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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度民著訴字第68號 原　　　　告　林芷瑩即左見創意工作室 訴訟代理　人　陳郁婷律師 複代理　　人　蘇育鉉 被　　　　告　甲山林廣告股份有限公司 兼法定代理人　張瀛珠 被　　　　告　丰雲廣告有限公司 兼法定代理人　許懷泉 上四人共　同 訴訟代理　人　陳建瑜律師 　　　　　　　陳瓊苓律師 　　　　　　　周逸濱律師 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於民國 103 年4 月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追 　　加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益 　在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之 訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具 有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無 害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得 加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭者（最高法 院91年度台抗字第552 號裁定參照） 。 二、原告於起訴時原僅對被告甲山林廣告股份有限公司（下稱甲 山林公司）及其負責人張瀛珠起訴，於訴訟進行中，原告另 追加起訴被告丰雲廣告有限公司（下稱丰雲公司）及其負責 人許懷泉，並主張其等亦曾參與「海洋都心2 」建案廣告之 企劃製作，而所參與製作之抄襲著作已侵害原告著作權等語 ，經查，原告追加起訴內容，與其起訴被告甲山林公司侵害 著作權之主張，係基於同一基礎事實，原告對於審理程序繼 續進行中有其同一性及關聯性，可得期待於後續請求之審理 中予以利用，應可認不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，俾 先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為 一次解決紛爭，依前揭規定及說明，應予准許，合先敘明。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張略以： ㈠原告為專業廣告企劃公司，擅長從產品規劃階段深入企劃理 念，頗受業界好評，服務範圍包含個案之案名、LOGO表現及 所有平面媒體廣告等，客戶遍及許多知名上市上櫃公司、建 商及房地產代銷公司，年總經銷額超過百億，為具有多年實 務經驗且深具客戶信任及口碑之不動產廣告企劃公司。原告 於民國（下同）101 年7 月1 日受訴外人美奇格廣告實業有 限公司（下稱美奇格公司）委託製作訴外人佳泰建設股份有 限公司（下稱佳泰建設公司）有關「全民時代」建案（下稱 系爭建案）之廣告及公關企劃設計（下稱系爭專案），原告 之團隊乃創作出廣告文案，鎖定主打「創造財富」、「買得 起」、「易於成家」等重點，由美奇格公司於101 年8 月委 託訴外人焦點娛樂有限公司，請「全聯先生」○○○依據系 爭專案之訴求，而作出特定動作、手勢、拿取特定物件，以 凸顯系爭建案欲表達之重點，結合文案內容、創作出下列廣 告（見本判決附圖左側照片所示，下稱系爭廣告），並於 101 年9 月開始公開，更廣泛於各道路、公開場所設有各式 招牌、帆布、文宣、報紙、廣告等，立即造成極大話題及注 意： 　　⒈系爭廣告一（附圖左側上半部照片所示）：除建案名稱外 　　　，以全聯先生佔最大篇幅，全聯先生身著正式黑色西裝， 　　一手拿著攤開的鈔票，「財富就在眼前」，表示購買系爭 　 建案即可獲得極大財富。 　⒉系爭廣告二（附圖左側中間部照片所示）：除建案名稱外 　 ，以全聯先生佔最大篇幅，全聯先生身著正式黑色西裝， 舉起食指，表示房價很低，「一定買得起」。 ⒊系爭廣告三（附圖左側下半部照片所示）：除建案名稱外 ，以全聯先生佔最大篇幅，全聯先生一手拿著一束花，兩 手攤開往前，「把生活的最好，給人生的最愛」，表示系 爭建案適合娶老婆成家。 　㈡詎料被告甲山林公司身為國內房地產銷售業者，不思自我提 升創作更好之想法，竟嚴重抄襲原告之系爭廣告一、二、三 ，製作「海洋都心」建案廣告（見本判決附圖右側照片所示 ，下稱被告廣告文案）無論代言人、服裝、手勢、廣告語及 概念均幾乎一模一樣，並於102 年2 月開始大量於道路上、 街道上、報紙、文宣上大肆使用，顯已侵害原告之著作權： 　　⒈被告廣告文案一抄襲系爭廣告一：除建案名稱外，以全聯 　　　先生佔最大篇幅，全聯先生身著正式黑色西裝，一手拿著 　　攤開的鈔票，「買房能致富」，表示購買系爭建案即可獲 　 得極大財富。 ⒉被告廣告文案二抄襲系爭廣告二：除建案名稱外，以全聯 先生佔最大篇幅，全聯先生身著正式黑色西裝，舉起食指 ，表示房價很低，「別怕買不起」。 ⒊被告廣告文案三抄襲系爭廣告三：除建案名稱外，以全聯 先生佔最大篇幅，全聯先生一手拿著一束花，兩手攤開往 前，「別怕娶老婆」，表示系爭建案適合娶老婆成家。 　㈢原告針對系爭建案特色，設計出「創造財富」、「買得起」 　及「易於成家」等特點，並結合代言人、動作、手勢、標語 及物品等而製作出獨特之美術著作，具有高度原創性，故依 據著作權法規定，系爭廣告顯為著作權法保護之著作，分述 如下： 　　⒈全國知名大賣場訴外人全聯實業有限公司（下稱全聯公司 　 　），為加深消費者印象而製作一系列廣告，該系列廣告主 　 打全聯公司願意省下所有花費，而提供「最便宜」商品， 讓人感覺全聯商品是「最便宜」的，而訴外人○○○於該 系列廣告中「面無表情」之演出方式讓人印象深刻，而被 稱為「全聯先生」，一炮而紅，進而接下許多各式演出機 會，含電影及各式廣告，其中包括於砲砲王3D線上遊戲廣 告表現出「健康」、巴黎萊雅保養品廣告表現出「清爽」 、Kinect遊戲機表現出「趣味」、知名法國紅酒廣告表現 出「時時刻刻來一杯」、反賄選表現出「守法」等，此均 非以「便宜」為主打，顯見○○○雖因演出全聯公司廣告 而出名，但未被定位於「便宜」之形象，仍依據各廠商需 求而提供各式形象之演出。 　　⒉其次，縱認為○○○僅有「便宜」之形象（原告否認之） 　　　，則其亦非「買得起」之形象，因為大賣場商品多為價位 　　較低之廉價商品，其並非動輒上億元之建案，故其並無是 　否「買得起」的問題，縱然○○○僅能代表全聯公司所塑 造出來之形象，亦為「便宜」而非「買得起」，故「買得 起」為原告針對本次建案特別設計出之概念，而非全聯公 司所塑造之概念，而有獨創性。然而被告卻意圖混淆法院 ，故意宣稱○○○代表「買得起」之形象，故其本次廣告 使用「買得起」之概念，係承襲○○○一貫之形象，即無 抄襲可言云云，顯無可採。 　　⒊再者，原告自主原創首次將○○○提升至價位高達新台幣 　　　（下同）數百萬元至上千萬元之價位商品，更有別於大賣 　　場「便宜」商品之形象，而另外提出購買高價位房屋「能 　致富」、「買得起」、「適合成家」等，與過去形象並不 相同，再結合原告所設計之手勢、服裝、物品、標語等， 顯具有高度原創性，更引起不動產業之話題，其為著作權 法保護之著作，顯無疑問。 　㈣被告張瀛珠為被告甲山林公司之負責人，對被告甲山林公司 　 製作廣告之行為有指揮監督之責，卻未善盡監督職責而致被 告甲山林公司以重製改作方式抄襲及不法侵害原告之著作財 產權，縱無故意亦有過失，依公司法第23條第2 項、著作權 法第88條第2 項規定，被告張瀛珠與被告甲山林公司應連帶 負侵害原告著作權之責任。被告甲山林公司身為大型房地產 廣告公司，不思自我精進、創作出更好的作品以達到客戶的 期望，卻以抄襲、侵害原告著作權之方式製作廣告，以牟取 　　暴利，其侵權情節重大，為防止侵害進一步擴大及澄清系爭 　 著作權之歸屬，依據著作權法第84條第1 項、第88條第3 項 及第89條規定，請求判決命被告甲山林公司及被告張瀛珠應 即停止使用、並拆除及銷毀抄襲著作物品，及應連帶賠償因 侵害行為所得之利益。又依據國內房地產代銷業者，其行情 服務費用為代銷總額千分之1 ，而海洋都心之總銷金額個別 為130 億元及140 億元，共270 億元，服務費為千分之1 ， 故270 億元×0.001 ＝2,700 萬元，其侵害原告著作權所取 得利益為2,700 萬元，原告爰先於150 萬元範圍內為一部請 求，且連帶負擔費用，將本件判決書內容之一部即判決法院 　 名稱、案號、案由、當事人名稱及主文，以14號字體及半版 篇幅刊載於蘋果日報之全國版頭版一日，以回復原告之著作 權及名譽。 ㈤對被告抗辯之陳述： 　　⒈被告宣稱全聯先生即代表「買得起」，故聘用全聯先生攝 　　 影並無原創性云云，惟： 　　　⑴全國知名大賣場全聯公司，為加深消費者印象而製作一 　　　系列廣告，該系列廣告主打全聯公司願意省下所有花費 　　，而提供「最便宜」商品，讓人感覺全聯商品是「最便 　宜」的，而○○○先生於該系列廣告中「面無表情」之 演出方式讓人印象深刻，而被稱為「全聯先生」，一炮 而紅，進而接下許多各式演出機會，含電影、及各式廣 告，其中包括於砲砲王3D線上遊戲廣告表現出「健康」 、巴黎萊雅保養品廣告表現出「清爽」、Kinect遊戲機 表現出「趣味」、知名法國紅酒廣告表現出「時時刻刻 來一杯」、反賄選表現出「守法」等，此均非以「便宜 」為主打，顯見○○○雖因演出全聯公司廣告而出名， 但未被定位於「便宜」之形象，仍依據各廠商需求而提 供各式形象之演出。 　　　⑵縱認為○○○僅有「便宜」之形象（原告否認之），則 　　　　其亦非「買得起」之形象，因為大賣場商品多為價位較 　　　　低之廉價商品，其並非動輒上億元之建案，故其並無是 　　　否「買得起」的問題，故縱然○○○僅能代表全聯公司 　　　　所塑造出來之形象，亦為「便宜」而非「買得起」，故 　　　「買得起」為原告針對本次建案特別設計出之概念，而 　　非全聯公司所塑造之概念，而有獨創性；然而，被告卻 　意圖混淆，故意宣稱○○○先生代表「買得起」之形象 ，故其本次廣告使用「買得起」之概念，係承襲○○○ 一貫之形象，即無抄襲云云，顯無可採。 　　　⑶再者，原告自主原創首次將○○○提升至價位高達數百 　　　　萬元至上千萬元之價位商品，更有別於大賣場「便宜」 　　　商品之形象，而另外提出購買高價位房屋「能致富」、 　　「買得起」、「適合成家」等，與過去形象並不相同， 　再結合原告所設計之手勢、服裝、物品、標語等，顯具 　　　　有高度原創性，更引起不動產業之話題，其為著作權法 　　　保護之著作，顯無疑問。 ⒉被告宣稱曾有建案使用「買得起的帝寶人生」，故使用「 買得起」並無原創性云云，惟： ⑴原告創作出「一定買得起」，此搭配其他兩個系爭創作 　　　　「財富就在眼前」及「把生活的最好給人生的最愛」等 　　　，均得看出係以平民老百姓之角度，表示系爭房屋為一 　　般人負擔得起，且購買之後就能變得有錢，並得以此成 　 家，滿足小市民的願望。 　　　⑵然而被告所提出之「買得起的帝寶人生」，則是以豪宅 　　　、億萬富翁的角度，表示此仍屬奢豪之豪宅，但比帝寶 　　負擔較少，族群在於欲購買豪宅之億萬富翁，故被告所 　稱之作品與系爭創作無論於訴求、對象及表達感覺，均 有巨大落差，顯有不同，故系爭創作顯具有高度之原創 性。 　　⒊被告稱原告之系爭廣告不具原創性云云，惟系爭著作為兼 　　 具文字著作、圖形著作、美術著作之綜合型著作： 　　　⑴依鈞院98年民著上字第22號及臺灣高等法院94年智上字 　　　第29號民事判決意旨，凡符合著作權法第3 條且有原創 　　性之著作，即屬著作權法所保障之著作，其種類並不以 　著作權法第5 條所「例示」之種類為限，且一項著作並 不以一個著作種類為限，凡符合該著作種類之定義者， 即得構成該種類之著作，亦得同時該當許多種類之著作 。 　　　⑵原告之系爭廣告創作均為複雜之房地產銷售商業型海報 　　　，為能在有限的紙張範圍內，彰顯系爭建案之特性、特 　　色、並具有吸引人之效果，故原告獨力創作出結合文字 　 、圖形、標語、人像、特定手勢、物件等之兼具語文著 作、圖形著作及美術著作之綜合型著作，而非單一之著 作類型，更非單純攝影著作，係兼具語文著作、圖形著 作及美術著作之綜合型著作。 　　⒋被告否認接觸原告之系爭專案創作，惟： 　　　⑴被告甲山林公司身為國內房地產廣告經銷業之龍頭業者 　　　　，所推廣銷售之建案遍及全省各地，對於同樣位於北部 　　　地區且同業之系爭建案，顯無不知之可能。 　　　⑵依鈞院99年度民著訴字第36號民事判決意旨，接觸性之 　　　判斷應視在社會通常情況下，被告有無合理之機會或合 　　理之可能性閱讀或聽聞原告之著作，如侵害人與著作人 　為同業，衡諸常理，其應較社會大眾有更多機會接觸系 爭著作。甲山林機構轄有被告甲山林公司及甲山林建設 　　　　公司，資本額高達1 億元，員工更高達500 人，員工年 　　　終獎金即高達18個月、員工旅遊招待至外國2 週，為國 　　內房地產代銷龍頭且全台都有建案，故被告身為房地產 　 代銷龍頭、專業團隊高達500 人、資訊最豐富即時、建 案遍及全台之規模，卻臨訟辯稱不知悉除台北以外之其 他縣市建案云云，顯無可採。 　　　⑶原告之系爭廣告為達到推廣系爭建案之目的，早已藉由 　　　道路、公開場所之招牌、帆布、文宣、報紙及廣告等大 　　量散佈、展示於網路上、道路上、各大樓外牆上，而被 　告甲山林公司身為國內房地產廣告經銷業之最大龍頭， 其所推廣銷售之建案遍及全國各個角落，取得最多、最 快、最新資訊，自對於全國各地所提出之建案企畫瞭若 指掌，被告丰雲公司亦為專業廣告製作公司，卻宣稱對 於同屬北部地區之系爭建案廣告毫無知悉，客觀上顯無 可能。另系爭專案除有實體海報、看板、各式DM外，更 　　　　早於101 年底時，已於網路上大量公開系爭建案及著作 　　　，均可見系爭建案係主打「平價」，並以「全聯先生」 　　代言，甚至於網路上同時輸入「全民時代全聯先生」已 　有高達22.7萬筆搜尋結果，如此高度密切關連，被告支 付○○○高達150 萬元之代言費，自會查證。況早有其 他縣市如台北居民至新竹購買系爭建案之例子，甚至連 中國大陸之房地產網站，早於101 年底時，亦已有系爭 專案之存在，更遑論身為臺灣房地產代銷龍頭、員工高 達500 人、資訊最強、建案遍及全台之被告。 　　⒌被告宣稱其為呈現前述甲山林城上城廣告之訴求而製作包 　　含抄襲著作在內之一系列廣告，故無抄襲可能云云，惟著 　作權侵害之認定僅須審酌「接觸」及「實質相似」兩要件 ，至於侵害人是否另行製作其他著作、其他著作是否與系 爭著作相似則在所不論，否則侵害人大可於抄襲他人著作 後，另行製作其他廣告作為掩護，如此一來將使著作權法 完全喪失保障著作人之功能，故被告主張顯不可採。 ㈥訴之聲明：⒈被告甲山林公司、丰雲公司、張瀛珠及許懷泉 應連帶給付原告150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按年息百分之5 計算之利息。⒉被告甲山林公司及丰 雲公司不得以重製、改作方法侵害如本判決附圖所示原告之 廣告，已重製及改作者皆應予全數停止使用、拆除並銷燬。 ⒊被告甲山林公司、丰雲公司、張瀛珠、許懷泉應連帶負擔 費用，將本件最後事實審判決書之判決法院名稱、案號、案 由、當事人名稱及主文，以14號字體及半版篇幅刊載於蘋果 日報全國版頭版1 日。⒋願供擔保請准宣告假執行。 二、被告答辯略以： 　㈠原告主張之系爭廣告，非著作權法所保護著作： 　　⒈原告之系爭廣告係以「全聯先生」訴諸「創造財富」、「 　　　買得起」、「易於成家」概念，然「全聯先生」身著西裝 　　象徵「省錢」、「買得起」形象早96年　由國內知名之奧 　 美廣告股份有限公司於數年前作創建，當時奧美廣告一手 打造○○○身著西裝、表情誠懇，標榜全民都買得起的省 錢風潮，遂成為家喻戶曉之「全聯先生」，足見原告之系 爭專案只是單純仿造「全聯先生」形象之商業廣告，未見 原告之精神創作力，無原創性可言。 　　⒉原告雖有提出其與美奇格公司契約及廣告帆布及招牌等製 　　　作文件。惟從該等文件無法得知原告係獨立創作，是否具 　　 有原創性，已非無疑，此部分應由原告負舉證之責。 　　⒊原告之系爭廣告及被告之廣告文案均為表達「買得起」之 　　　思想，借用「全聯先生」於前述一般人既存形象而為不動 　　產之行銷時，自然必須呈現「全聯先生」先前已塑造之「 　省錢」、「買得起」形象，包含穿著西裝、襯衫、手裡拿 著與金錢有關連之物品等，始能與廣告之訴求聯結，如果 不用這種表達方式，也無法傳達「全聯先生」所表徵之「 省錢」、「買得起」形象，故基於著作權法「思想與表達 合併」原則，原告借用「全聯先生」傳遞「買得起」之行 銷手法，此種表達方式甚為有限，自不受著作權法之保護 。 　⒋縱原告之系爭廣告為著作權法之著作，其保護亦不及於所 　 表達之思想、觀念。又由本判決附圖對照表可知，被告廣 告文案均非重製自原告之系爭專案，而係另行拍攝，此點 乃不爭之事實。姑不論兩者於海報之排版、所使用之標語 　　　文字、背景、代言人手示均不相同外，兩者雷同部分僅廣 　 　告呈現方式均由「全聯先生」代言，且秉持全聯先生過去 　 所建立之前述一貫風格，此部分乃著作權法所不保護之觀 念、構想，自無抄襲可言。 ㈡原告之系爭廣告所行銷之建案僅為新竹地區建案，此由系爭 廣告所載建案地址僅為「博愛街˙光明一路口」而未註明「 新竹縣竹北市」即明，與被告之「海洋都心2 」廣告文案所 在地新北市淡水區根本相去甚遠，絕無參考或抄襲之事前接 觸可言，被告甲山林公司之廣告係被告丰雲公司獨立創作。 又原告主張係依據廣告建案特色，設計「創造財富」、「買 　得起」、「易於成家」等特點，故有原創性云云，恐有誤解 。姑不論此等觀念並非著作權保護之對象，此等抽象概念係 來自於被告甲山林公司而非原告發想。實則被告甲山林公司 於99年間所推出之知名建案「甲山林城上城」，在房市飆漲 　　之環境下為求吸引一般消費大眾願意將資金投入房市，遂以 　人人都買得起房產之訴求，設計「買得起的帝寶人生」口號 ，更在全國性傳播媒體大肆播送、行銷，果然引起大眾注意 而刺激買氣，人人更是朗朗上口。原告所稱設計理念，根本 只是沿襲被告甲山林公司過去所強推之「買得起的帝寶人生 」，無原創性可言。 　㈢原告主張被告甲山林公司有抄襲情事，應先舉證被告丰雲公 　 司有接觸原告之著作。惟原告所行銷之建案僅為新竹地區之 區域型建案，系爭廣告看板也僅止於新竹地區而未全國播送 ，被告丰雲公司人員除非曾親往新竹地區方有見聞系爭廣告 之可能，否則不可能事前接觸系爭著作。又被告丰雲公司僅 　　係進一步推展被告甲山林廣告於前述「甲山林城上城」建案 　 「買得起」的訴求原則，以「別怕買不起」為行銷主軸，告 訴消費者一定買得起房子，不要害怕買不起，也不要因為怕 買不起房子而擔心無法結婚或成家。被告丰雲公司為將這些 概念具體呈現，遂找來符合且足以傳達此價值之「全聯先生 」作為代言人而拍攝一系列之廣告，整個系列包含「別怕買 不起」、「別怕生小孩」、「別怕丈母娘」、「別怕愛自己 」、「別怕娶老婆」等，均為被告丰雲公司獨立發想。此外 ，全聯先生之手勢或動作也千變萬化，除原告主張之手勢外 ，更包含倚靠撲滿、攤開手心、拿泡泡球、提鳥籠等，廣告 甚至更有支線訴求即華納威秀影城將鄰近建案等，均顯示被 告丰雲公司廣告相較於原告之著作，為更完整、更全面之整 體設計規劃，絕非個案抄襲原告著作可以達成，焉有抄襲之 可能。另被告丰雲公司提出實際創作廣告之人員創意發想之 手稿，足證被告之廣告確實為獨立發想，方有如此完整之廣 告企畫構思。 　㈣縱認系爭廣告受著作權法保護，系爭廣告亦為攝影著作而非 　 美術著作： 　　⒈原告所主張之系爭廣告倘為著作權法之著作，乃基於對全 　　聯先生之影像進行拍照攝影後，再添加文字說明輸出成海 　 報，係以攝影方式為基礎製作成海報屬攝影著作無疑。 　　⒉次按「海報之輸出如係利用他人對原畫作、雕塑之攝影照 　　片，且該照片內含足以彰顯攝影者創意、思想之攝影技巧 　，為具有原創性而受本法保護之攝影著作時，就該照片之 利用，除有合理使用規定之適用外，應取得照片著作財產 權人之同意或授權，否則亦將構成著作權之侵害行為。」 　 智慧財產局電子郵件990429b 亦著有明文，足見利用攝影 照片製作而成之海報，應為攝影著作無疑。 　㈤兩造對於被告廣告文案之著作權人為被告丰雲公司製作並無 　 爭議，原告應舉證被告丰雲公司人員曾事前接觸系爭著作， 惟原告引原證26被告甲山林公司招待員工旅遊及原證27被告 甲山林公司為國內代銷龍頭之報導，遽主張甲山林公司有事 前接觸云云，恐有誤解。又原告另援用系爭建案「全民時代 」網路查詢資料欲證明被告等得輕易接觸，惟原證28至原證 　　33網路資訊所載之語文或攝影著作，均非本件原告之系爭專 　 案，自不足證明被告丰雲公司有事前接觸系爭專案之行為。 原證28臉書粉絲團頁面迄今居然僅43人按讚，人氣甚低，未 　　達眾所周知或易於發現之程度，一般民眾不可能會注意到， 　 何況是被告等，另原證28後面所附痞克邦網頁迄今累積人氣 也僅183 人，顯見非一般人容易得知或易於接觸。原證28所 附蘋果日報介紹除沒有系爭廣告外，刊登日期為102 年1 月 19日，當時被告丰雲公司廣告已經製作並即將推出，亦無事 　　前接觸可言。關於原證29至原證31，顯示刊登時間均在被告 　　丰雲公司於102 年初對外宣傳後，亦無法證明被告丰雲公司 　 曾曾事前接觸。關於原證32僅是大陸不知名網頁，並非臺灣 民眾購買房地產會普遍參考之網站，應係針對陸客來臺投資 　　之標的介紹，亦無從證明被告等曾事前從該網站接觸。 　㈥另被告張瀛珠、許懷泉乃被告二公司之負責人，惟因現代企 業專業分工，組織分層明確，負責人僅需總理公司政策方針 　 ，斷無事必躬親之理，原告泛稱此二人應連帶負責等語，顯 屬誤解。 　㈦訴之聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： 　㈠原告為附圖所示原告3 件「全民時代」廣告之創作人，並於 101 年9 月間以各式招牌、帆布、文宣、報紙、廣告等方式 公開對外銷展示。 ㈡被告甲山林公司為附圖被告3 件「海洋都心」、「海洋都心 2 」建案銷售廣告於102 年2 月間對外推出廣告內容。 ㈢被告丰雲負責「海洋都心」、「海洋都心2 」建案廣告之企 劃製作。 ㈣原告受託製作「全民時代」建案所在地位於新竹縣竹北市， 被告受託廣告及代銷之「海洋都心」及「海洋都心2 」建案 所在地則位於新北市淡水區。 四、兩造爭執事項： 　㈠原告之系爭廣告是否為著作權法所保護之著作，若是，係何 　 類著作？ 　㈡原告之系爭廣告如為著作權法所保護之著作，系爭海報是否 　有著作權法第88條第1 項侵害系爭專案？ ㈢被告甲山林公司、丰雲公司有無實質接觸系爭廣告？ ㈣原告請求損害賠償及其不得再為改作、銷燬並登報是否有理 由？ 五、得心證之理由： ㈠原告之系爭廣告非著作權法所保護之著作： ⒈按「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達， 　　而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法 　 、概念、原理、發現。」，著作權法第10條之1 著有規定 。次按「著作權之保護標的僅及於表達，而不及於思想， 此即思想與表達二分法。然思想如僅有一種或有限之表達 方式，此時因其他著作人無他種方式或僅可以極有限方式 表達該思想，如著作權法限制該等有限表達方式之使用， 將使思想為原著作人所壟斷，該有限之表達即因與思想合 併而非著作權保護之標的，因此，就同一思想僅具有限表 達方式之情形，縱他人表達方式有所相同或近似，此為同 一思想表達有限之必然結果，亦不構成著作權之侵害。」 （最高法院99年度台上字第2314號民事判決意旨參照）。 是以著作權法僅保護「思想或概念之表達」，即思想或概 　　　客觀表現在外之一定形式，而不及於「思想或概念」本身 　　。 　⒉廣告表現方式或手法是否具有著作權，應視廣告本身有無 　具備原創性、創作性及其客觀表達形式而定，亦即將廣告 之創意具體化成廣告內容，則製作完成之廣告作品受到著 作權法保護，但廣告本身之表現方式或手法所蘊含的想法 或概念，依前揭著作權法第10條之1 規定，則不在著作權 保護範圍。準此，不論平面或電視廣告，如為個別獨立創 作，而未重製他人廣告內容者，縱使係參考他人廣告之想 法或概念另行製作，或廣告作品之表現方式與手法與其他 廣告雷同，均不構成侵害著作權之問題。 ⒊又按「所謂美術著作係指著作權人以智巧、匠技、描繪或 表現之繪畫、雕塑、書法或其他具有美感之著作。」（最 高法院82年度台上字第7037號刑事判決意旨參照）、「所 謂攝影著作固屬著作權法之著作，然著作權法之精神，在 於保護具『原創性』之著作，故攝影著作係由『主題之選 擇』、『光影之處理』、『修飾』、『組合』或其他藝術 上之賦形方法，以攝影機產生之著作，始受保護。通常一 　　　般以攝影機對實物拍攝之照片，尚難認係著作權。」（最 　　　高法院92年度台上字第1424號刑事判決意旨參照），因之 　　　，美術著作係以技法呈現作者創意之給畫等具有美感之著 　　作，而所謂攝影著作，則以固定影像表現思想、感情之著 　作，包括照片、幻燈片等；攝影著作雖須以機械及電子裝 置，再利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底 片（含膠片及磁片）或紙張（如拍立得），始能完成，惟 　　　攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中， 　　　選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影 　　技術、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現 　 攝影者之原創性，並非單純以實體人、物之機械式再現即 有著作權法所賦予之著作權之保護。。 ⒋經查，原告主張之系爭專案為促銷系爭建案之廣告，均以 「全聯先生」為主角所拍攝之照片為廣告內容之中心，呈 現下列外觀： ⑴原告於系爭廣告一註明為「全民時代」文字，配上「機 能妙不可言　財富就在眼前」用語，全聯先生著黑色西 裝，以左手之食指指向右手所拿攤開鈔票（如附圖左側 上半部照片），而被告之廣告文案一亦以「全聯先生」 為主角之照片，註明「海洋都心2 」文字，配上「買房 能致富」用語，由全聯先生以右手攤開鈔票，左手拇指 與食指接合，另三指上揚，呈常見之OK姿勢。 ⑵原告之系爭廣告二由「全民先生」右手食指指向身體後 方或以食指向前，配上「全民時代」文字，搭配「一定 買得起」或「相信你自己　一定買得起」，而被告之廣 告文案二，則由全民先生以左手食指正面指向，搭配「 別怕買不起」，註明「海洋都心」。 ⑶原告之系爭廣告三則由全民先生正面著毛衣外套（未打 領帶），右手持單束紅色玫瑰花，左手持紅色玫瑰花束 ，配上「把生活的最好　給人生的最愛」，註明「全民 時代」文字，而被告之廣告文案三則由全民先生側向， 著白色西裝，右手持大把紅白玫瑰花束，左手小把玫瑰 花束。 　⒌由上述外觀，可知原告之系爭三件廣告係以銷售房屋為目 　 的，通篇以全聯先生照片為中心，均搭配印刷字體以銷售 系爭建案，並無表現匠技、描繪之繪畫、雕塑、書法或其 他具有美感之創作，非著作權法所例示之美術著作。 ⒍又因全聯先生在兩者之廣告上所呈現之手勢類似，而所著 衣服，兩者不盡相同，原告亦未提出被告等係使用原告所 　　　拍攝之照片，則可認兩者照片係於不同時間、由不同人員 　　　所拍攝之照片，此為原告所不爭執，原告就系爭廣告照片 　　，純僅為實體人、物之機械式再現，且原告僅就全聯先生 　 之手勢等形象說明、並未舉出於攝影過程中，其運用各種 攝影技術、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，展現 攝影者原創性之部分敘述，難認原告就系爭廣告中之照片 　 具有原創性而為攝影著作。 ⒎原告係以全聯先生表現之形象、手勢及搭配之鈔票、文字 與近似之標語而認被告之廣告抄襲原告之系爭廣告，惟如 前所述，廣告本身之表現方式或手法所蘊含的想法或概念 ，縱有雷同，亦僅係思想或概念，依前揭著作權法第10條 之1 規定，非受著作權保護範圍。 ⒏原告雖主張系爭廣告係原告獨立創作並結合文字、圖形、 標語、人像、特定手勢、物件等兼具語文、圖形及美術之 綜合著作，非單一著作類型，具有原創性等語，惟著作權 法第5 條規定所例示各項著作，並無兼有該規定例示著作 後成為綜合著作明文，其中如視聽著作部分，實務認視聽 著作中所需之音樂、歌曲，如得音樂著作、錄音著作著作 權人之同意，即得加以利用而成該視聽著作內容之一部分 ，整體視聽著作之著作權即歸其著作人所享有，原音樂著 　　　作或錄音著作之著作權人即不得就該視聽著作中音樂、歌 　　　曲、聲音部分主張著作權（最高法院85年度台上字第1167 　　號判決意旨參照），亦即僅有視聽著作，並無兼有音樂、 　 錄音著作等之綜合著作，因之，依前述視聽著作認定意旨 ，則原告主張系爭廣告兼具語文、圖形及美術著作之綜合 　　　著作，與法條文義不合，無從自法文之例示性質歸類原告 　　　之系爭廣告類型。又圖形著作著作權之保障範圍，限於所 　　繪之圖，原告之系爭廣告並無圖形繪製之表現，原告亦未 　指出何者為圖形，再者，系爭廣告中原告使用「一定買得 起」等廣告詞，屬於標語型態，依著作權法第9 條第3 款 　　　規定不得為著作權標的，且該廣告詞用語與被告之廣告詞 　　　用語並不相同，是系爭廣告用詞非著作權法所保護之語文 　　著作；又系爭廣告並非美術著作，欠缺攝影著作原創性， 　故亦無原告所主張之兼具之美術、攝影、圖形及語文著作 之因素，原告此部分主張，並不可採。 ⒐綜上，原告之系爭廣告為廣告文案，不具著作權法所定之 原創性，亦非原告所主張之語文、圖形、美術、攝影之綜 合著作，系爭廣告即非著作權法所保護之著作。 　㈡被告之廣告未侵害原告之系爭廣告： 　按因故意或過失不法侵害他人著作財產權者，負損害賠償責 任，著作權法第88條第1 項前段定有明文，適用本規定，須 著作權人之著作受他人不法侵害為前提，若創作物非著作權 法保護之著作，即不得依本規定請求損害賠償。本件原告之 系爭廣告非著作權法所保護之著作，自不符前開規定，原告 依該規定請求被告賠償損害及不得再為改作、銷燬並登報道 歉，即非有據。原告之系爭廣告既非著作權法所保護之著作 ，則被告甲山林公司、丰雲公司有無實質接觸系爭廣告之爭 執，即無須審究，附此敘明。 六、綜上所述，原告雖主張系爭廣告為著作權法所保護之著作， 惟系爭廣告並不具著作權法所定之原創性，亦非原告所主張 之語文、圖形、美術、攝影之綜合著作。從而，原告依著作 權法第88條第1 項前段、第3 項、第89條及民法第28條、公 司法第23條第2 項規定，請求被告甲山林公司、張瀛珠、丰 雲公司、許懷泉連帶賠償損害、停止使用及銷燬被告廣告文 案與判決書登報，均無理由，不應准許。原告之訴既經駁回 ，其假執行聲請，亦失所附麗，併予駁回。 七、兩造其餘之攻擊或防禦方法與未經援用之證據，及原告等主 張之損害賠償金額，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判 決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 八、結論：原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、 民事訴訟法第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　103 　年　　5 　　月　　28　　日 智慧財產法院第一庭 法　官　李維心 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（均須按他造當 事人之人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　103 　年　　6 　　月　 　9　　日 　　　　　　書記官　丘若瑤