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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　103 年度民商訴字第3 號 原　　　告　千容化粧品股份有限公司 法定代理人　張有杉 送達代收人　沈慶慧 訴訟代理人　黃聖珮律師 被　　　告　婕立有限公司 法定代理人　許原讚 被　　　告　法商‧丹尼利羅奇斯股份有限公司 　　　　　　　　(DANIELLE ROC HES) 法定代理人　艾力克斯德布羅塞(Alexis de Brosses) 訴訟代理人　曾怡敏律師 上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國10 3 年10月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、本件乃涉外民事事件，且我國法院有國際裁判管轄權： ㈠按涉外因素指本案有涉外之部分，如當事人或行為地之一方 為外國者。涉外民事訴訟事件，管轄法院須以原告起訴主張 之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為「國 際私法上之定性」，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型 ，再依涉外民事法律適用法定其準據法（最高法院92年臺再 字第22號民事判決參照）。又涉外民事法律適用法規定「實 體」法律關係所應適用之「準據法」，與因「程序上」所定 「法院管轄權」之誰屬係屬二事（最高法院83年度台上字第 1179號民事判決參照）。 ㈡我國涉外民事法律適用法乃係對於涉外事件，就內國之法律 ，決定其應適用何國法律之法，至法院管轄部分，無論是民 國（下同）100 年5 月26日修正施行前、後之涉外民事法律 適用法均無明文規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權 ，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理，本 於當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟 法基本原則，以定國際裁判管轄。 　㈢本件涉訟之當事人，原告及被告婕立有限公司（下稱婕立公 　 司）為依我國法律設立之法人，原告營業處所在台南市，被 告法商丹尼利羅奇斯股份有限公司（下稱丹尼利公司）為依 法國法律設立之法人；另本件依原告所起訴之事實，係主張 被告丹尼利公司使用經我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局 ）撤銷註冊之「TALIKA」商標於其所製造之「極動感波波精 華」、「嫵媚長長睫毛液」產品上，於我國有侵害原告所有 已註冊第0000000 號「TALIYA」商標（下稱系爭商標，如附 圖所示）之行為，應負連帶損害賠償責任。是以本件就人的 部分，具有涉外案件所需具備之最基本要素（即涉外國素） ，本件所涉及者，核其性質屬於商標侵權民事事件，且原告 業已證明客觀上損害事實之發生及該事實發生地點均發生於 我國，亦即本件訴訟爭議法律類型之形式定性，屬關於由侵 權行為而生之債，故本件為涉外民事事件。 ㈣又按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍 不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人 者，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力。至 其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年 度台上字第1898號判例參照）。本件被告丹尼莉公司於我國 境內未設有事務所、營業所、分公司或代表人辦事處，然因 　 系爭「TALIYA」商標在我國註冊，且該商標侵權行為係發生 於我國，是以我國法院就本件涉外事件即有國際管轄權。 ㈤原告就系爭商標得依我國商標法享有商標權，此為兩造所不 爭執，而依商標法所保護之智慧財產權益所生之第一審民事 訴訟事件，為本院管轄案件（智慧財產法院組織法第3 條第 1 款、智慧財產案件審理法第7 條規定參照），故本院得就 本件審理，並適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之準據 法。 二、準據法選定： 　㈠本件涉外民事事件原告主張侵權之時間為102 年5 月間，係 　為100 年5 月26日涉外民事法律適用法修正施行後，應適用 修正施行後之該法，定其準據法。按關於由侵權行為而生之 債，依侵權行為地法，涉外民事法律適用法第9 條定有明文 　，故關於涉外侵權行為之準據法，應適用「侵權行為地法」 即本國法。 ㈡查原告主張被告等之侵害商標權行為，而提起本件訴訟，就 此法律關係之性質，無論是我國或國際商標權法制，均認屬 與商標權相關之侵權法律關係，而原告主張本件侵權行為係 發生在我國境內，且原告所為損害賠償之請求，亦為我國商 標法所認許。是以依涉外民事法律適用法第9 條規定，本件 涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。又本件原告主張 系爭商標權受到侵害，時間係102 年5 月間即現行商標法修 正後，故應以101 年7 月1 日修正公布之商標法為法規依據 ，此為兩造所不爭執。 貳、實體部分： 一、原告主張略以： ㈠原告為系爭商標之商標權人，商標專用期間自97年10月1 日 起至107 年9 月30日止。被告丹尼利公司前向智慧局申請註 冊第0000000 號「TALIKA」商標、第0000000 號「TALIKA PARIS 」商標及第0000000 號「Talika Eye Spa」商標，均 經原告以商標近似為由向智慧局提出異議，而作出撤銷商標 註冊之處分。嗣經被告丹尼利公司提起訴願及行政訴，均遭 駁回而確定（鈞院101 年度行商訴字第73號判決、最高行政 法院102 年度裁字第43號裁定），此為被告丹尼利公司及其 經銷商所知悉。 　㈡原告於102 年5 月間發現台灣百貨有被告「TALIKA」專櫃仍 　繼續在販售「TALIKA」之產品，經原告於同年6 月11日委託 律師發函，通知勿再使用「TALIKA」商標，被告丹尼利公司 回函表示，於法院判決後，已不再使用「TALIKA」商標之商 品行銷，嗣由原告於同年7 月30日再次委請律師函並提出侵 權證據，證實被告丹尼利公司仍持續有在販賣侵權產品時， 其才不再否認販賣事實。 　㈢近期原告發現於網路上即在Yahoo 奇摩首頁輸入「TALIKA」 　字樣，仍有商家在販售「TALIKA」之產品，對此事實並經臺 灣臺南地方法院所屬民間公證人吳明烈公證。經原告委託他 人於網路上代購，取得TALIKA極動感波波精華、嫵媚長長睫 毛液等2 項產品，並於其上發現係上述產品係由被告婕立公 司所經銷之化粧品，且在所購得之產品上之製造日期為西元 （下同）2012年10月及2013年1 月。被告等未經原告同意或 授權，仍擅自使用「TALIKA」字樣，高度近似原告「TALIYA 」商標，有致消費者混淆誤認之虞，其行為顯已侵害原告商 標權甚明。為此原告依商標法第68條、第69條第1 項、第3 項、第71條第3 款及民法第185 條第1 項規定請求被告不得 使用相同或近似於系爭商標之商品或服務，並請求被告賠償 與將勝訴判決登報。 　㈣原告於網路上購得之產品分別為TALIKA極動感波波精華，售 　價新台幣（下同）1,799 元、TALIKA嫵媚長長睫毛液，1 組 2 個售價為1,349 元，有購買發票可證。依此，原告對於本 件損害賠償之計算，依法以查獲侵害商標權商品之零售單價 之1500倍計算本件損害賠償金額，共計4,722,000 元（1,79 9 ×1500+1,349×1500= 4,722,000 ）。 　㈤原告所有「TALIYA」商標與被告丹尼利公司之「TALIKA」， 　 不僅在外觀上相近，讀音亦十分相似，二者為近似商標。而 原告為化粧品公司，「TALIYA」為公司於1978年創作之自有 品牌，商品範圍包括唇膏、唇彩、眼影、眉毛、睫毛膏、腮 紅、化妝套裝、乳霜等。另參原告產品睫毛液及乳霜液產品 容器上亦皆有標示原告商標「TALIYA」，且參原告在99年1 月30日出口報關單（型號2013EYE SHADOW眼影產品）及原告 在102 年1 月26日中華民國TALIYA型號2013E 眼影產品及原 告原證十官網上揭示之一系列MASCARA （睫毛膏）、EYELIN ER（眼線筆）等可證眼睛美容使用一系列產品是為原告主力 　　產品，而乳霜產品乃為原告一般販賣產品，故被告婕立公司 販賣之睫毛液與乳霜皆與原告所有TALIYA化粧品為同一產品 　　或類似商品，而兩者又為近似商標，自會使消費者混淆誤認 　無誤。 ㈥原告所查得之商品為被告丹尼利公司製造，由被告婕立公司 　　販售，故被告丹尼利公司係商品製造商，而婕立公司則於我 　 國境內販售商品，均於商品上使用近似系爭商標之TALIKA商 標，故二人均為侵害商標之行為人。另製造商或競爭同業與 　　單純之零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發 　生之注意程度，必不相同，應於個案事實，視個別之營業項 目、營業規模包括資本額之多寡及營收狀況、營業組織、侵 害行為之實際內容等情形判斷行為人有無注意義務之違反。 再者，商標權係採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉 之狀態，而智慧財產侵權已成為現代企業經營所應面臨之風 險，事業於從事生產、製造與銷售之際，應較以往負有更高 之風險意識與注意義務，避免侵害他人之智慧財產權。對於 具有一般風險意識之事業而言，其從事生產或銷售行為之際 ，自應就其提供之商品或服務，是否有侵害商標作最低限度 之查證。被告同為製造及販售化粧品之同業，被告生產製造 、販售產品前，應有進行商標檢索以了解有無侵害商標權可 能之能力及義務，自難謂無侵權過失。 　㈦被告婕立公司法定代理人許原讚雖辯稱：「TALIKA品牌在三 年多前向原廠進貨，在三年前我有查過商標也是沒有問題.. 　　」云云，惟其既然有原廠貨源，為何會向盧亞公司進貨，又 　 既然3 年前與被告法商有直接買賣並有作商標是否有問題之 調查能力，為何在103 年販賣「TALIKA」化粧品時未再作商 標是否與原告商標TALIYA近似而已為主管機關撤銷在案，故 足證被告婕立公司販賣化粧品商品行為有應注意而未注意之 過失至明。本件原證8 被告販賣之睫毛膏產品上標示之製造 廠商為DANIELLE ROCHES 及製造日期為2012年10月，而被告 婕立公司自法商或在台代理商進貨日期為何？侵權物製造日 期皆晚於智財法院101 年11月22日101 年行商訴字第74號之 判決之後，故足證侵權物法商製造日及侵權物販賣日皆晚於 智財法院判決日之後，故製造及販賣行為人皆有故意侵權至 明。另，原證8 被告婕立公司販賣之TALIKA極動感波波精華 ，其標示製造商為TALIKA.com，又製造日期為2013年1 月， 更足證製造商被告法商及被告婕立公司在2013年有製造及販 賣侵權物品。 ㈧被告雖辯稱被告之賠償不應按1500倍計算損害云云，惟現行 商標法第71條第1 項第3 款法定賠償額之規定，係於74年11 　 月29日增訂，增訂理由係考量被害人對於商標侵權行為之損 害難以舉證，故於上開規定中免除商標權人就實際損害額之 　　舉證責任，而以法律明定法定賠償額，以侵害商標權商品之 　零售價倍數計算，認定其實際損害額。雖於立法理由中強調 「冒用他人商標之商品」「不循正當商業軌道」等，故如有 襲用他人商標，則所稱之「查獲」自不限於公權力機關之查 獲，商標權人如提出該產品零售價格依據，且未逾市場行情 時，應可採為計算之依據，以符合商標法保障商標權人之本 意（鈞院102 年度民商訴字第21號民事判決參照）。是以本 件之商品自不限於不循正常商業軌道之情形，商標權人所自 市場購得侵權商品，要不得謂非屬自行查獲。原告請求損害 賠償金額以查獲之產品，其金額乘以1500倍，乃有法定之計 算依據，是以原告請求被告連帶給付4,722,000 元，於法有 據。 ㈨訴之聲明： 　⒈被告不得使用相同或近似「TALIYA」之商標於相同或類似 於原告註冊之第00000000號之商品或服務上。 ⒉被告應連帶負擔費用，將本件判決之案號、當事人、案由 、主文以長30公分、寬30公分之篇幅，刊登於經濟日報第 1 版下半頁1 日。 ⒊被告應連給付原告4,722,000 元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。 二、被告丹尼利公司部分： ㈠被告丹尼利公司產品使用「TALIKA」等文字圖樣與原告之商 品，無致我國相關消費者混淆誤認之虞： 　　⒈「TALIKA」品牌係由丹尼爾羅徹斯醫師(Dr. Danielle Ro 　　ches) 於1948年在法國巴黎所創立。當時丹尼爾羅徹斯醫 　師於法國之Hopitaux de Paris 醫院中，利用植物萃取精 華所製成之軟膏治療於傷患，於醫治過程中，丹尼爾羅徹 斯醫師赫然發現該醫療配方不僅可癒治傷口，亦擁有促進 睫毛、眉毛的生長功能。因此，丹尼爾羅徹斯醫師隨即成 立致力於睫毛、眉毛滋養之公司品牌即「TALIKA」。時經 　　　多年研發及實驗，「TALIKA」品牌已研發諸多美容保養品 　　，其中「嫵媚長長睫毛液」更為超級明星商品。被告投入 　大量資源於世界各地推廣「TALIKA」商品，至今全球上百 萬女性皆成為「TALIKA」品牌愛用者；而「TALIKA」商品 　　　於我國除透過網路行銷、機上購物外，亦於知名百貨公司 　　如微風廣場、忠孝復興SOGO、高雄漢神等等設立專櫃，建 　立品牌質感，「TALIKA」品牌確為我國相關消費者所知悉 。此外，被告於1953年於法國取得「TALIKA」商標註冊後 　　　，迄今已於包括中國大陸、香港、日本、韓國、新加坡、 　　美國、英國、加拿大等等50多國，以及世界智慧產權組織 　　(WIPO)、歐盟(European Union) 等取得商標註冊。因之 ，「 TALIKA」品牌確實於世界各地以及我國取得相當之知 　　　名度，相較於原告之「TALIYA」商品以Google引擎搜尋後 　　竟於我國完全查無任何相關資料，我國消費者就二者商品 　當不生混淆誤認之虞。 ⒉原告於本件歷次書狀，從未提出於我國銷售據以主張之睫 毛膏及乳液商品之證據。至於原告提出之原證12所檢附之 出口報單，並未提出相關發票、裝箱單等文件佐證該等貨 物確有出口之事實外，該出口報單所指之貨物亦為「眼影 」，與原告據以主張之睫毛膏及乳液商品無涉，最重要者 乃該出口報單至多僅能證明出口一事，全然無法作為原告 有於我國市場販售相關商品之證據。又原證12所檢附之統 一發票，該發票不僅買受人一欄未登載任何資料，被告否 認其真正，且衡諸該發票所指之商品單價亦僅為15元，明 顯與原告據以主張之睫毛膏及乳液商品無涉，該發票自無 法作為原告有於我國市場販售前開商品之證據。原告迄未 證明在我國銷售據以主張之睫毛膏及乳液商品，參以「TA LIYA」商品以Google引擎搜尋後竟於我國完全查無任何相 關資料，我國一般消費者對於「TALIYA」商品既毫不知悉 ，自無可能誤認被告之「TALIKA」商品與原告「TALIYA」 商品有所關聯。 ⒊原告稱：系爭「嫵媚長長睫毛液」商品與其睫毛膏相似， 　　　有使消費者混淆誤認云云。惟： 　　　⑴原告除迄未證明有於我國銷售睫毛膏商品。系爭「嫵媚 　　　　長長睫毛液」商品之功能及用途係「促使睫毛本身增長 　　　、濃密、強韌」，使用後不必卸除，此與原告之睫毛膏 　　屬一般美容商品，睫毛本身並未改變，且使用後須另行 　卸除，二者大不相同。 　　　⑵有關「睫毛增長」部份：系爭商品因蘊含12種植物萃取 　　　物，包含由大豆卵磷脂、金縷梅和胺基酸等蛋白質複合 　　而成之特殊活性蛋白磷脂囊配方，與蘋果萃取液、金縷 　梅等植物萃精華，能促使睫毛增長；除此之外，另添加 光保護及抗自由基作用以及其他活性成分（四胜　、猴 麵包樹葉子萃取、苦橙橘萃取) 能直接作用於睫毛根部 ；經被告研究顯示，使用28日後睫毛可見增長之效果， 而我國諸多消費者亦認為系爭商品確有使睫毛達到增長 之功效。 　　　⑶有關「睫毛增濃」部份：系爭商品因具有印度阿育吠陀 　　　經、毛喉鞘蕊花萃取與維他命原B6能幫助刺激黑色素合 　　成，恢復睫毛原有光澤；經被告研究顯示，使用28日後 　睫毛具有增濃之效果，而我國諸多消費者亦認為系爭商 品確有使睫毛達到增濃之功效。 　　　⑷有關「睫毛強韌」部份：添加七葉樹果實精華，能幫助 　　　促進血液循環，加強睫毛之韌性與硬度；經被告研究顯 　　示，使用28日後睫毛具有增加強韌之效果，而我國諸多 　消費者亦認為系爭商品確有使睫毛達到增加強韌之功效 。 　　　⑸系爭「嫵媚長長睫毛液」商品功能及用途係改變睫毛本 　　　身之長度、濃密度、強韌度，使用後不必卸除，相較於 　　原告所提出之睫毛膏僅屬一般美容商品，使用後須卸除 　，且睫毛本身並未產生任何變化，二者功能、用途完全 不同，相關消費者當無生混淆誤認之虞。 　　⒋系爭「嫵媚長長睫毛液」商品於包裝及瓶身外觀設計，皆 　　獨具創意，顯示國際精品質感，與原告睫毛膏外觀迥異： 　　　⑴系爭「嫵媚長長睫毛液」商品包裝設計以獨特之湖水藍 　　　色為底，搭配大版面之單眼佐以睫毛向上之箭頭。包裝 　　上層有顯著之「TALIKA」佐以「PARIS 」銀色金屬字樣 　，搭配湖水藍色之「LIPOCILS」品名（此亦為被告註冊 商標），包裝下層則有湖水藍色、灰色、黑色之外文（ 一面為英文、一面為法文）說明。 　　　⑵此外，系爭「嫵媚長長睫毛液」商品本身為透明液體， 　　　瓶身為珠光白色，其上有大比例「TALIKA」、「LIPOCI 　 　LS」之銀色金屬字樣，搭配小比例之銀色金屬字樣外文 說明，另該商品之蓋頭為銀色金屬鏡像設計。 ⑶系爭商品瓶身、外觀包裝具有國際精品質感，此與原告 之睫毛膏本身為一般常見之黑色膏狀，瓶身為全黑設計 ，其上有「TALIYA」金色字樣，佐以金色之蓋頭，二者 　　　　外觀大不相同，消費者當不致生混淆誤認之虞。 　　⒌原告稱系爭「極動感波波精華」商品與其乳液相似，有使 　　消費者混淆誤認云云，惟： 　　⑴原告除迄未證明有於我國銷售乳液商品之事實。系爭「 　　極動感波波精華」係專用於胸部，搭配胸部按摩，具有 「促使胸部增大、緊實、保濕」之功能及用途，此與原告 之乳液係使用於身體全部（包括胸部），二者並不相同。 　　　⑵系爭「極動感波波精華」商品於包裝及瓶身外觀設計， 　　　皆獨具創意，顯示國際精品質感，與原告之乳液商品外 　　觀迥異： 　　　　①系爭「極動感波波精華」商品包裝設計以獨特之湖水 　　　　藍色為底，搭配醒目之女性胸部佐以向上之箭頭以及 　　　比喻胸部增大豐滿之虛線。包裝上層有顯著之「TALI 　　　　　KA」佐以「PARIS 」銀色金屬字樣，搭配湖水藍色之 　　　　「BUST PHYTOSeRUM 」品名，包包裝下層則有湖水藍 　　　色、灰色、黑色之外文( 一面為英文、一面為法文) 　　說明。 　　　　②系爭「嫵媚長長睫毛液」商品本身為湖水綠色液體， 　　　　瓶身為透明內含湖水藍色之設計，其上有顯目之「 　　　TALIKA」銀色金屬字樣佐以白色之「BUST PHYTOSER 　　UM」品名，搭配黑色、灰色之外文（一面為英文、一 　面為法文）說明，另該商品之蓋頭為銀色金屬鏡像設 　　計外覆有透明罩。 　　　　③系爭商品瓶身、外觀包裝具有國際精品質感，此與原 　　　　告之乳液商品外觀為一般常見之白色瓶身、瓶蓋，其 　　　上單純以黑色框底標示「TALIYA」字樣，並以中文字 　　體為商品之說明，二者外觀大不相同，消費者當不致 　生混淆誤認之虞。 　㈡被告之「TALIKA」商標與系爭「TALIYA」商標無使我國相關 　消費者生混淆誤認之虞： 　　原告迄未證明有於我國銷售「TALIYA」商品且相關消費者對 　 於「TALIYA」商品亦毫不熟悉，已詳如上述外，原告於另案 即智慧財產法院101 年度行商訴字第74號商標註冊案中亦自 承主要係從事化妝品代工服務以及出口外銷，此與「TALIKA 」商品以一般消費者為市場，積極透過百貨公司專櫃、網路 購物、機上購物等推廣販售，二者於市○○○○道完全不相 同，消費者當能有所區辨，無生混淆誤認之虞。 　㈢被告並未於我國領域內使用與系爭「TALIYA」商標相同或近 　似之商標，其自無侵害原告系爭商標權之行為： 　　⒈按商標法採屬地主義，有關商標使用之認定應限於我國領 　　域。原告於起訴狀內稱被告具有使用與系爭商標近似之商 　　　標即「TALIKA」一事，所持無非以其曾於「Yahoo 」、「 　　PChome」網拍上發現有「TALIKA」商品之販售云云，然該 　 等販售並非被告所為，與被告無涉，被告並無侵害系爭商 標權之行為。另原告稱被告於收至原告102 年7 月30日律 師函後，即不再否認販賣侵權產品云云，並非事實，被告 否認之。 　　⒉另「TALIKA」商標於包括法國等諸多國家已取得合法註冊 　　，已如上所述，是以被告於我國境外產製「TALIKA」商品 　，自屬合法，且我國商標法採屬地主義，該等產製行為與 我國商標法究屬無涉。原告一再主張其於Yahoo 網頁上所 購入之系爭「嫵媚長長睫毛液」以及「極動感波波精華」 商品，其等之製造日期為2012年10月及2013年1 月，足見 被告有未經原告同意或授權仍擅自製造近似系爭商標之「 TALIKA」商品云云，自無理由。 　　⒊被告既未於我國境內使用「TALIKA」商標，原告主張被告 　　有侵害其系爭商標權云云，自於法無據。 　㈣退步言之，縱認被告有侵權情事（被告否認之），原告主張 　以所購得商品零售價1500倍計算損害賠償數額，亦無理由： 　　⒈原告並未證明受有何等損害，其賠償之請求自屬無據。原 　　告以系爭「嫵媚長長睫毛液」以及「極動感波波精華」商 　品單價「總和」乘以倍數計算損害賠償數額，於法未合。 　　⒉原告請求被告等連帶賠償4,722,000 元，其計算基準係以 　　系爭「嫵媚長長睫毛液」商品售價1,349 元以及系爭「極 　動感波波精華」商品售價1,799 元之「總和」即3,148 元 ，乘以法定賠償最高倍數即1,500 倍後所得之數額。依前 開判決所示，此種計算方式有使原告獲有不當得利，且過 度懲罰被告之嫌，而於法不合。 　　⒊縱認被告有侵害原告商標權之行為（被告否認之），依前 　　開判決所示，商標法第71條第1 項第3 款所定之法定賠償 　金額於本件中亦應以1,180,500元為上限： 　　　⑴系爭「嫵媚長長睫毛液」商品單價為674.5 元（系爭商 　　　品一組兩入價格為1,349 元，每入單價為674.5 元）。 　　　⑵系爭「極動感波波精華」商品單價899.5 元（系爭商品 　　　兩盒價格為1,799 元，每盒單價應為899.5 元）。 　　　⑶前開商品之平均商品單價為787 元(674.5元+899.5元= 　　　　1,574元，1,574 元/2 = 787元）。 　　　⑷依商標法第71條第1 項第3 款所定之法定賠償金額應以 　　　1,180,500 元為上限：787 x 1,500 = 1,180,500 元。 　　⒋原告購入系爭「TALIKA」商品係透過正常商業軌道，與商 　　標法第71條第1 項第3 款立法目的相違，自無援引該款請 　求之餘地。原告係由網拍平台「Yahoo 」、「PChome」購 入系爭商品，兩者皆係依循正常商業軌道取得，而非如商 　　　標法第71條第1 項第3 款立法理由所載係遭不法查獲，而 　　　有難以計算、證明之情形，參諸前揭判決意旨，本件自無 　　適用本條款之餘地。至於原告援引智慧財產法院102 年度 　　　民商訴字第21號判決，主張前開條文亦適用於自行查獲云 　　云，然該判決係適用於「仿冒著名商標」，與本件不同， 　自無援引之餘地。 　　⒌原告僅泛言請求將判決書刊登報紙，然就其於市場上享有 　　何等信譽、被告行為對於原告信譽受有何等影響等皆未提 　出相關證據，其主張並非有據。 　㈤訴之聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣 　 告免為假執行。 三、被告婕立公司部分： 　㈠被告婕立公司在網路銷售之商品商標，與原告之系爭商標並 　供近似之處： ⒈被告所販售之兩件商品乃以「TALIKA」、「PARIS 」、「 D EPUIS 1948」3 外文字體聯立構成。TALIKA品牌係由丹 尼斯羅徹斯於1948年創立，半世紀以來在世界各地販售， 廣及於歐美亞澳等地各國，反觀原告公司於75年6 月14日 設立，遠遠晚於TALIKA品牌38年。DEPUIS法文之中文意思 為「自從....以來」之意，以被告商品上所示之聯立商標 中「DEPUIS 1948 」之意即表彰TALIKA品牌創立於1948年 ，以表彰其商品與其他業者有不同之來源。 ⒉依智慧局頒定之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.2 規定， 對專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費 者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對二商標間 之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費 品之消費者。鈞院98年民商上字第20號判決要旨採同見解 。 ㈡兩造商標若有近似之虞，被告婕立公司販售商品非明知侵害 商標權之虞，無侵權之故意或過失： 　 ⒈被告婕立公司自成立以來，從事販售化粧品為業，交易過 　 程均慎選國際知名品牌之商品，以確保商品整體合法性。 鑑於被告丹尼利公司為國際知名大品牌，而訴外人盧亞總 公司盧亞集團更是以新加坡為基地，於亞洲成立跨國分公 司，包括馬來西亞、印尼等地，擁有超過800 位員工，於 1997年獲得新加坡前50大企業第10名之殊榮，被告深信該 公司合法性，遂於101 年10月間向盧亞公司採購「嫵媚長 長睫毛液」120 份，經盧亞公司於1 個月後即101 年11月 20日同意訂單並編列內部單據，被告並另於101 年12月初 向盧亞公司再行採購「嫵媚長長睫毛液」488 份、「極動 感波波精華」1000份，亦經盧亞公司於1 個月後即102 年 1 月4 日同意訂單編列內部單據。 ⒉盧亞公司自始至終未告知被告婕立公司，其授予之商品之 商標有侵權行為行政訴訟在案，被告婕立公司無明知系爭 商品有侵權之虞，且亦無任何商標撤銷公告，加諸被告未 曾見原告註冊之TALIYA 商 品於市面上實際販售之狀況， 根本不知系爭被告於網路販售之二件商品上之TALIKA商標 構成近似於原告之系爭商標，更何況系爭商品商標所整體 呈現消費者之印象為「TA LIKA 」「PARIS 」「DEPUIS 1948」三字體所聯立構成，故被告婕立公司更肯定販售商 品之商標無近似於系爭商標之虞。 　㈢原告請求依1500倍計算損害賠償亦屬過高： 原告未提出具體使用商標之證明，是否因此受有實際損害， 並無證明，若原告受有損害，被告就嫵媚長長睫毛液商品亦 僅進貨608 份、極動感波波精華液僅進貨1000份，原告請求 該二商品按零售價1500倍計算賠償金，亦屬過高。 ㈣訴之聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 四、本件兩造不爭執事項： 　㈠原告為系爭商標之商標權人，專用期間為97年10月1 日起至 　107 年9 月30日止，有原告提出智慧局商標服務檢索資料可 按（見本院卷第11頁）。 ㈡被告丹尼利公司申請之第0000000 號TALIKA、第0000000 號 TA LIKAPARIS、第0000000 號Talika Eye Spa商標，經智慧 局為撤銷處分，亦有原告提出智慧局商標服務檢索資料可按 （見本院卷第12至14頁）。 ㈢被告婕立公司在網站上販售TALIKA極動感波波精華兩盒價格 為1,799 元，TALIKA嫵媚長長睫毛生長液一組兩入價格為1, 349 元，有原告提出民間公證人公證書、購買發票及產品相 片等件為證（見原證3 、6 至9 ，本院卷第15至17、25至36 頁）。 五、兩造爭執事項為： 　㈠系爭商品（使用TALIKA等文字圖樣）與系爭商標有無致消費 　 者混淆誤認之虞？ ㈡被告等有無侵害原告之系爭商標權？ ㈢原告請求侵害商標權損害賠償有無理由？ ㈣如有侵害商標權，原告請求被告等連帶負擔費用將判決書登 報有無理由？ 六、得心證之理由： ㈠系爭商品（使用TALIKA等文字圖樣）與系爭商標有無致消費 　 者混淆誤認之虞： ⒈按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標 或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不 　得註冊，為商標法第30條第1 項第10款所明定。所謂商標 近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，於其作為 商品服務標示時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時 施以普通之注意，易於導致認知二商品服務來自同一來源 或係不同來源之間有所關聯而言。又二商標圖樣其主要部 分之文字、圖形或記號，在外觀、觀念或讀音近似，即屬 近似之商標。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞，係指兩 商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認來自不同來 源之商品或服務以為來自同一來源，或雖不致誤認兩商標 為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一 來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關 係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言（最高 行政法院101 年度判字第138 號判決參照）。 ⒉經查，張被告丹尼利公司申請註冊之「TALIKA」、「TALI KA PARIS」、「Talika Eye Spa」商標，其中「TALIKA」 字母與系爭「TALIYA」商標構成近似，業經本院101 年度 行商訴字第72號行政判決（最高行政法院102 年度裁字第 7 號裁定）、101 年度行商訴字第73號行政判決（最高行 政法院102 年度裁字第43號裁定）及101 年度行商訴字第 74號行政判決（最高行政法院102 年度裁字第358 號裁定 ），均認「TALIKA」字母與系爭「TALIYA」商標之字母主 要部分排列順序既屬一致，多數字母內容相同，且一般消 費者憑著「TALIKA」與「TALIYA」商標圖樣未必有清晰完 整印象，於不同時間或地點選購，而非手持雙方商標以併 列比對之方式來選購，故細微部分之差異於消費者印象中 自難以發揮區辨之功能，以具有普通知識經驗之商品購買 者，於異時異地隔離觀察或交易時連貫唱呼之際，極易予 人同一或系列商標之聯想，應屬構成近似之商標，且近似 程度高。再系爭商標指定使用於第3 類之香皂等商品，與 　被告丹尼利公司之各商標使用於化妝品等商品相較，二者 皆為與人體清潔、美容、美髮有關之化妝品、美髮用品等 　　　商品，於功能、用途、產製者、行銷管道上具有共同或關 　　聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品 　消費者誤認其來自相同或雖不相同但有關聯來源，二者應 屬同一或高度類似之商品。 ⒊依上述，系爭商品使用TALIKA等文字圖樣與系爭商標有致 消費者混淆誤認之虞，業經本院行政判決認定在案。 ㈡被告等無侵害原告之系爭商標權： ⒈原告主張：被告丹尼利公司於前述本院行政判決後，明知 其TALIKA商標業經撤銷，仍使用該商標圖樣，惡意侵害原 告之系爭TALIYA商標權，爰請求損害賠償等情。 ⒉按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害 之虞者，得請求防止之；商標權人對於因故意或過失侵害 其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第1 、3 項 定有明文。次按未經商標權人同意，為行銷目的而有於同 一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第 68條第3 款亦設有規定。又按「所謂侵害商標權，指第三 人無正當權源，妨害商標專用權之圓滿行使，商標專用權 人無忍受之義務；所謂有侵害商標專用權之虞，係侵害雖 未發生，就既存之危險現狀判斷，商標專用權有被侵害之 　　　可能，而有事先加以防範之必要謂之。此須就具體事實， 　　　依一般社會觀念決之，如客觀上有不法實施侵害之準備等 　　情，自可請求防止。」（最高法院89年度台上字第521 號 　民事判決參照）。 ⒊經查： 　⑴原告主張被告丹尼利公司侵害系爭商標，係以原證3 之 　 民間公證人在Yahoo 網站奇摩首頁，輸入「TALIKA」字 母後，顯示「TALIKA PARIS」「塔莉卡臺灣區官方線上 購物網站」，其上載「TALIKA顛覆你對法式美學的想像 －TALIKA的緣起」「TALIKA是名人最愛的超級明星產品 」「Beauty全省專櫃..台北統一阪急百貨Beauty Lab.. 台中中友百貨..高雄太平洋SOGO百貨高雄店Beauty Lab ..」等語及各化粧品與現場照片（見本院卷第16頁）。 ⑵原告另以原證4 其委請律師於102 年6 月11日發函被告 丹尼利公司、專櫃販賣商即盧亞有限公司及網路販賣商 即遠貫國際有限公司，請3 家公司尊重原告之系爭商標 權益並限期出面釋明等語（見本院卷第19至22頁）。 ⑶原告又以：被告丹尼利公司收受前開律師函後，回覆表 示於法院判決後即已不再使用「TALIKA」商標之商品行 銷，原告於102 年7 月30日再次發律師函並提出侵權證 據，證實被告丹尼利公司仍持續有在販賣侵權產品，被 告丹尼利公司不再否認販賣事實等語（見本院卷第7 頁 ），並提出原證5 、原證6 為證。然原證5 係原告通知 被告丹尼利公司代理曾怡敏律師，其內容載「..早在10 1 年11月22日智慧財產局（應為智慧財產法院）101 年 行商訴字第74號即已作出明確判決『TALIKA』與『TALI YA』屬於高度近似，而本公司卻在102 年5 月卻發現貴 公司（指被告丹尼利公司）與盧亞有限公司仍繼續在販 賣侵權『TALIKA』仿冒品，此有附件證物可證，產品與 發票代號皆為00000000..故來函所述，尚為不實」等語 ，而其所附發票為102 年5 月16日20時20分在太平洋SO GO百貨購買「TALIKA eye DeTOX CONTOUR GeL」產品， 原證6 亦同（見本院卷第23至25頁）。 ⑷原告另提出原證7 再請民間公證人，以「TALIKA」字母 在Yahoo 奇摩首頁輸入後，出現「TALIKA塔莉卡、歐美 品牌、專櫃保養、美妝、保健..」等語之網頁（見本院 卷第26至32頁），而該網頁顯示TALIKA各類化粧品，包 括其嫵媚濃濃眉毛液、滋養霜、指甲精華液等，惟無被 告丹尼利公司名稱署名等。原告提出原證8 之TALIKA PARIS 之嫵媚長長睫毛液，載製造商Danielle ROCHES 、進口商婕立公司及製造日期為2010年10月之商品外包 裝照片為證（見本院卷第33頁）。 ⑸原告於被告答辯後，另提出原證10之載2014年9 月12日 之原告公司網頁（見本院卷第196 頁），並提出原證11 由原告製造銷售之睫毛液及乳霜液產品容器照片（見本 院卷第198 至199 頁），並提出原證12由原告於99年1 月30日TALIYA型號2013EYE SHADOW眼影產品之出口報關 單及102 年1 月26日未載買受人之台灣販賣發票影本等 為證（見本院卷第200 至204 頁）。 ⑹被告丹尼利公司就其TALIKA商品自1948年已在市場上銷 售，至今其在50多國與世界智慧財產權組織、歐盟取得 商標註冊，而其所製造被證10（附於本院卷外）之嫵媚 長長睫毛液等商在功能或用途及包裝或瓶身等與原證11 之原告產品照片。另其亦提出使用於我國智慧局第0000 0000號「LIPOCILS」商標之註冊資料，該「LIPOCILS」 商標為原證7 網頁顯示之「TALIKA嫵媚長長睫毛液」商 品上亦載有之商標。 ⑺被告丹尼利公司被證6 提出以Google引擎搜尋「TALIYA 」商品，無相關資料顯示（見本院卷第239頁）。 ⑻被告婕立公司提出TALIKA品牌故事網頁資訊、TALIKA品 牌正式網頁資料及盧亞公司網頁介紹資料等（見本院卷 第65至69、78頁） ⒋綜觀上開事證，原告提出之原證3 、7 經公證之網頁，雖 顯示「TALIKA塔莉卡」商品，但未證明該網站係由被告丹 尼利公司所設立，且原告於起訴時僅以TALIKA商標圖樣與 系爭TALIYA近似，但被告丹尼利公司之何項產品與原告所 生產商品近似，並未提出證據。嗣於被告答辯後，原告始 提出原證11睫毛液與潤膚（胸）滋養乳液之產品照片，但 該產品顯示製造日期為2014年5 月15日，與原告稱於102 年5 月間發現被告丹尼利公司日期相差2 年，且原證11之 照片與被告丹尼利公司提出之被證10之商品實物，亦不相 同；而被告丹尼利公司之TALIKA商標已在其他國家取得註 冊商標，並於1948年即生產製造睫毛生長液相關商品，此 於前揭本院行政判決皆有述及，僅因原告之系爭商標在台 灣已先註冊並生產商品，該TALIKA商標圖樣自不能再繼續 使用，然其在其他國家仍可使用TALIKA商標，自會有其他 化粧品經銷商引進，而有原證3 、7 之網頁各百貨公司設 櫃資料，但此無法證明係被告丹尼利公司在台灣於本院行 政判決認定智慧局撤銷TALIKA商標註冊之處分，其仍有繼 續使用並使相關消費者混淆誤認。 ⒌原告婕立公司辯稱其於101 年12月間係向訴外人盧亞公司 買入TALIKA之嫵媚長長睫毛液、極動感波波精華產品等情 ，未提出買入之進貨單或發票等證據，但依原證8 顯示之 製造日期為101 年10月，後者日期與本院上述行政判決日 期分別為101 年10月25日、11月11日、11月22日相較，日 期並無明顯差異，況本院當時之行政判決並未確定，被告 丹尼利公司TALIKA商標並未撤銷，則以原證8 顯示製造日 期並不足證被告婕立公司所販賣之TALIKA商品有侵害系爭 商標之故意或過失，況原告以原證4 於102 年6 月11日委 請律師發函僅通知被告丹尼利公司等3 人，並無被告婕立 公司，原告亦未提出其於事前告知已TALIKA已不能在台灣 繼續使用之事實，是亦難認被告婕立公司有侵害系爭商標 。 ⒍原告雖以本院前開行政判決認定被告丹尼利公司之TALIKA 商標圖樣與系爭TALIYA商標近似，雙方所銷售商品類似， 而有致相關消費者混淆誤認，故可證明被告丹尼利公司侵 害系爭商標等情。惟行政訴訟係基於公法上法律關係而設 之救濟，而民事訴訟乃為保護私權而設，兩者性質既各有 別，其審判管轄，亦有不同。本院前述行政判決係針對TA LIKA商標於客觀上有無與註冊在前之系爭TALIYA商標是否 近似等，就智慧局撤銷TALIKA商標註冊之處分是否違法予 審理，至被告丹利公司是否在臺灣繼續使用TALIKA商標、 被告丹尼利公司主觀上有無侵害系爭商標，非前開行政判 決審理內容，如其有侵害系爭商標之事實，亦係在本件就 原告所提證據審酌，尚不得以前開行政判決認定兩商標近 似與商品類似等，即可認被告丹尼利公司涉有侵害系爭商 標之行為。 ㈢原告請求被告等賠償侵害商標權損害及將本判決書登報，並 無理由： 　依上所述，原告未舉證證明被告丹尼利公司、婕立公司侵害 系爭商標或有侵害之虞之事實，則其請求其二人賠償商標侵 權之損害及將本判決書登報，並非有據。 七、綜上所述，原告雖提出證據以證明被告丹尼利公司、婕立公 司侵害系爭商標，然該等證據均不足證明該二公司有侵害或 侵害系爭商標之虞之行為。從而，原告依商標法第69條第1 項、第3 項、第185 條第1 項前段、第195 條請求被告賠償 4,722,000 元及法定遲延利息與將判決書登報等，均無理由 ，不應准許。 八、本件兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要 ，均附此敘明。 九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　　103 　年　　11　　月　　28　　日 智慧財產法院第一庭 法　官　李維心 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（均須按他造當 事人之人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　103 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　書記官　丘若瑤