E3xv=DLbkP 7E3xAQ&list=UUueVS_k0kR1LhJ4ua6O 89fQ ；⑤101 年7 月30日http://www.youtube.com/watch?v=kiUf kPkg44s&lUfkPkg44s&list=UUueVS_k0kR1LhJ4ua6O8 9 fQ；⑥101 年7 月25日http://www.youtube.com/ watc h?v h?v=1vXGP7kBmv=1vXGP7kBmKY&list=UUue VS_k0kR1LhJ4ua6O89fQ；⑦101 年6 月14日http:// www.youtube.com/watch? v=RERj_pW3_Z8。經查， 反訴原告所提之蒐證影片，僅得證明上開影片內， 反訴被告有表演上開歌曲及受訪之事實，然仍無法 證明究係何人將上揭影片重製及公開傳輸至youtube 網站，是原告既無法舉證證明究係何人將上揭影片 重製及公開傳輸至youtube 網站，其主張反訴被告 以重製及公開傳輸之方式侵害其著作財產權，即無 足取。 ⒉按著作權法第16條第1 項規定：「著作人於著作之原 件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名 、別名或不具名之權利。著作人就其著作所生之衍生 著作，亦有相同之權利。」，此即著作人所享有之姓 名表示權；又按侵害著作人格權者，負損害賠償責任 。著作權法第85條第1 項定有明文，再按著作權法第 64條第1 項規定，依第44條至第47條、第48條之1 至 第50條等規定利用他人著作者，應明示其出處，惟第 2 項又規定，前項明示出處者，就著作人之姓名或名 稱，除不具名著作或著作人不明者外，應以合理之方 式為之。是省略著作人姓名之行為及僭稱著作人之行 為，有損害著作人利益，已侵害著作人之著作人格權 。原告主張被告以省略著作人姓名之行為及僭稱著作 人之行為之方式侵害其附表編號6 「涼山情歌」音樂 著作之著作人格權，經查：反訴被告確於101 年11月 17日原住民電視台錄製「music 到天亮」第49集節目 及①103 年4 月12日http://www.youtube.com/watch? v=Dm iX7evmPT0；②101 年6 月14日http://www.yout ube.com/watch?v=j11qBTj Aw8A；③101 年7 月30日h ttp://www.youtube.com/watc h?v=kiUfkPkg44s；④1 01年8 月13日http://www.youtu be.com/watch?v=DLb kP7E3xAQ&lisE3xAQ &list=UUueVS_k0kR1LhJ4ua6O89f Q ；⑤101 年7 月30日http://www.youtube.com/watc h?v=kiUfkPkg4kiUfkPkg44s&list=UUueVS_k0kR1LhJ4u a6O8 9fQ；⑥101 年7 月25日http://www.youtube.co m/watch?v=1vXGP7kBmKY&list=UUueVS_k0kR1LhJ4ua6O 89fQ；⑦101 年6 月14日http://www.youtube.com/wa tch?v=RE Rj_pW3_Z8等影片中表示係其創作附表編號6 「涼山情歌」音樂著作後半段之難忘心上人等情，其 行為，依一般社會通念，有致使收看該節目及瀏覽該 網頁者誤認系爭附表編號6 「涼山情歌」音樂著作為 反訴被告自身之著作，致反訴被告掠取反訴原告著作 人之名義，是反訴被告省略著作人即反訴原告姓名之 行為及僭稱其為著作人之行為，實有違社會上之使用 慣例，並有損害著作人利益。故反訴被告所為，已侵 害反訴原告之著作人格權。 ㈥損害賠償額之認定： ⒈按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版 權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶 負賠償責任。（第1 項）。前項損害賠償，被害人得 依下列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請 求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依 通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權 利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人 因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或 必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所 得利益（第2 項）。依前項規定，如被害人不易證明 其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上1 百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故 意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5 百萬元（第 3 項）。」，著作權法第88條定有明文。反訴被告侵 害反訴原告之著作財產權業如前述，則原告依著作權 法第88條規定請求被告賠償損害，即無不合。查反訴 原告主張反訴被告多次侵害其著作財產權，反訴被告 是否因著作之利用而取得直接財產上利益，反訴原告 難以證明，請求法院依侵害情節酌定賠償額至少5 萬 元損害等情。經查反訴原告已證明反訴被告以公開演 出、改作之方式侵害原告著作財產權，惟因反訴原告 從未為系爭附表編號6 「涼山情歌」音樂著作之授權 收費模式，故無系爭附表編號6 「涼山情歌」音樂著 作之授權收費資料，自欠缺市場上所為該曲授權之價 格可作為推估其因著作財產權被侵害而遭受之損害， 是原告乃有著作權法第88條第3 項不易證明其實際損 害額之情形。本院審酌本院審酌反訴被告侵害系爭附 表編號6 「涼山情歌」音樂著作財產權時間、次數等 一切情狀，酌定反訴被告應賠償原告之數額為1 萬元 為適當，至逾此範圍之請求，即屬無據。 ⒉按侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上 之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額，著作權法 第85條第1 項定有明文。另慰撫金之多寡，應斟酌雙 方之身分、地位、資力與加害程度，及其他各種情形 核定相當之數額，該金額是否相當，自應依實際加害 情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟 狀況等關係決定之（最高法院51年度台上字第223 號 判例意旨參照）。本件反訴被告使用反訴原告系爭附 表編號6 「涼山情歌」音樂著作，未表示該著作係由 反訴原告創作甚至僭稱反訴被告方為創作人，致他人 因認系爭附表編號6 「涼山情歌」音樂著作係由反訴 被告創作之誤認，自應認反訴被告已侵害反訴原告之 姓名表示權，已如上述，反訴原告得請求反訴被告賠 償其非財產上之損害，經本院審酌兩造均為原住民， 均為原住民音樂創作者，反訴原告為退休校長，社會 地位崇高，反訴被告未經反訴原告同意使用其著作， 復未表示係由反訴原告創作，甚而表示反訴原告抄襲 其創作，對於反訴原告名譽之損害、反訴原告所受精 神上痛苦等一切情狀，認反訴原告請求非財產上之損 害以9 萬元為適當，至逾此範圍之請求，即屬無據。 ⒊準此，反訴原告就其著作財產權、著作人格權所受損 害得請求之金額各為1萬元、9萬元，合計金額為10萬 元。 ㈦綜上所述，反訴原告依著作權法第85條第1 項、第88條 第3 項規定，請求反訴被告給付反訴原告10萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日即103 年6 月17日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息（見本院卷㈣第30頁），為 有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予 駁回。又本院判命反訴被告給付之金額未逾50萬元，爰 依職權宣告假執行。 三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用 之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一 論列，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴無理由、反訴原告之訴一部有理由、一 部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第385條第 1項前段、第78條、第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　2　 　月 　　25　 日 智慧財產法院第三庭 法　官 林靜雯 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　104　 年 　2　 　月　 25　　日 　　　　　　書記官　陳彥君