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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度民專上易字第8號 上　 訴 　人　則余企業有限公司 兼法定代理人　潘瑤明 上二人 共 同 訴訟代 理 人　林孜俞律師 被　上 訴 人　劉子睿 兼　劉子睿之 訴訟代 理 人　柳鴻翔 上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中 華民國103 年10月14日本院102 年度民專訴字第136 號第一審判 決提起上訴，本院於103 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人則余企業有限公司、潘瑤明連帶給付金錢超 過新臺幣壹萬柒仟玖佰伍拾伍元本息，及該部分假執行之宣告， 暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人柳鴻翔、劉子睿在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。 上訴人則余企業有限公司、潘瑤明其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之五十二，餘由 上訴人負擔。 事實及理由 一、兩造聲明和陳述如下： 　㈠被上訴人主張： 被上訴人為新型第M370330 號「美髮風罩結構」專利之專利 權人，權利期間自民國（下同）98年12月11日起至108 年7 月20日止（下稱系爭專利）。詎上訴人則余企業有限公司（ 下稱則余公司）未經被上訴人同意或授權，販售侵害系爭專 利之金吉拉（CJL658）魔法萬用熱風罩產品（下稱系爭產品 ），上訴人透過坊間美容美髮材料行及網路虛擬通路購得系 爭產品後，經鑑定認為系爭產品落入系爭專利申請專利範圍 第1 項之文義範圍而屬侵權，被上訴人於102 年5 月21 日 寄發存證信函通知上訴人上情，惟上訴人於102 年6 月7日 回應稱系爭產品並無侵害系爭專利，且上訴人至今仍持續販 賣系爭產品，顯有侵權故意，應酌定3 倍損害賠償。爰依現 行專利法第120 條準用第96條第1 、2 項、第97條第1 項第 1 、2 款、第2 項、修正前專利法第108 條準用第85條第1 項第1 、2 款及第3 項、第84條第1 項規定，請求上訴人2 人連帶賠償及排除其侵害。 　㈡上訴人則余公司、潘瑤明則以： 　　⒈系爭產品雖符合文義讀取，但有逆均等論之適用： 　　系爭專利之元件B 複數夾具(2) ，是利用該蓋體(4) 內可 　設有複數凸柱(42)以分別頂抵於該些夾具(2) 之內側，復 利用蓋體(4)相對於罩體(1) 順時針轉動時，設於該蓋體 (4)內的該些凸柱(42)便會分別頂抵該夾具(2) 內側，使 該夾具(2) 設有該止滑部(22)之一端外移，擴大該些止滑 部(22)之間的空間，亦即系爭專利利用順時針轉動帶動凸 　　　柱(42)，以頂抵該夾具(2) 內側之推開方式，使夾具向外 　　擴張，使用上較為費力。系爭產品之元件b －夾塊組，每 　　　一夾塊組(21)包含一端設有一弧形拉桿(214) ，該弧形拉 　　　桿(214) 之自由端具有相對凸緣可嵌固於圓蓋(2) 內面之 　　固定座(201) 內，當逆時針方向轉動圓蓋(2) 時，會牽動 　弧形拉桿(214) 向外擺動，連帶使所有夾塊組(21)進行向 外擴張動作，亦即系爭產品係利用逆時針方向轉動帶動弧 形拉桿(214) ，牽動夾塊組以拉開方式，使夾塊組向外擴 　 張，使用上較為省力。系爭產品雖為系爭專利之申請專利 範圍文義所涵蓋，但卻以實質不同之技術手段達成相同之 功能（控制夾具動作），故系爭產品並不構成專利侵權。 ⒉原審判斷侵權比對不當： 　系爭專利之實施動作包含兩部分：分別為：⑴控制夾具之 開啟，在操作上為順時針轉動蓋體，帶動凸柱以抵頂方向 使夾具向外擴散，⑵控制夾具之關閉，在操作上為放鬆對 蓋體之施力，利用彈性元件之彈力使夾具復位。系爭產品 之動作包含兩部分即「開啟」與「關閉」，分別為：⑴控 制夾塊組之開啟，在操作上為逆時針轉動蓋體，帶動弧形 拉桿以拉開方式牽動夾塊組向外擴散；⑵控制夾塊組之關 閉，在操作上為解除蓋體之暫時固定，利用彈性件之彈力 使夾塊組復位。原審僅就兩者皆使用彈性元件（彈性件） 之彈性回復力來達成穩固吹風機口之技術，但卻刻意忽略 前半段「開啟」動作及技術特徵，明顯不當。兩者在改良 之訴求上均是針對能適用於各式吹風機（尤其系爭專利之 廣告品名為萬用風罩）並達到結合穩固效果，顯然系爭專 利之技術必須同時兼具控制夾具之「開啟」與「關閉」才 能符合其目的，如今原審單以兩者在「關閉」動作上，皆 以彈性元件之彈力回復力達成，即率認兩者技術手段實質 相同，產生相同結果，實難贊同。原審提及系爭專利申請 專利範圍第1 項內容並未界定「轉動方向」及「凸柱」之 技術特徵，而未予繼續研析，顯屬不當。 ⒊原審關於逆均等論適用錯誤： 　如系爭專利之風罩內未設有凸柱，或無任何能使夾具開啟 之結構，要彈簧何用？再者，系爭專利之申請專利範圍第 1 項對於複數彈性元件之文義記載僅為「其分別設於該些 夾具與該罩體之間，以使該些夾具相對於該罩體彈性擺動 」，此記載表示彈性元件之作用在於使夾具擺動，就字義 而言，未明確記載施力來源或方向，應可解讀為自由擺動 無誤，然而以此文義對照系爭產品，其夾塊組如何能受彈 性件作用自由擺動？原審未釐清此兩點技術疑義，其認無 逆均等論適用，即非無誤。反之，若將此兩點之技術內容 確認再比對，便可清楚得到系爭專利在控制夾具之技術手 段上，控制開啟部分與系爭產品實質不同。又市售多款熱 風罩實物，該些風罩亦是採用彈簧做為回復夾持固定之技 術手段，顯見以此技術乃屬業界所廣泛使用之夾掣定位手 段，毫無新意，惟各個熱風罩所不同之結構部分亦在於夾 具的開啟方面所採用之技術手段不同，故在判斷夾具之技 術手段時，實不應將控制夾具之開啟及關閉分開比對等語 。 ⒋原審判決計算損害賠償錯誤： 　上訴人公司於101 年11月27日銷售予新東理燙美容百貨店 36個，於101 年12月19日銷售予佳天華企業社（即天天美 容美髮材料店）12個，亦即上訴人總共僅販售48個，至於 瓜瓜美妝有限公司6 個、印象美容精品百貨店3 個、銘成 美容美髮材料行3 個、佳儷佳儷藝術開發洋行4 個、彩山 企業有限公司12個（總共28個）係向新東理燙美容百貨店 所購得，並非向上訴人所購得，原審竟將該28個亦計入上 訴人侵權行為所得利益實有違誤。 ⒌上訴人亦無故意可言，侵害情節亦非重大： 　被上訴人於102 年5 月21日寄發存證信函予上訴人，在此 之前上訴人係於101 年11月至12月間銷售予新東理燙美容 百貨店及佳天華企業社，故上訴人此期間販售行為無故意 可言。被上訴人提告後，上訴人雖自認無侵權餘地而未停 止銷售，但因業界有風聲，並無商家願意向上訴人購買， 亦即上訴人有在賣，但無人想買，被上訴人就此並未舉證 上訴在接獲存證信函後販售之數量或侵害行為所得利益， 根本無侵害情節重大可言，原審酌定3 倍賠償金，洵屬違 誤等語，資為抗辯。 ㈢被上訴人於原審起訴聲明為：1.上訴人則余公司及其負責人 即上訴人潘瑤明應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）200 萬 元及法定遲延利息。2.上訴人則余公司不得製造、為販賣之 要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害系爭專利產品。 3.願供擔保請准予宣告假執行。上訴人於原審之答辯聲明為 ：被上訴人於原審之訴駁回。原審就被上訴人之請求，為部 分勝訴判決，即：1.上訴人公司、潘瑤明應連帶給付被上訴 人23,940元及自101 年11月22日起至清償日止按年息百分之 5 計算之利息，2.上訴人公司不得製造、為販賣之要約、販 賣、使用或為上述目的而進口侵害中華民國新型第M370330 號專利之產品；駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。被 上訴人未提起上訴，原審駁回部分業已確定。上訴人不服原 判決提起上訴，聲明為：1.原判決不利於上訴人之部分廢棄 。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 三、整理與協議簡化爭點（見本院卷第82頁）： 　㈠兩造不爭執之事項 　⒈被上訴人於98年7 月21日向經濟部智慧財產局申請「美髮 　風罩結構」新型專利，經審查核准後，核發第M370330 號 專利證書，為系爭專利之所有人。 　⒉系爭產品為上訴人所製造並對外銷售。 　⒊被上訴人於102 年5 月21日寄發存證信函予上訴人，請其 　停止侵害系爭專利權之行為；上訴人等則於102 年6 月7 日以存證信函回覆原告（見原審卷第50至55頁）。 　⒋系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1 項之文義範圍。 　⒌被上訴人於專利產品上有標明系爭專利號數（見原審卷第 　121 頁）。 　㈡兩造爭執事項： 　 ⒈上訴人有無侵害系爭專利？系爭產品是否有逆均等論之適 用而未侵害系爭專利？ 　⒉上訴人是否具有侵權之故意、過失？ 　⒊上訴人如侵害系爭專利，其應賠償之損害額為何？ 　⒋被上訴人請求排除、防止上訴人侵害系爭專利是否有理由 　？ 四、本院得心證之理由： 　㈠按專利法分別於99年8 月25日修正公布、99年9 月12日施行 　；100 年12月21日修正公布、102 年1 月1 日施行；102 年 6 月11日修正公布、自公布日施行；103 年1 月22日修正、 103 年3 月24日施行。本件原告主張被告等侵害其專利權之 行為係自101 年9 月22日起至原審判決時（見原審卷第260 頁），而被上訴人於102 年6 月7 日以存證信函通知上訴不 得繼續侵害系爭專利（見原證7 ，原審卷第50至54頁），是 上訴人公司侵害系爭專利繼續至現行專利法施行期間，因之 ，本件上訴人侵害系爭專利、其損害賠償之計算，依現行專 利法規定為斷。 　㈡系爭產品落入系爭專利請求項1 之申請專利範圍，並無逆均 　等論適用： ⒈被上訴人主張系爭產品落入系爭專利請求項1 之申請專利 範圍等語，被上訴人雖不爭執系爭產品落入系爭專利申請 專利範圍第1 項之文義範圍，惟抗辯本件有逆均等論之適 用而未侵害系爭專利等語（見本院卷第37頁反面、第81頁 ）。兩造於申請專利範圍解釋部分並不爭執。是本件先解 析系爭專利之技術內容、系爭專利申請專利範圍第1 項內 容、系爭產品之技術內容，繼而依序運用全要件原則分析 系爭產品落入系爭專利求項1 之文義範圍，及系爭產品有 無逆均等論之適用。 ⒉系爭專利技術分析： 　⑴系爭專利技術內容： 　　　　系爭專利之主要目的在提供一種美髮風罩結構，其藉著 　　　複數彈性夾具及蓋體，致使美髮風罩結構具夾制功能， 　　進而達到美髮風罩結構厚度薄、體積小，且可穩固設於 　吹風機口的目的。為達上述目的，本創作之美髮風罩結 　　　　構包含：一罩體，其設有一通風孔；複數夾具，其分別 　　　以其一端樞設於該罩體外，且位於該通風孔外；複數彈 　　性元件，其分別設於該些夾具與該罩體之間，以使該些 　夾具相對於該罩體彈性擺動；以及一蓋體，其設於該罩 體外並罩蓋該些夾具，該蓋體設有一容置通孔以連通於 該些夾具之間。上述該蓋體活動設於該罩體外，該蓋體 內設有複數凸柱以分別頂抵於該些夾具之內側，該容置 　　　　通孔位於該些凸柱之間。上述該罩體外設有複數隔熱鰭 　　　片。上述該蓋體外設有複數隔熱鰭片。上述該些夾具分 　　別於其另一端之內側設有一止滑部。上述該些彈性元件 　分別具有一彈性本體，該些彈性本體分別於其二端延伸 出一彈性腳，該些彈性腳分別於其尾端彎折有一勾腳； 該罩體外設有複數樞軸及複數固定孔；該些彈性本體分 別套設於該夾具之一端與該樞軸之間，該些勾腳分別設 於該夾具之一固定孔及該罩體之該固定孔。上述美髮風 罩結構更包含一隔片，其設於該罩體之該通風孔，該隔 片設有複數通孔。藉此，本創作之美髮風罩結構厚度薄 、體積小，且可穩固設於吹風機口（見原審卷第113 頁 ）。 ⑵系爭專利申請專利範圍分析： 　系爭專利請求項共計15項，其中請求項1 為獨立項，請 求項2 至15為直接或間接依附於請求項1 之附屬項，被 上訴人主張系爭產品侵害系爭專利請求項第1 項，是本 　 件僅就該請求項為論述： 　　請求項第1 項範圍：一種美髮風罩結構，其包含：一罩 體，其設有一通風孔；複數夾具，其分別以其一端樞設 　　　於該罩體外，且位於該通風孔外；複數彈性元件，其分 　　別設於該些夾具與該罩體之間，以使該些夾具相對於該 　罩體彈性擺動；以及一蓋體，其設於該罩體外並罩蓋該 些夾具，該蓋體設有一容置通孔以連通於該些夾具之間 （見原審卷第116頁）。 ⒊系爭產品技術內容： 　一種美髮風罩結構，包含一罩體、三個夾具、三個彈性元 件及一蓋體，該罩體中央設有一通風孔，該三個夾具分別 以其一端之軸孔樞設於該罩體外之樞軸，且位於該通風孔 外，該三個彈性元件分別設於三個夾具與該罩體之間，以 使三個夾具可相對於該罩體彈性擺動，該蓋體設於該罩體 外並罩蓋三個夾具，該蓋體設有一容置通孔以連通於該些 夾具之間。該蓋體可活動設於該罩體外，以使該蓋體可相 對於該罩體轉動。該三個夾具分別於其另一端之內側設有 一止滑部，該些止滑部可設計為鋸齒狀以增加摩擦面積。 該三個彈性元件分別具有一彈性本體，該些彈性本體可為 彈簧，該些彈性本體分別於其二端延伸出一彈性腳，該些 彈性腳分別於其尾端彎折有一勾腳；該罩體外設有三個樞 軸；三個彈性本體分別套設於三個夾具一端之一軸孔與樞 軸之間，使三個夾具可相對於該罩體彈性擺動，藉由該些 彈性腳的帶動，使三個夾具設有該止滑部之一端內移，以 夾制吹風機口，使美髮風罩結構便可穩固設於吹風機口（ 見原審卷第28至29頁）。 ⒋系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1 項之文義範圍： 　⑴經解析系爭專利申請專利範圍第1 項之專利範圍，其技 　術內容可解析為4 個要件，分別為：要件編號A 「一種 　　　　美髮風罩結構，其包含：一罩體，其設有一通風孔」； 　　　要件編號B 「複數夾具，其分別以其一端樞設於該罩體 　　外，且位於該通風孔外」；要件編號C 「複數彈性元件 　，其分別設於該些夾具與該罩體之間，以使該些夾具相 對於該罩體彈性擺動」；要件編號D 「以及一蓋體，其 設於該罩體外並罩蓋該些夾具，該蓋體設有一容置通孔 以連通於該些夾具之間」。 ⑵系爭產品經對應系爭專利請求項1 各要件解析其技術內 容，可對應解析為4 個要件，分別為：要件編號a 「一 種美髮風罩結構，其包含：一罩體，其設有一通風孔； 」；要件編號b 「三個夾具，其分別以其一端樞孔樞設 於該罩體外之樞軸上，且位於該通風孔外；」；要件編 號c 「三個彈性元件，其分別設於該三個夾具與該罩體 之間」；要件編號d 「以及一蓋體，其設於該罩體外並 罩蓋該三個夾具，該蓋體設有一容置通孔以連通於該三 個夾具之間」。 　　　⑶系爭產品可讀取系爭專利請求項1 之各要件： 　　　　①由系爭產品件編號a 「一種美髮風罩結構，其包含： 　　　　　一罩體，其設有一通風孔；」為系爭專利請求項1 要 　　　　件編號A 「一種美髮　風罩結構，其包含：一罩體， 　　　　　其設有一通風孔；」文義所讀入。 　　　　②由系爭產品要件編號b 「三個夾具，其分別以其一端 　　　　　樞孔樞設於該罩體外之樞軸上，且位於該通風孔外； 　　　　」為系爭專利請求項1 要件編號B 「複數夾具，其分 　　　　　別以其一端樞設於該罩體外，且位於該通風孔外；」 　　　　文義所讀入。 　　　③由系爭產品實物照片顯示三個彈性元件分別設於該三 　　　個夾具與該罩體之間，是以系爭產品要件編號c 「三 個彈性元件，其分別設於該三個夾具與該罩體之間， 以使該三個夾具相對於該罩體彈性擺動；」為系爭專 利請求項1 要件編號C 「複數彈性元件，其分別設於 　　　該些夾具與該罩體之間，以使該些夾具相對於該罩體 　　 彈性擺動；」文義所讀入。 　　　　④由系爭產品實物照片顯示設有一容置通孔的一蓋體， 　　　 該蓋體位於該罩體外並罩蓋該三個夾具，是以系爭產 品要件編號d 「以及一蓋體，其設於該罩體外並罩蓋 該三個夾具，該蓋體設有一容置通孔以連通於該三個 夾具之間」為系爭專利請求項1 要件編號D 「以及一 蓋體，其設於該罩體外並罩蓋該些夾具，該蓋體設有 一容置通孔以連通於該些夾具之間」文義所讀入。 ⑸基於全要件分析，因系爭產品要件編號a 至d 可為系爭 專利請求項1 要件編號A 至D 文義所讀入，故系爭產品 落入系爭專利請求項1 之文義範圍。 ⒌上訴人雖稱：「系爭專利係利用順時針轉動帶動凸柱(24) ，以頂抵該夾具(2) 內側推開方式，使夾具向外擴散，使 用上較為費力；系爭產品係利用逆時針方向轉動帶動弧形 拉桿，牽動夾塊組以拉開方式，使夾塊組向外擴張，使用 上較為省力。因此，系爭產品以實質不同之技術手段達成 相同之功能，有逆均等論之適用，故系爭產品並不構成專 利侵權等語。惟： ⑴按逆均等論，係為防止專利權人藉申請專利範圍中所載 　　　　之文義主張其不當取得之專利權範圍，而對申請專利範 　　　圍之文義範圍予以限縮。若被控侵權對象已為申請專利 　　範圍之文義範圍所涵蓋，但被控侵權對象係以實質不同 　之技術手段達成實質相同之功能或結果時，則阻卻文義 讀取，應判斷未落入專利權文義範圍。被控侵權對象已 符合文義讀取，但實質上未利用說明書所揭示之技術手 段時，適用逆均等論。 　　　⑵經查被控侵權物雖以逆時針方向轉動帶動弧形拉桿而使 　　　夾具向外擴張，但被控侵權物之三個彈性本體分別套設 　　於三個夾具一端之一軸孔與樞軸之間，使三個夾具可相 　對於該罩體彈性擺動，藉由該些彈性腳的帶動，使三個 夾具設有該止滑部之一端向外擴張後再予夾固吹風機出 風口，達成美髮風罩結構厚度薄、體積小，且可穩固設 於吹風機口，其夾固方式係藉由三個彈性元件，使三個 夾具可相對於該罩體彈性擺動。系爭專利請求項1 同樣 界定複數彈性元件分別設於該些夾具與該罩體之間，藉 由複數彈性元件使該些夾具相對於該罩體彈性擺動，達 到美髮風罩結構厚度薄、體積小，且可穩固設於吹風機 口，由系爭專利說明書第7 頁第6 至12行記載：「在該 些夾具2 外移的同時，該些夾具2 亦會帶動該些彈性腳 32 壓 縮該些彈性本體31，使該些彈性本體31分別儲存 彈性能。..使用者放開該蓋體4 ，該些凸柱42便不再頂 抵該些夾具2 ，此時該些彈性本體31釋放彈性能，藉由 該些彈性腳32的帶動，使該些夾具2 設有該止滑部22之 一端內移，以夾制吹風機口5 。」得以印證。因此，系 爭專利與系爭產品在解決問題之技術手段皆係以複數彈 性元件使該些夾具相對於該罩體彈性擺動來達成穩固設 於吹風機口，兩者技術手段實質相同，並可達成相同之 功效，產生相同結果。再者，系爭專利請求項1 並未限 定「轉動方向」及「凸柱」之技術特徵，且系爭專利請 求項1 已記載「彈性元件可使夾具相對於該罩體彈性擺 動」之技術特徵，系爭產品雖有「弧形拉桿」結構，但 仍與系爭專利同樣運用「彈性元件可使夾具相對於該罩 體彈性擺動」之相同原理，被控侵權物之「轉動方向」 及「弧形拉桿」結構並不影響系爭專利已可由「彈性元 件可使夾具相對於該罩體彈性擺動」之事實。簡言之， 系爭產品已利用與系爭專利請求項1 實質相同之技術手 段，發揮實質相同之功效，達成相同之結果，故上訴人 主張被控侵權物有「逆均等論」之適用，並不足採。 ⒍上訴人雖稱：系爭產品（即被控侵權物) 取得新型第M468 202 號專利，並經智慧局所作之新型專利技術報告比對結 果代碼為6 ，故認系爭產品確與系爭專利為不同技術，並 無落入系爭專利請求項1 等語（見本院卷第81頁）。惟： ⑴新型專利技術報告僅係提供新型專利技術報告申請人對 　　　　該新型專利權是否合於專利要件之客觀判斷資訊，以供 　　　其行使權利或利用權利時參酌，不論該新型專利技術報 　　告所載比對結果，該專利權並不因評價內容，即確認專 　利權之效果。關於新型專利技術報告之法律性質，係屬 機關無拘束力之報告，並非行政處分，僅作為權利行使 或技術利用之參酌。換言之，新型專利技術報告僅為申 請人判斷該新型專利權是否合於專利實體要件之參考， 該新型專利技術報告所載比對結果並無任何拘束力，且 非行政處分，對於該新型專利之效力即無任何影響。 ⑵系爭產品取得新型第M468202 號專利之新型專利技術報 告，所引用之文獻雖包含系爭專利，且該技術報告對第 M468202 號專利請求項1 之比對結果代碼為6 ，顯示無 法發現足以否定其新穎性等要件之先前技術文獻。但本 件民事訴訟之系爭產品是否侵害系爭專利，其侵權認定 以實際產品與系爭專利作比對，非以系爭產品所取得之 專利與系爭專利作比對，由於兩者比對基礎不同，故尚 無法以該新型專利技術報告之比對結果作為證明系爭產 品並無落入系爭專利請求項1 之依據。 ⑶上訴人之第M468202 號專利之申請專利範圍除揭露複數 彈性元件使三夾塊組相對於該罩體彈性擺動來達成穩固 設於吹風機口之技術手段外，尚包括中空圓柱內嵌設有 一壓縮彈簧復穿設有一插柱，配合該圓蓋表面設有一貫 穿之按鈕孔座且內穿設有一按壓件，具有暫時定位功能 ，防止夾塊組於未完成正確夾掣時提前彈回，而系專專 利之技術手段僅以複數彈性元件使該些夾具相對於該罩 體彈性擺動來達成穩固設於吹風機口，該第M468202 號 專利相對系爭專利當符合專利要件，因此，該新型專利 技術報告以系爭專利為引用文獻作成比對結果代碼為6 ，仍無法證明系爭產品與系爭專利利用複數彈性元件使 該些夾具相對於該罩體彈性擺動來達成穩固設於吹風機 口的技術特徵為不同技術手段，是以上訴人上開主張並 不足採。 　㈢上訴人有侵害系爭專利之主觀要件： 　⒈上訴人怠於注意構成具侵害系爭專利權之過失： 按專利權係採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之 狀態，故該發明或創作所屬技術或技藝領域中，具有通常 知識者，自不得諉稱不知專利權之存在，抗辯其無過失。 又智慧財產侵權為現代企業經營所應面臨之風險下，事業 於從事生產、製造與銷售之際，較諸以往而言，事業實應 負有更高之風險意識與注意義務，避免侵害他人之智慧財 產權。因此，具有一般風險意識之事業，從事生產、銷售 行為之際，自應就其所實施之技術作最低限度之專利權查 證，倘未查證者，即有過失。本件上訴人經營美容、美髮 用品及器材之買賣與進出口貿易業務，有上訴人之公司登 記資料查詢紀錄可參（見原審卷第65頁），其應熟悉相關 技術特徵與其產品，況專利公報為社會公眾可查閱之資訊 ，上訴人銷售系爭產品之前，自應加以查證，避免侵害系 爭專利，且原告專利產品均有標明專利證書號數（見原審 卷第121 頁），上訴人亦可查證，然其未盡查證之注意義 務與疏於掌控侵權風險，足認其就侵害系爭專利權，自有 過失，應依上開規定對原告負損害賠償責任。 　⒉上訴人收受被上訴人存證信函後即有侵害之故意： 　上訴人於102 年5 月21日收受被上訴人通知系爭產品下架 之存證信函（見原審卷第50至54頁），前開存證信函明確 記載系爭專利證書號數並附上新型專利技術報告，是上訴 人於斯時起已知悉系爭專利之內容，且亦知悉系爭產品侵 害系爭專利，然上訴人於原審未回收產品，仍繼續販售系 爭產品，有上訴人陳報狀可按，並經訴訟代理人陳明在卷 （見原審卷第146 頁、第216 頁），是上訴人具有侵害系 爭專利權之故意，是上訴人應自102 年5 月21日起負故意 侵權之責。 　㈣損害賠償額之計算： 　⒈被上訴人於原審主張系爭專利已由被上訴人劉子睿授權被 　上訴人柳鴻翔所經營之翔睿國際有限公司（下稱翔睿公司 ）銷售，該公司年度銷售額減損70萬元，該差額即為系爭 專利所所受損害等情，並提出翔睿公司上海商業儲蓄銀行 存摺為證（見本院卷第56至63頁），然該存摺差額紀錄與 上訴人侵害系爭專利，並不能證明兩者間具有因果關係， 故被上訴人主張該70萬元為其所受損害賠償金額，並不足 採。 ⒉上訴人上訴主張其出售系爭產品予新東理燙美容百貨店等 　　，共計48個，原審計算其銷售數量為76個，實有違誤等語 　。經查： 　 ⑴上訴人於101 年11月13日、102 年5 月28日共進口系爭 　產品5,454 個，其進貨成本為一個45元（即1.5 美金） 　　，在臺灣是用150 元出售等情，為上訴人訴訟代理人陳 　述在卷（見原審卷第198 、261 頁），並有進口報單附 卷可參（見原審卷第161 至162 、167 至168 頁），且 退貨4,850 件，亦有上訴人提出之退貨證明書可按，此 部分事實，應堪認定。 ⑵又上訴人自101 年11月13日起至原審判決時止，共販售 系爭產品予佳天華企業社12個、新東理燙美容百貨店36 個、呱呱美妝有限公司6 個、銘成美容美髮材料行3 個 等情，有上開公司回函及免用統一發票收據等附卷可參 （分別見原審卷第171 至175 、230 、231 、231-1 、 237 頁）。上訴人主張呱呱美妝有限公司、銘成美容美 　 髮材料行係向新東理燙髮美容百貨店所購入等情，惟呱 呱美妝有限公司回覆原審函查表示：係向上訴人購買系 爭產品等語（見原審卷第231-1 頁），而銘成美容美髮 材料未回覆，是故此仍算入上訴人出售系爭產品57個之 數量中。由此足認上訴人於上開期間共銷售系爭產品57 個。是應認上訴人銷售系爭產品單價為150 元，扣除進 貨價格45元，則上訴人銷售系爭產品獲利為每個105 元 ，其因侵害系爭專利權所得利益為5,985 元（105 ×57 ＝5,985 ）。 ⑶上訴人另主張訴外人印象美容精品百貨店所購入之系爭 產品3 個、佳儷藝術開發洋行4 個、彩山企業有限公司 12 個 ，均係向新東行所購入等語，分別有印象精品百 貨店、佳儷藝術開發洋行及彩山企業有限公司回覆原審 函可按（見原審卷第237 、242 頁），是此部分不應算 入上訴人賠償範圍，原審將之算入，尚不足採。 　⒊被上訴人雖稱上訴人對於系爭產品退貨4,805 個之辯解並 　 不可採，應以其所進口之5,454 個作為損害賠償計算依據 云云，惟上訴人就系爭產品退貨一事，業據提出雙海國際 物流有限公司及泓展國際物流有限公司之報關明細表、對 帳單、匯款單及公證書影本為證（見原審卷第163 至166 頁、第264 至266 頁），其所述並非無據，計算上訴人侵 害系爭專利所得利益，係以其實際銷售系爭產品之獲利為 準，與其進口系爭產品之數量無關，而本件依調查證據所 得資料既僅能證明被告公司銷售數量為57個，自應以此作 為損害賠償計算依據。 ⒋上訴人於原審雖辯稱其除進價成本外，尚有人員薪資、運 　費、租金等管銷費用，因無法一一列舉，故依財政部101 年度同業利潤標準表「其他化妝品批發業」之淨利率13% 作為銷售系爭產品之獲利云云，然依修正前專利法第108 條準用第85條第1 項第2 款之規定，有關成本及必要費用 ，應由侵害人負舉證責任，本件除上訴人進貨成本外，上 訴人並未舉證其他之成本及必要費用為何，自難以其所稱 之同業利潤標準計算損害額（最高法院103 年度台上字第 973 號判決參照）。又依現行專利法第120 條準用第97條 第1 項第2 款之規定，關於上訴人銷售系爭產品之成本或 費用等相關資料均由上訴人持有中，被上訴人曾請求上訴 人提出發票、帳冊等資料（見原審卷第150 頁），上訴人 僅提出進口報單證明其進貨價格為美金1.5 元即45元，是 被上訴人主張被告侵害系爭專利所得利益為每件產品105 元，即售價150 元扣除進價成本45元，應認已盡舉證之責 ，上訴人並未舉任何反證以實其說，僅泛稱應依上開同業 利潤標準為計算依據，其所述並不可採。 　⒌又本件上訴人於收受被上訴人寄發之上述存證信函後，具 　有侵害系爭專利之故意，已如前述，是被上訴人依現行專 利法第120 條準用第97條第2 項規定，酌定損害額以上之 賠償，自屬有據，原審據此審酌上訴人稱其庫存尚有600 多個，因此仍須繼續銷售等情（見原審卷第109 頁、第21 6 頁），其故意侵害系爭專利權之態樣情節不輕，爰酌定 3 倍賠償金，即17,955元（5,985 ×3 ＝17,955），逾此 範圍之請求，不應准許，自屬有據。 　⒍上訴人潘瑤明為上訴人公司法定代理人，為上訴人所不爭 　執，並有公司及分公司基本資料查詢1 紙在卷足憑（見原 審卷第123 頁），其應依公司法第23條第2 項規定，就上 開損害賠償金額，與上訴人則余公司負連帶損害賠償責任 。 　㈣被上訴人得請求排除上訴人侵害系爭專利，： 　⒈按發明專利權人對於侵害其專利權者，得請求除去之。有 　侵害之虞者，得請求防止之。此規定為新型專利準用之。 現行專利法第120 條準用第96條第1 項定有明文。此為專 利權人之禁止請求權，其排他態樣有二，一為排除侵害請 求權，旨在排除現實已發生之專利權侵害；另一為防止侵 害請求權，旨在對現實尚未發生之侵害，就現有既存危險 狀況加以判斷後，認專利權人在客觀上日後被侵害之可能 性極大，而有遭侵害之虞者，予以事先加以防範者。 本件被上訴人請求對上訴人排除現實及將來之侵害，應依 現行專利法之規定定之。 　 ⒉上訴人自101 年11月起銷售侵害系爭專利權之系爭產品， 自收受被上訴人存證信函後，仍持續銷售，是上訴人侵害 系爭專利權之狀態仍持續存在，被上訴人依上開規定請求 對上訴人排除現實之侵害及防止上訴人繼續侵害，應予准 許。 六、綜上所述，系爭產品落入系爭專利請求項1 之文義範圍，且 無逆均等論適用，上訴人公司有侵害系爭專利權之故意、過 失，被上訴人依現行專利法第120 條準用同法第96條第1 項 、第97條第2 項及公司法第23條第2 項規定，請求上訴人公 司及上訴人潘瑤明連帶給付17,955元及自起訴狀繕本送達翌 日起即102 年11月22日起（見原審卷第68頁送達證書）至清 償日止按年息百分之5 計算之利息，並請求上訴人公司不得 製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害 中華民國新型第M370330 號專利之產品，為有理由，應予准 許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。從而，原審判命 上訴人應給付被上訴人23,940元本息，即有未合，上訴意旨 指摘原判決超過前揭應給付部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰改判如主文第二項所示。原審就上開應准許部分所 為上訴人敗訴之判決，並為假執行及免假執行之宣告，核無 違誤，上訴人指摘原判決此等部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、第463 條、第38 9 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104 　年　　8 　　月　　27　　日 　　　　　　　 　　智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　 　　審判長法　官 陳忠行 　　　　　　　　　　　 　　　　法　官 林洲富 　　　　　　　　　　　　　 　　法　官 李維心 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　104 　年　　9 　　月　　4　　日 　　　　　　　　　　　　　　 　書記官　丘若瑤