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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 103年度民著上字第27號 上　 訴　 人 即被上訴人、 附帶被上訴人　龍行科技股份有限公司 法 定 代理人　陳憲良 訴 訟 代理人　陳哲宏律師 　　　　　　　謝惠雅律師 　　　　　　　劉家昆律師 被　上 訴 人 即　上 訴 人　徐薇文化事業有限公司 法定代理人　　江正明 被　上訴人　　鄭如薇 被上訴人 即上訴人　　　吳美容 　　　　　　　劉淑鈴 上　五人共同 訴　訟代理人　徐秀鳳律師 被　上 訴 人 即附帶上訴人　台灣培生教育出版股份有限公司 法　定代理人　蕭潔雲 被　上 訴 人 即　上 訴 人　黃嫻 上二人 共 同 訴　訟代理人　李威廷律師 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，龍行科技股份 有限公司、徐薇文化事業有限公司、劉淑鈴、吳美容對於中華民 國103 年9 月30日本院101 年度民著訴字第43號第一審判決提起 上訴，龍行科技股份有限公司並為擴張之訴，台灣培生教育出版 股份有限公司提起附帶上訴，本院於民國105 年2 月4 日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 龍行科技股份有限公司、徐薇文化事業有限公司、劉淑鈴、吳美 容上訴均駁回。 龍行科技股份有限公司擴張之訴及假執行之聲請均駁回。 台灣培生教育出版股份有限公司附帶上訴駁回。 第二審訴訟費用關於龍行科技股份有限公司上訴及擴張之訴部分 由龍行科技股份有限公司負擔；關於徐薇文化事業有限公司、劉 淑鈴、吳美容上訴部分，由徐薇文化事業有限公司、劉淑鈴、吳 美容連帶負擔；關於附帶上訴部分由台灣培生教育出版股份有限 公司負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分： 一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件上 訴人即被上訴人龍行科技股份有限公司（下稱龍行科技公司 ）在原審請求被上訴人即上訴人徐薇文化事業有限公司（下 稱徐薇公司）及台灣培生教育出版股份有限公司（下稱培生 公司）應連帶給付新臺幣（下同）200 萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情，嗣龍行 科技公司上訴後，將原審求為命徐薇公司及培生公司等請求 賠償之金額，變更聲明為擴張請求給付300 萬元，其中200 萬元自起訴狀繕本與其中100 萬元自擴張上訴聲明狀繕本送 達翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷二第 300 頁反面），經核其上開擴張應受判決事項之聲明，與民 事訴訟法第446 條第1 項但書及第255 條第1 項第3 款規定 相符，自應予准許。 二、本件培生公司負責人於原審判決時為黃嫻，嗣於本院審理期 間變更為蕭潔雲，業據其具狀聲明承受訴訟，並提出新北市 政府准予變更登記函及公司變更登記表為證（見本院卷一第 165 至170 頁），經核無不合，應予准許，合先敘明。 貳、實體部分： 一、龍行科技公司主張與陳述： 　㈠龍行科技公司於原審起訴主張略以： 　　美國English Language Learning and Instruction System , Inc （下稱美國ELLIS 公司）出版ELLIS 英語教學軟體（ 下稱系爭軟體）。第三人龍行文化圖書有限公司（下稱龍行 文化公司）於96年6 月22日與培生公司，就系爭軟體翻譯成 紙本著作（書名為ELLIS KIDS）事宜簽訂共同出版契約書（ 下稱龍行契約），約定由龍行文化公司完成翻譯著作，將系 爭軟體之電磁出版物轉換及改編成紙本教材，再由培生公司 將印刷裝訂完成之翻譯著作售予龍行文化公司獨家經銷，有 效期限3 年，嗣經雙方同意將龍行文化公司之權利轉讓予龍 行科技公司。龍行文化公司與培生公司就ELLIS KIDS之英語 教學翻譯教材（下稱系爭課本），依龍行契約第5 條第1 項 約定，雙方共有系爭課本之著作財產權，應有部分各為二分 之一，故系爭課本之翻譯與編輯著作財產權由龍行科技公司 與培生公司各享有二分之一。龍行文化公司前後為系爭課本 翻譯、編輯與排版等共花費超過1,000 萬元費用，符合著作 權法第7 條所定之編輯著作要件。徐薇公司與培生公司為省 卻研發過程費用等，由被上訴人即上訴人江正明（下稱江正 明）為徐薇公司總經理及被上訴人即上訴人鄭如薇（下稱鄭 如薇）為該公司實際負責人，竟僱用原任職龍行科技公司之 被上訴人即上訴人劉淑玲、吳美容（下稱劉淑玲、吳美容） ，並非法利用其二人於任職龍行科技公司期間所習得之技術 與製程，仿作與系爭課本同樣形式和用途之紙本教材。徐薇 公司與培生公司共同出版RUBY KIDS 課本（下稱Ruby課本） ，亦採用與系爭課本相同的K1五課、K2四課內容架構與編排 格式，抄襲系爭課本，並採用與系爭課本相同之有聲點讀筆 功能，連內頁下方設置切換功能圖示之作法亦明顯抄襲，致 配合龍行科技公司進行英語教學之多家國民小學對公司使用 系爭課本之合法性產生質疑，甚而停止英語教學課程，致龍 行科技公司之業務與商譽受有重大影響，爰依著作權法第88 條第1 項、民法第185 條第1 項前段、第188 條第1 項前段 、第28條、公司法第23條第2 項規定，聲明請求徐薇公司、 江正明、鄭如薇、劉淑玲、吳美容連帶給付龍行科技公司20 0 萬元本息，徐薇公司與培生公司應停止發行及販賣系爭課 本並將市面流通之系爭課本回收銷燬，並願供擔保宣告假執 行等情。 ㈡龍行科技公司於本院第二審程序更正事實上陳述： ⒈龍行科技公司就系爭軟體中圖片、單字、音檔等資料之選 擇與編排，僱請訴外人游○○等11人組成編輯團隊，多次 召開編務會議，討論系爭課本分冊方式、內容架構和編排 格式而成，培生公司始終未曾參與系爭課本之創作，龍行 科技公司始為系爭課本之著作人。另系爭課本課程內容有 搭配ELLIS KIDS測驗卷，提供學生測驗其學習成效，該測 驗卷由受僱人傅○○、黃○○等人於96年12月間創作完成 ，經吳美容校對定稿，其性質應屬系爭課本編輯著作之改 作，依著作權法第6 條規定，就原著作改作之創作為衍生 著作，以獨立著作保護之，培生公司未參與該測驗卷之創 作，龍行科技公司為該ELLIS KIDS 測驗卷之著作人。 　　⒉龍行科技公司雖於第二審主張其獨自獲得美國ELLIS 公司 授權創作系爭課本紙本教材，原始取得系爭課本與ELLIS KIDS測驗卷之全部編輯著作之著作權，而與第一審主張及 陳述內容或有不同，但此為龍行科技公司事實上陳述，惟 龍行科技公司於第一審亦有說明其始為系爭課本之著作人 ，並非與培生公司共有，例如起訴狀載有：龍行科技先詢 問美國ELLIS 公司原廠可否研發完整的紙本教材，經回覆 無此規劃，建議龍行科技自行研發，龍行科技得知無法得 到美國ELLIS 公司總部協助解決紙本教材需求後，乃決定 斥資研究將系爭軟體中的多媒體元素轉換成紙本教材的相 關技術，並召募編輯團隊研究如何選取軟體中的資料及制 定紙本教材編排格式等製程和技術，將完成之初稿寄送到 美國ELLIS 公司總部審查等語，或龍行科技公司主張係編 輯著作，就ELLIS KIDS教材、ELLIS KIDS測驗卷之資料選 擇及編排擁有全部編輯著作之著作財產權等語及徐薇公司 等人有抄襲、重製系爭課本及ELLIS KIDS測驗卷侵害龍行 科技公司之著作權行為等語，既有此類主張與陳述，可認 龍行科技公司於第一審程中確實有主張自己始為系爭課本 之著作權人。 ⒊雖然於第一審程序中對於系爭課本及ELLIS KIDS測驗卷之 編輯著作，其編輯著作權究竟係何人？（龍行科技公司還 是龍行文化公司）於何時？（於龍行文化公司與培生公司 簽定共同出版契約書之前還是之後）完成之何種著作？（ 編輯著作還是翻譯著作）而遭到侵害者何著作物？（課本 還是連同測驗卷）等疑義，然原審就上述之重要問題未曾 闡明，亦未請龍行科技公司就此不明瞭或不完足的陳述之 主張真意為何予以確認清楚，忽視龍行科技公司在起訴狀 附表二就有關「龍行科技公司獲美國ELLIS 公司授權，在 共同出版契約書之前，創作完成系爭編輯著作」之陳述， 逕行於原判決認定龍行科技公司「只有」主張龍行文化公 司與培生公司為共有著作權等語；又原審就徐薇公司等侵 害的編輯著作權是全部或還是二分之一部分曾為詢問，雖 龍行科技公司答稱因為地檢署認定，所以現在主張被侵害 編輯著作權為二分之一，但龍行科技公司曾於原審言詞辯 論意旨狀，仍為與起訴狀相同之陳述，亦即主張系爭課本 之全部編輯著作權受到侵害，因之，均可認定龍行科技公 司之陳述與主張，在言詞辯論終結確實仍有不明瞭與不完 足之處，但原審法院未再盡其訴訟促進義務，逕為宣示言 詞辯論終結並諭知宣判日期，其在言詞辯論終結後宣示判 前，發現龍行科技公司之陳述與主張仍不明瞭或不完足， 未選擇再開辯論，而以電話通知龍行科技公司具狀陳報， 且陳報狀於宣判後始送達法院，原審未再開辯論，透過正 當法律程序，使訴訟當事人為完足之陳述、主張及辯論， 依最高法院100 年度台上字第716 號判決見解，應依民事 訴訟法第447 條第1 項第3 款及第6 款規定，准許龍行科 技公司於第二審程序中為補充而為完善之聲明和陳述。 ⒋系爭課本與ELLIS KIDS測驗卷係龍行科技公司為使系爭軟 體能適合於臺灣之教學環境而有編輯紙本教材之需要，於 95年間即獲美國ELLIS 公司同意，由龍行科技公司召募編 輯團隊，幾經修改，最後確定以情境頁及每頁下方設置wo rd、slow audio、sing、KTV 等圖形圖示，供點選不同功 能模式之編輯方式呈現，於95年6 月間將系爭課本初稿提 供美國ELLIS 公司審閱，獲該公司讚揚與認可，有負責人 陳憲良證述可證。又系爭著作具有原創性，亦經原審委託 交通大學鑑定確認，並比對系爭軟體截取圖示、鑑定結果 認定系爭Ruby課本每課開頭之情境頁圖片中（每課2 頁， K1 至4課本共36頁），即有26頁圖片與系爭課本構成實質 相似。原審判決認定系爭Ruby課本與系爭課本之編輯部分 具有實質相似性一節，洵屬正確。惟系爭課本之著作權為 龍行科技公司所有，原審未經調查系爭著作創作歷程，逕 行認定系爭課本乃龍行文化公司與培生公司簽署系爭出版 契約，約定由龍行科技公司創作完成云云，則有違誤。 ⒌培生公司雖另就ELLIS KIDS測驗卷部分，辯稱未曾授權創 作，龍行科技公司不能取得著作權云云，惟龍行科技公司 已獲得美國ELLIS 公司同意創作系爭著作，故擁有測驗卷 之著作權，並無疑義；另龍行科技公司負責人陳憲良亦證 述曾與培生公司口頭報告有需要出版測驗卷作為附贈之贈 品，因當時聯絡窗口為莫○○小姐，表示為附贈贈品，沒 有價值，所以不需要納入合約中等語，故培生公司上開辯 詞，並不可採。 ⒍系爭Ruby課本係先由徐薇公司提出改編計畫案，經培生公 司認可後進行改編，最後改編後文稿需經培生公司審核、 修訂後認可，始交由培生公司印刷，徐薇公司，不論該公 司登記負責人江正明或執行編輯之員工吳美容、劉淑玲， 均曾接觸、瞭解系爭課本之內容與編輯方式，而系爭Ruby 課本是由培生公司及徐薇公司共同出版，其二人既為出版 侵權著作物之主體，為著作權法第88條所定之共同侵權行 為人。至於徐薇公司另出版之RUBY KIDS 測驗卷部分，為 徐薇公司單獨出版，該公司就此部分之抄襲，亦為著作權 法第88條之侵權行為人。原審認培生公司非侵權行為人， 徐薇公司僅就其員工吳美容、劉淑鈴不法侵害行為負民法 第188 條之法人連帶賠償責任，係有違誤。 ⒎龍行科技公司於原審已依財政部北區國稅局提供之培生公 司與徐薇公司間之統一發票銷售資料，計算損害賠償金額 為16,959,433元，培生公司無任何異議，徐薇公司僅辯稱 應扣除成本費用，但未提出成本費用之證明資料，就實際 印刷數量、系爭Ruby課本售價等亦未異議；而培生公司與 徐薇公司於第二審準備程序未就法院要求提出任何商業帳 簿資料，依民事訴訟法第345 條規定，法院得認龍行科技 公司上述關於國稅局提供之統一發票銷售資料主張為真實 。又培生公司與徐薇公司未舉證其成本若干，縱使要扣除 成本，亦不可能占80% 以上，龍行科技公司以原審計算之 損害賠償金額16,959,433元，在300 萬元範圍內請求，爰 依民事訴訟法第466 條第1 項規定擴張上訴聲明。 ㈢龍行科技公司上訴聲明： ⒈原判決關於駁回下列部分廢棄： ⑴關於龍行科技公司請求徐薇公司、江正明、鄭如薇、劉 淑鈴、吳美容、培生公司、黃嫻連帶給付50萬元本息部 分，命徐薇公司、劉淑鈴、吳美容不真正連帶給付暨駁 回江正明、鄭如薇、培生公司、黃嫻應連帶給付部分； ⑵關於駁回龍行科技公司請求徐薇公司、江正明、鄭如薇 、劉淑鈴、吳美容、培生公司、黃嫻連帶給付150 萬元 本息部分；及 ⑶命龍行科技公司負擔訴訟費用部分暨駁回龍行科技公司 之假執行聲請部分。 ⒉上開第⒈⑴項部分，江正明、鄭如薇、培生公司、黃嫻應 與徐薇公司、劉淑鈴、吳美容連帶給付龍行科技公司50萬 元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息。 ⒊上開第⒈⑵項部分，徐薇公司、江正明、鄭如薇、劉淑鈴 、吳美容、培生公司、黃嫻應再連帶給付龍行科技公司15 0 萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息部分。 ⒋徐薇公司、江正明、鄭如薇、劉淑鈴、吳美容、培生公司 、黃嫻另應再連帶給付龍行科技公司100 萬元，暨自105 年1 月19日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 。 ⒌第一審、第二審（含擴張之訴部分）訴訟費用由徐薇公司 、江正明、鄭如薇、劉淑鈴、吳美容、培生公司、黃嫻連 帶負擔。 6.第⒉、⒊、⒋項聲明，龍行科技公司願供擔保，請准宣告 假執行。 7.對徐薇公司等上訴及培生公司附帶上訴答辯聲明： 徐薇公司、劉淑鈴、吳美容之上訴及培生公司之附帶上訴 均駁回。 二、徐薇公司則以： 　㈠龍行科技公司於第二審提出其為系爭著作之著作人主張，係 新攻擊防禦方法，不符合民事訴訟法第447 條第1 項第3 款 及第6 款規定，應予駁回。又龍行科技公司於原審已明確表 示ELLIS KIDS測驗卷不再主張權利，原審歷經多次審理乃囑 兩造就ELLIS KIDS課本部分進行辯論，並無不當，龍行科技 公司不得至第二審再為主張。 ㈡龍行科技公司主張其受美國ELLIS 公司授權編輯製作系爭課 本而有著作權，惟其所提出與美國ELLIS 公司間合約乃台灣 地區銷售代理合約，內容表示美國ELLIS 公司軟體在台代理 商，此與授權龍行科技公司製作系爭課本無涉。又龍行科技 公司提出之龍上證4 電子郵件紀錄，以證明其經美國ELLIS 公司授權，然細繹部郵件內容，為衍生產品代理銷售條件磋 商過程，美國ELLIS 公司嗣經美國NCS Pearson, Inc（下稱 美國培生公司）合併而消滅，龍行科技公司日後須另與培生 公司簽約以取得合法授權，否則龍行科技公司已就系爭課本 自始享有完整著作權，其當可自行授權關係企業龍行文化公 司出版系爭課本，龍行文化公司何須另與培生公司簽訂共同 出版契約，足見龍行科技公司確實就系爭課本無著作權。又 龍行科技公司僅為代理商，其未取得美國ELLIS 公司或合併 後美國培生公司授權即逕行將系爭軟體進行改作編輯，並主 張對系爭課本具有編輯著作權，惟依著作權法第28條規定意 旨，該公司已不法侵害原著作人之著作權，是其就系爭課本 並無著作權可資主張。又系爭課本之資料選擇及編排，均源 自於系爭軟體，兩者編排方式並無不同，系爭課本使用圖片 皆擷取自軟體頁面，有些將擷取圖片集中在一頁，或是人物 左右相反、姿勢稍有不同、多加時鐘等，有臺灣臺北地方法 院檢察署（下稱臺北地檢署）101 年度偵續字第159 號卷勘 驗筆錄可參，就整體而言，龍行科技公司將出現在系爭軟體 中之單字、圖片收集成冊，自非具有創意或有表達作者之個 性及獨特性可言，又該課本以「KID 」的「K 」編冊，以「 K1 」 、「K2」區分，亦屬坊間所常見，如芝麻街美語、賴 世雄兒童美語系列等，是系爭課本編排方式不具創作性，非 其所謂之編輯著作。 ㈢縱認系爭課本屬編輯著作，然培生公司與龍行文化公司間簽 訂之系爭出版契約，其中第5 條約定系爭課本未經培生公司 同意，龍行文化公司不得自行或授權第三人行使系爭課本著 作財產權，舉重以明輕，龍行文化公司未經事前同意，亦不 得將著作財產權讓與第三人或關係企業行使，否則構成違約 。龍行文化公司雖將前開系爭出版契約權利轉讓予龍行科技 公司，但並不包括系爭課本著作財產權，該著作財產權仍由 培生公司及龍行文化公司共同享有，惟龍行科技公司經培生 公司同意，仍得經銷系爭課本，此節亦為原判決所是認，無 不能運作之情。龍行科技公司無編輯著作財產權可資主張， 然原判決卻依系爭出版契約第10條認定其取得合約權利，即 享有二分之一編輯著作財產權云云，殊有未合。 ㈣美國培生公司為系爭軟體著作權人，培生公司係取得美國培 生公司授權，於99年2 月10日與徐薇公司簽約共同出版系爭 Ruby課本，取得培生公司授權使用系爭軟體，設計為二年課 程分為四冊，以書名RUBY KIDS 中的「K 」作為冊數名稱， 與公司原有之菁英級英文教材以「R 」作為冊數方式相區別 ，而與系爭課本圖示不同，兩者無所謂雷同之處，然原判決 未詳察，率以兩套課本課數及冊數相同而認有實質近似云云 ，亦有未合。劉淑鈴、吳美容固為徐薇公司員工，其等任職 時不曾負責系爭課本之製作編排，尤其徐薇公司早於97年間 即聘僱劉淑鈴，二年後徐薇公司始與培生公司簽約出版系爭 Ruby課本，而吳美容自龍行科技公司離職後1 年，於99年2 月始再度就業徐薇公司，該課本美術編輯及有聲光筆之錄音 檔編輯更係委外由訴外人風革股份有限公司製作，徐薇公司 付出相當之時間、人力、金錢獨立製作出版系爭Ruby課本 　　，絕非抄襲他人而成，不能以劉淑鈴、吳美容為徐薇公司員 　　工即率認系爭Ruby課本有抄襲情事。 ㈤徐薇公司之系爭Ruby課本K1至K4課本共有270 頁，縱依鑑定 報告認定有23頁構成實質近似（且其中11頁遭重複認定）， 而其餘多數皆無近似之處，幾可認定為不同著作，且所謂圖 樣亦非無法加以刪改調整，事實上徐薇公司亦已將教材內容 修改調整完畢，原判決認應將整套課本全部加以回收銷燬， 其目的與手段間顯然不符比例原則。 ㈥龍行科技公司於99年1 月12日後（即龍行科技公司與培生公 司簽訂之系爭出版合約）即不得經銷販售系爭課本，日後系 Ruby課本之出版銷售並不會造成龍行科技公司損失，原判決 卻謂龍行科技公司於99年6 月起至102 年12月止受有損害， 顯非有理。又原判決尚以所謂系爭課本授權金計算龍行科技 公司損失金額，龍行科技公司縱有二分之一編輯著作財產權 ，原則上亦不能自行或授權第三人行使，有系爭出版契約第 5 條第3 項約定可參，再系爭Ruby課本係專為徐薇公司旗下 教學機構（如國小英語補習班）配合研發之教材，僅用於該 教學機構之教學，與系爭課本透過一般商業通路向大眾銷售 者不同，兩者之銷售通路及對象既有不同，系爭課本不至因 系爭Ruby課本內部通路銷售而受影響，而原判決以授權金作 為損害賠償之計算依據，亦不合理，且授權金如何計算、如 何得出50萬元之計算依據，亦不見原判決說明，據此判命徐 薇公司等賠償，亦有不當等語，資為抗辯。 ㈦徐薇公司上訴及答辯聲明： ⒈上訴聲明： ⑴原判決不利於徐薇文化事業有限公司、吳美容、劉淑鈴 部分廢棄。 ⑵上開廢棄部分，龍行科技股份有限公司於第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。 ⑶如受不利判決，徐薇文化事業有限公司、吳美容、劉淑 鈴願供擔保，請准宣告免為假執行。 ⒉針對龍行科技公司上訴部分之答辯聲明： ⑴龍行科技股份有限公司之上訴駁回。 ⑵如受不利判決，徐薇文化事業有限公司、江正明、鄭如 薇、吳美容、劉淑鈴願供擔保，請准宣告免為假執行。 ⒊針對龍行科技公司擴張之訴答辯聲明： ⑴龍行科技股份有限公司擴張之訴及假執行之聲請均駁回 。 ⑵如受不利判決，徐薇文化事業有限公司、江正明、鄭如 薇、吳美容、劉淑鈴願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、培生公司以： ㈠龍行公司於第二審所提出上述有關其擁有著作財產權之攻擊 防禦方法，未曾於第一審提出之新攻擊防禦方法，且為相互 矛盾不能並存之攻擊防禦方法，顯非第一審已提出之攻擊或 防禦方法之補充，不許其提出亦無顯失公平情事。龍行科技 公司於原審即已撤回其就測驗卷部分之主張，原審因此而未 判斷，龍行科技公司於上訴時就測驗卷部分更為主張，應屬 訴之追加，此與其於原審之請求事實基礎無同一性，亦未經 培生公司與徐薇公司同意，故其不可於第二審追加測驗卷部 分之主張。 ㈡美國ELLIS 公司於95年5 月1 日就經銷系爭軟體事宜與龍行 科技公司簽訂國際產品經銷合作，而美國ELLIS 公司於95年 6 月被美國培生公司所收購，取得系爭軟體著作財產權，培 生公司為美國培生公司之非直接子公司，於96年5 月間自美 國培生公司取得系爭ELLIS 軟體在台灣印製、出版及銷售學 生與工作手冊之之授權。培生公司與龍行文化公司簽署龍行 契約系爭出版契約，約定培生公司依龍行文化公司交付ELLI S KIDS電子檔印刷裝訂後交由龍行文化公司獨家經銷，該公 司無印刷系爭課本之權利，且龍行文化公司非經培生公司書 面同意，不得自行或授權第三人行使系爭課本任何著作財產 權。龍行文化公司經培生公司同意將獨家經銷系爭課本權利 轉讓予龍行科技公司，惟因龍行科技公司積欠培生公司貨款 1, 937,952元，迄未給付，未經培生公司同意擅自印刷、出 版及銷售與系爭課本內容完全相同，書名改為ELLIS ESSENT IA LS 之著作物，侵害培生公司之著作權，培生公司於99年 1 月12日提前終止龍行契約。 ㈢依龍行契約第5 條第1 款約定，兩公司為本約譯作之共同著 作人，雙方共有其著作財產權，應有部分各為二分之一，因 此無論其創作方式為改作為編輯，系爭ELLIS KIDS課本之著 作財產權依約均為培生公司與龍行文化公司所共有，而龍行 科技公司於原審起訴狀亦明載「龍行文化公司係與被告培生 公司就系爭ELLIS 英語教學之『翻譯著作（ELLIS KIDS紙本 教材）印刷成品』約定各有1/ 2著作財產權」等語，則龍行 科技公司於本件上訴時否認培生公司共有ELLIS KIDS課之著 作財產權，顯無可採。又依龍行科技公司提出龍上證4 之美 國ELLIS 公司電子郵件證據載明，美國ELLIS 公司將擬授權 龍行科技公司完成之著作稱為衍生著作，而龍行科技公司於 原審起訴狀附表二第三段亦載明：在改作授權談判進行中， 美國ELLIS 公司突然將系爭軟體著作財產權全數賣給美國培 生公司等語，足見龍行科技公司自認未自美國ELLIS 公司取 得任何授權，亦自知其擬自美國ELLIS 公司取得之授權為改 作，而非編輯授權，此外系爭出版契約亦將系爭課本簡稱為 「本約譯作」，因此依美國ELLIS 公司原擬授與之權利（但 未授權）及系爭出版契約之文義及真意，應係就系爭軟體為 改編之衍生著作而非編輯之編輯著作。另培生公司係自美國 培生公司取得系爭軟體在台灣印製、出版及銷售學生與工作 手冊之授權，龍行文化公司乃與培生公司合作共同出版系爭 課本，若無培生公司貢獻該授權，依著作權法第28條著作人 專有將其著作改作成衍生著成或編輯著作權利之規定，龍行 科技公司或龍行文化公司不得將系爭軟體改作成衍生著作或 編輯成編輯著作，因此培生公司雖未參與系爭課本之製作， 然依著作權法第12條第1 項但書出資聘請他人完成著作約定 以出資人為著作人之規定，並無不可，故龍行科技公司主張 培生公司非系爭課本之共同著作人云云，顯無可採。縱認培 生公司非該課本之共同著作人，培生公司依系爭出版契約約 定，仍為該課本之共同著作財產權人，應有部分二分之一。 另依系爭出版契約第5 條第3 款約定，未經培生公司同意， 龍行文化公司不得自行或授權第三人行使本約譯作之任何著 作財產權等情，而培生公司僅同意龍行文化公司將系爭出版 契約獨家經銷權轉讓予龍行科技公司，未曾同意龍行文化公 司將其於龍行契約之其他權利，包括系爭課本之著作財產權 ，因此，龍行科技公司雖受讓龍行文化公司於系爭出版契約 「本約之權利」，而取得系爭課本著作財產權，自應受該出 版合約之約束，非經培生公司同意亦不得就系爭課本行使任 何著作財產權。 ㈣原審雖委託交通大學鑑定系爭課本，其鑑定報告雖以「ELLI S KIDS比較特別的分冊方式，是將同一課課文分兩個部分， 將Vocabulary (K1和K2) 和Reading(K3和K4) 分開編輯，與 其來源之ELLIS ESSENTIALS軟體編排方式不同，也與一般英 文教材通常將Vocabulary與Reading 編輯在一起有別，如此 編輯方式應屬著作人所原始獨立創作完成具有原始性」為論 據，惟坊間英文將生字與閱讀分開編輯者所在多有，自不能 僅因系爭課本與其來源之系爭軟體編排方式不同，即認其具 有創作性。況依著作權法第7 條第1 項明定須同時期具資料 的「選擇」及「編排」，二者都要具有創作性，才能成為編 輯著作，上開鑑定報告僅以系爭課本的編輯方式具有原創性 即作出該課本的資料選擇與編輯具有原創性之結論，顯有瑕 疵。系爭課本如為編輯著作，其與系爭Ruby課本是否實質近 似應以兩者於資料選擇與編排作為判斷標的，上開鑑定報告 以語文著作與圖形著作作為兩者是否構成實質相似之分析標 的，亦非允當。又鑑定報告既以系爭課本將生字與閱讀分開 編輯而具有原創性，而非認定系爭課本文字與圖形之資料選 擇與編排具有原創性，則系爭課本受著作權保護之標的，不 僅包括所選擇或編排之資料，亦不包括文字與圖形之資料選 擇與編排，則鑑定報告就不受著作權保護之文字與圖形資料 之選擇與編排為比較分析，其鑑定結論難謂正確。系爭Ruby 與系爭課本既出自同源軟體，故兩者以一般理性大眾之印象 ，其整體觀念與感覺近似乃理所當然，而所謂「整體觀念與 感覺近似」判斷，不應濾除占大部分頁面之ELLIS ESSENTIA LS軟體演示截取圖示後之整體觀念與感覺。 ㈤培生公司取得美國培生公司之授權在台灣出版系爭軟體之學 生手冊等著作物，先與龍行文化公司簽訂龍行契約，共同出 版系爭課本，嗣因龍行文化公司違約而提前終止龍行契約， 嗣培生公司於終止前開契約後，再與徐薇公司簽訂共同出版 RUBY KIDS 課本之契約（下稱徐薇契約），由於龍行科技公 司係系爭軟體於95年至98年間之台灣經銷商，徐薇公司則為 99年迄今之經銷商，故龍行文化公司製作系爭課本所依據之 系爭軟體來自於龍行科技公司，而徐薇公司製作系爭Ruby課 本所依據系爭軟體則直接來自於美國培生公司，均非培生公 司或黃嫻所提供，系爭課本乃公開在市場上販售之書籍，培 生公司或黃嫻亦未提供系爭課本予徐薇公司或他人。原審尚 賴鑑定報告始能認定Ruby課本有抄襲情事，培生公司與黃嫻 縱知悉系爭Ruby課本之內容，亦無從判斷或知悉該課本有無 抄襲系爭課本情事。況徐薇公司依所簽訂之共同出版契約第 4 條第2 款保護其改編之著作未侵害他人之著作，而系爭出 版契約第4 條第2 款亦有相同規定，培生公司與黃嫻既未參 與，無故意或過失侵害行為可言等語。 ㈥培生公司附帶上訴及答辯聲明： ⒈附帶上訴聲明： ⑴原判決不利於培生公司部分廢棄。 ⑵上開廢棄部分龍行科技公司在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。 ⒉針對龍行科技公司上訴部分之答辯聲明： ⑴龍行科技公司之上訴駁回。 ⑵如受不利判決，培生公司、黃嫻願供擔保，請准宣告免 為假執行。 ⒊針對龍行科技公司擴張之訴答辯聲明： ⑴龍行科技公司擴張之訴及假執行之聲請均駁回。 ⑵如受不利判決，培生公司、黃嫻願供擔保，請准宣告免 為假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠培生公司取得美國培生公司授權，為ELLIS 英語教學軟體之 權利人。培生公司於96年6 月22日與第三人龍行文化公司就 ELLIS 英語教學軟體共同簽訂系爭出版合約，出版ELLIS KI DS課本，該合約於99年1月12日終止。 ㈡培生公司於99年2 月10日就ELLIS 英語教學軟體簽訂系爭出 版契約，共同出版RUBY KIDS課本。 ㈢劉淑鈴、吳美容前為龍行科技公司員工，兩人離職後，徐薇 公司於97年9 月僱用劉淑鈴擔任業務經理，於99年3 月間僱 用吳美容。 ㈣江正明、鄭如薇、劉淑鈴、吳美容等人因涉違反著作權法， 經龍行科技公司提出刑事告訴，業由臺灣臺北地方法院檢察 署處分不起訴，並經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署102 年度上聲議字第58號處分書駁回再議而告確定。 五、兩造爭執事項： ㈠龍行科技公司於第二審始主張其受美國ELLIS 公司授權編輯 系爭著作，其為系爭ELLIS KIDS課本之著作權人，是否符合 民事訴訟法第447 條第1 項第3 款及第6 款規定？ ㈡龍行科技公司於原審主張測驗卷著作權受侵害部分，原審未 予判斷，於第二審是否可為主張？ ㈢龍行科技公司主張ELLIS KIDS課本及測驗卷是否為著作權法 所保護之著作？龍行科技公司對此有無著作財產權？ ㈣培生公司與徐薇公司出版之RUBY KIDS 有無侵害龍行科技公 司主張ELLIS KIDS之著作權？ ㈤培生公司與徐薇公司是否共同侵害龍行科技公司所主張之著 作權？江正明、鄭如薇、劉淑鈴、吳美容是否共同侵害龍行 科技公司所主張之著作權？ ㈥龍行科技公司依民法第28條第2 項、公司法第23條第2 項請 求徐薇公司與其負責人江正明連帶損害賠償有無理由？ ㈦龍行科技公司依民法第28條第2 項、公司法第23條第2 項請 求培生公司與其負責人黃嫻連帶賠償有無理由？ ㈧龍行科技公司依民法第188 條第1 項前段請求徐薇公司與吳 美容、徐薇公司與劉淑鈴間連帶損害賠償有無理由？ ㈨龍行科技公司請求培生公司、徐薇公司停止銷售及收回已發 行之RUBY KIDS 有無理由？ ㈩龍行科技公司請求損害賠償300 萬元有無理由？ 叁、本院得心證之理由： 一、龍行科技公司不得於第二審提出新攻擊防禦方法： 　㈠按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 　一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、或如不許其提出顯 失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項前設有規 　 定。前開第3 款所定之「第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者」，係指當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻 擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一 審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴 ，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就 該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出 其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證 據上之評價。」；又「如不許其提出顯失公平者」，亦係因 「審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體 情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者， 應例外准許當事人提出之」（參立法理由）。次按「（民事 　　訴訟法第447 條第1 項）規定係以89年2 月9 日民事訴訟法 　 所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序 ，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該 　　『原則上准許新攻防方法，例外限制』之制度，修正為『原 　 則上限制新攻防方法，例外准許』之『嚴格限制之續審制』 或『改良式之續審制』或『接近事後審制』，以充實第一審 　　之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序 　 利益。」（最高法院99年度台上字第947 號判決參照）。因 此，民事訴訟法之修正原則，係對於當事人於第二審提出之 新攻擊防禦方法作出相關之限制，當事人不得於第二審程序 任意提出新攻擊防禦方法，以維護他造之程序利益。 ㈡本件龍行科技公司於第二審變更其於原審之主張，改稱其受 美國ELLIS 公司授權編輯ELLIS KIDS課本，並自始取得著作 　權，與龍行文化公司及培生公司無涉云云（本院卷二第13頁 反面），並以龍行科技公司與美國ELLIS 公司於94年9 月10 日簽訂之「銷售代理合約」（龍上證2 ）、95年6 月6 日EL LIS 公司寄予龍行科技公司負責人陳憲良之電子郵件紀錄（ 龍上證4 ）、電子郵件紀錄（龍上證6 ）、編務會議紀錄（ 龍上證16）、校對一覽表（龍上證20）、吳美容97年3 月20 日未離職前電子郵件紀錄（龍上證21）及僱用游○○等12人 之聘用契約書為證（龍上證22）。 ㈢然查： 　⒈龍行科技公司於原審起訴主張：係由龍行文化公司與培生 　公司簽訂龍行契約，龍行文化公司獨力花費超過1 千萬元 費用將系爭軟體轉換及改編成紙本教材成為系爭課本，雙 方各有著作財產權二分之一，系爭課本符合著作權法第7 條所定之編輯著作要件，具有創作性；龍行文化公司已將 系爭課本應有部分二分之一轉讓予龍行科技公司，則龍行 科技公司系爭課本及搭配該課本之ELLIS KIDS測驗本擁有 全部編輯著作及二分之一翻譯著作之著作財產權等語（見 原審卷一第6 至7 頁），嗣於於爭點整理狀中亦為相同之 陳述，不爭執龍行文化公司與培生共有系爭課本二分之一 著作財產權等語（見原審卷二第2 頁）。 ⒉系爭龍行契約於96年6 月簽訂，其第1 條「著作物與翻譯 著作物」約定「㈠甲方（指培生公司）授與乙方（指龍行 文化公司）獨家將附件所示之著作物（下稱本約著作）製 作成英語著作物（以下簡稱本約譯作）之權。」、第2 條 約定「㈠乙方應將本約附件及補附件及補充附件所列之每 件本約著作翻譯成本約譯作，並就每件本約著作製成電子 檔案..」、第3條 約定「㈠甲方應於乙方交付經甲方認可 之本約譯作電子檔案及依市場需要提出訂單後壹個月內依 本約附件（或補充附件）之約定完成本約著作之印刷與裝 訂，因此所生之印刷及裝訂等費均由甲方獨自負擔。」（ 見原證1 ，原審卷一第64頁）。雙方訂約後，因龍行科技 公司積欠培生公司貨款1,937,952 元，經培生公司對龍行 科技公司聲請法院強制執行，復因龍行科技公司未經培生 公司同意，擅自將系爭ELLIS KIDS課本擅自更改書名為 ELLIS ESSENTIALS ， 違反前開契約約定，有培生公司提 出之臺灣桃園地方法債權憑證及培生公司委託律師寄送之 存證信函可證（見原卷一第270 、277 頁）。 ⒊龍行科技公司與龍行文化公司為關係企業，龍行文化公司 簽訂龍行契約時負責人為邢○○，龍行科技公司負責人為 陳憲良，兩人為夫妻關係，而龍行文化公司現負責人為陳 ○○，其與陳憲良為父子關係，業據龍行科技公司於原審 起訴狀附表二陳明在卷（見原審卷一第21頁）。龍行科技 公司登記址為「桃園縣中壢市○○路○○○號13樓之5 」 ，有公司登記資料可按（見本院卷一第53頁）與龍行文化 公司簽訂上述龍行契約時在契約上註明之住址相同（見原 審卷一第64頁）。 ㈣依上事證，龍行科技公司於起訴時即主張系爭課本為編輯與 翻譯著作，其著作權人係由龍行文化公司與培生公司共有等 情，於上訴時始改稱係龍行科技公司自行負擔費用，自行召 募員工製作系爭課本，培生公司非系爭課本著作人，其於第 二審之陳述係將原所主張系爭課本為共有關係，變更為自己 獨有系爭課本著作財產權，其後之變更主張自屬提出新的攻 擊方法。又龍行文化公司與龍行科技公司為關係企業，各公 司負責人為夫妻關係，兩公司營業址相同；雖其提出召募員 工製作系爭課本之證據，但其對龍行文化公司人員與龍行科 技公司人員之區隔為何，並未提出任何證明，既有上開龍行 契約與銷售代理合約訂立，亦可解釋為以龍行文化公司簽訂 龍行契約，取得系爭軟體編輯與翻譯製作系爭課本後，再交 由龍行文化公司與培生公司共有系爭課本著作財產權；龍行 科技公司既在起訴狀為上述陳述，是故原判決按其起訴主張 認龍行文化公司與培生公司為共同著作權人，應有部分各為 二分之一（見原判決第15頁），並無評價錯誤可言。 ㈤又龍行科技公司於第二審提出上述龍上證2 、4 、6 、16、 21等新攻擊防禦方法之事證，以證明其始為系爭ELLIS 課本 之著作權人，培生公司未參與該課本製作非著作權人等情， 此類證據例如龍上證2 之「銷售代理合約」、龍上證4 之與 美國ELLIS 公司往來之電子郵件紀錄等，然龍行科技公司於 原審即自承與美國ELLIS 公司於95年間就經銷系爭軟體事宜 簽約（見其爭點整理狀，原審卷二第2 頁）；前開龍上證2 之銷售代理合約，其內容為龍行科技公司為美國ELLIS 公司 之在台代理商，與授權龍行科技公司製作ELLIS KIDS課本無 關；而龍上證4 則係一位Lori Beckwith 與龍行文化公司邢 ○○、Shiann-Liang Chern間電子郵件，然Lori Beckwith 非美國ELLIS 公司負責人，不能代表該公司為任何授權，且 郵件內容係敘述，關於龍行科技公司與美國ELLIS 公司就衍 生產品代理銷售條件磋商，美國ELLIS 公司同意龍行科技公 司在台灣和中國大陸地區銷售該產品，而美國ELLIS 公司永 久享有該產品之權利等語，是不能證明美國ELLIS 公司授權 龍行科技公司；又其提出之其他證據雖證明龍行科技公司人 員有參與製作系爭ELLIS 課本之編務事宜，然依前開龍行契 約內容，可知龍行文化公司需取得培生公司授權，始有系爭 軟體而翻譯成紙本著作物，因之，無培生公司授權使用此軟 體，則龍行文化公司無權翻譯並製作系爭課本銷售，否則龍 行科技公司如自美國ELLIS 公司取得授權，其可自行授權龍 行文化公司，又何須龍行文化公司與培生公司另簽龍行契約 。因之，不許龍行公司提出上述新攻擊防禦方法與證據，亦 無顯失公平情事。綜上，龍行科技公司於第二審程序變更主 張，謂其自己始為系爭課本之著作權人云云，與其在原審之 主張為相互矛盾不能並存，不符合民事訴訟法第447 條第1 項第3 款及第6 款規定，是龍行科技公司於第二審程序不得 提出新攻擊防禦方法。 ㈥龍行科技公司謂其起訴狀雖載有系爭ELLIS KIDS課本為龍行 文化公司與培生公司共有著作權，惟其亦於起訴狀載龍行科 技公司研發完整紙本教材等語，既有此差異，原審即應以其 陳述有不明瞭或不完足向兩造闡明，其未行使此義務，訴訟 程序有瑕疵云云，又龍行科技公司負責人陳憲良於本院準備 程序時陳述：培生公司與龍行文化公司訂立的是出版權合約 ，二分之一是出版權的二分之一，並非包括所有的著作權概 念在內云云（見本院卷二第188 頁）。惟按當事人就其提出 之事實，應為真實及完全之陳述，又攻擊或防禦方法，除別 有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時 期提出之，民事訴訟法第195 條第1 項、第196 條第1 項分 別定有明文，故當事人就其主張之事實及證據有真實、完全 及適時之提出之義務。然如前所述，龍行科技公司起訴狀與 爭點整理狀均表示龍行文化公司與培生公司共有著作權，而 龍行契約前言亦已註明「緣甲方（指培生公司）與乙方（指 龍行文化公司）擬合作將甲方擁有著作財產權之特定英語教 學軟體交由乙方製作為英語著作物共同在中華民國台灣地區 出版。為此，基於上述事實及相互承諾，雙方同意以下條款 ：..」等語（見原審卷一第64頁），事證明顯，自無其所謂 之陳述事實不明瞭或不完足情事，龍行契約亦無出版權之記 載，基此，龍行科技公司於第二審翻異其在第一審所主張之 事實，已違反上開民事訴訟法所定之當事人促進訴訟義務甚 明，其上述主張，殊不可取。 二、龍行科技公司於第二審不得再主張ELLIS KIDS測驗卷著作權 受侵害： ㈠按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變 更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之 主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及 證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或 一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在 同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭 者，即屬之（最高法院95年台上字第1573號判決參照）。又 　訴訟標的之捨棄或請求之捨棄，係在聲明存在之情形下，就 為訴訟標的之法律關係，自為拋棄其主張，與將當時所為權 利保護之請求撤回者有別，請求之捨棄通常係對「訴訟標的 」為之，請求之撤回則對「應受判決事項之聲明」為之（最 高法院97年度台抗字第19號裁定參照）。又依民事訴訟法第 244 條第1 項第2 款規定，當事人表明之訴訟標的須與原因 事實相結合，故判斷訴訟標的時，須結合原因事而為觀察。 ㈡龍行科技公司於第二審主張：系爭ELLIS KIDS測驗卷係搭配 系爭課本課程內容，該測驗卷係依課本改作，其於原審已有 請求判決之主張，然原審未予判決，亦未就其有無主張部分 行使闡明權，原判決有誤，故於第二審再行主張云云。 ㈢惟查： 　⒈龍行科技公司負責人陳憲良於原審102 年7 月24日準備程 　序期日當庭表示不就ELLIS KIDS測驗卷部分主張等語（見 原審卷二第95頁）。 ⒉原審於102 年11月19日準備程序詢問兩造本件送請鑑定內 容，兩造均同意以系爭課本（K1至K4）的資料選擇與編輯 有無原創性及徐薇公司製作之系爭Ruby課本（K1至K4）與 系爭課本是否構成實質近似等情（見原審卷二第175 頁） ，原審亦以上開問題函請交通大學科技法律研究所鑑定（ 見原審卷二第178 頁），而該所僅就系爭課本有無原創性 與系爭Ruby課本及系爭課本是否實質近似部分分鑑定，並 未對系爭ELLIS KIDS測驗卷部分作鑑定，有鑑定報告可按 （見原審卷二第192 至222 頁）。 ⒊龍行科技公司訴訟代理人於原審判決前即103 年9 月29日 具狀陳報龍行科技公司僅主張「就ELLIS KIDS課本K1至K4 具編輯著作之原創性而具有著作權法第7 條規定之編輯著 作1/2 著作財產權」等語（見原審卷二第338 頁反面）。 ㈣依上述事證可知，龍行科技公司負責人陳憲良於原審已表示 不再主張ELLIS KIDS測驗卷部分之主張，則就此部分原因事 實之訴訟標的法律關係，拋棄其主張。龍行科技公司於第二 審程序因訴訟代理人更換，復再主張系爭ELLIS KIDS測驗卷 部分涉有抄襲，顯係追加其主張，然因原審已向兩造確認範 圍，鑑定人亦按龍行科技公司所同意鑑定部分鑑定，龍行科 技公司又於第二審程序再反覆就ELLIS KIDS測驗卷部分追加 主張，已難認與其原審之主張具有同一性或一體性，此追加 請求部分無從再利用兩造已同意鑑定之鑑定報告、調查事實 與證據，是故龍行科技公司於第二審程序就ELLIS KIDS測驗 卷部分追加主張，其基礎事實已不具有同一性，其不得於本 件追加ELLIS KIDS測驗卷之請求。其謂原審未予判決云云， 亦不可取。 三、系爭ELLIS KIDS課本具編輯著作原創性，龍行科技公司享有 二分之一之編輯著作財產權： 　㈠系爭課本具原創性為著作權法所保護之編輯著作： 　　⒈按就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作，以獨立 　　　之著作保護之；編輯著作之保護，對其所收編著作之著作 　　權不生影響，著作權法第7 條定有明文。次按「編輯著作 　　　，必須就資料之選擇及編排，能表現一定程度之創意及作 　　　者之個性者，始足當之，若僅辛勤收集事實，而就資料之 　　選擇、編排欠缺創作性時，即令投入相當時間、費用，自 　 難謂係編輯著作享有著作權。」（最高法院91年度台上字 第940 號判決參照）。依此，編輯著作須經過選擇及編排 資料，該選擇及編排之資料呈現或表達出作者在思想上或 感情上一定程度之獨特性及個性。 　⒉查依龍行契約前言、第1 條第1 項與第2 條第1 項約定， 　係由培生公司將其取得授權之英文系爭軟體，約定交由龍 行文化公司翻譯改作成繁體中文著作物等情，是系爭課本 係結合龍行文化公司選取編排系爭軟體圖片等內容及改作 成中文之著作物，故龍行科技公司於原審主張徐薇公司等 違法重製其所有之全部編輯著作及二分之一翻譯著作而觸 犯著作權法第91條第2 項意圖銷售擅自重製侵害他人著作 財產權之不法行為等情（見原審卷二第16頁）。龍行科技 公司曾就以系爭Ruby課本涉嫌抄襲系爭課本對江正明、吳 美容、劉淑鈴、鄭如薇等人提起刑事告訴，並經臺北地檢 署處分不起訴，經發回續偵查，該署於101 年12月24日以 101 年度偵續字第159 號處分書以兩課本有內容相異編排 方式而仍處分不起訴，經聲請再議後，臺灣高等法院檢察 署智慧財產分署於102 年1 月29日亦以102 年度上聲議字 第58號處分書認兩種課本內容既來源相同，發揮空間及表 達方式受限，有所相似即難以避免，在著作抄襲之「實質 類似」要件上，應採取更嚴格之標準，而經檢視兩種課本 ，仍有所不同為理由，駁回再議確定（見原審卷二第43 至60頁）。龍行科技公司另於102 年11月15日聲請原審向 交通大學科技法律研究所鑑定兩種課本K1至K4中37項之部 分資料選擇編排有無雷同近似之事實（見原審卷二第163 至171 頁），因之，龍行科技公司已修正其主張，而係系 爭Ruby課本資料選擇與編排方式有與系爭課本相同近似之 事實，故其主張受侵害者為其受讓取得之編輯著作權，而 非系爭課本之翻譯改作。 ⒊次查系爭課本具有編輯著作之最低程度原創性，業據原審 囑託交通大學科技法律所作成鑑定報告可按（見原審卷二 　第194 頁）。系爭課本源自於系爭軟體，其課文排序方式 ，從內容觀察是以難易方式進行編排，先教導一些比較簡 單的句型與字母，最後教導A 到Z （Lesson7 ）的字母與 相關關鍵字（Lesson8 ）。英文課文教學排列方式，通常 會由簡單至困難，以此方式排列並不具原創性，惟系爭軟 體截圖畫面觀之（見原審卷二第234 頁），其區分為單字 與閱讀兩部分，其中單字分為9 個單元，閱讀亦分為9 個 單元，然系爭課本採分冊方式，將同一課課文分兩部分， 即生字（K1與K2）和閱讀（K3和K4），此編排方式與其來 源之系爭ELLIS 軟體不同，而將系爭ELLIS 軟體編排書籍 方式之選擇甚多，未必以同一方式呈現。又系爭課本為配 合我國學期制，除單字與閱讀分開編輯外，將上開軟體之 18個單分成4 冊，規劃於4 個學期中完成；又系爭課本非 將系爭軟體複製成紙本形式，而係選取系爭軟體部分圖形 素材，加入自創之新圖樣、版型、文字等內容彙整編排而 成，此有臺北地檢署檢察事務官製作之勘驗筆錄可按（見 臺北地檢署101 年度偵續字第159 號卷第107 至108 頁） ，另以本判決附表第1 、3 頁為例，系爭軟體有各類人物 呈現，經系爭課本就系爭軟體呈現之內容選擇後加以編排 ，即呈現如附表第2 、4 頁所示之情形，第4 頁並增加時 鐘於各單獨畫面，故系爭課本素材雖源自系爭軟體，然仍 經選擇及編排。基此，系爭著作就選取系爭軟體資料，加 以編排所呈現之表達形式，表現出作者思想上或感情上之 獨特性及個性，而具有原創性；而培生公司與黃嫻於原審 對於系爭著作具有原創性一節，並不爭執（見原審卷二第 265 頁），是足認系爭著作屬著作權法第7 條所保護之編 輯著作。 　 ⒋徐薇公司雖稱：系爭課本分冊方式與系爭軟體並無不同， 　雖系爭課本將課程編為四冊，係受限於系爭軟體內容及我 國學期制之結果，此種編排方式非出自於獨特巧思，不足 以達到作者個性或獨特性程度，又系爭課本所使用之圖片 係擷取系爭軟體頁面，將擷取圖片集中在一頁，或人物左 右相反、姿勢稍有細微不同，多加了時鐘等，就整體而言 與系爭軟體相同，自無原創性等語（見本院卷二第294 頁 ）。培生公司亦稱：原審鑑定報告肯定系爭課本的資料選 擇與編輯具有原創性，但依著作權法第7 條第1 項明定須 同時兼具資料的選擇及編排，故選擇及編排二者都要具有 　　　創作性，才能成為編輯著作，鑑定報告以系爭課本編輯方 　　　具有原創性作出資料選擇與編輯具原創性結論，顯有瑕疵 　　等語（見本院卷二第311 頁）。惟編輯著作係為保護選擇 　及編排之創作性，所編輯之內容，原不以著作為限，尚可 包括其他非為著作之資料，尤以科技進步，儲存資訊方法 遽增，對資料編輯自有保護之必要，著作權法第7 條始將 原定「文字、語言著述或其翻譯」修正為「資料」，以擴 大其保護範圍（參立法理由），因之，編輯著作保護範圍 擴大，就資料之選擇與編排方式甚多，如對於資料選擇與 編排可表現出其一定程度之創意及作者之個性，即應認屬 編輯著作。本件系爭課本內容之資料雖來自系爭軟體，但 如何使其符合中文教學之用，如何使其適合兒童需要，仍 由系爭課本之作者選擇系爭軟體資料內容而定，不能由事 後觀察即率認其因過於簡易而不具編輯著作所需之最低創 作性，因此，徐薇公司與培生公司上述辯解，尚不足採。 　㈡龍行科技公司就系爭課本享有二分之一編輯著作財產權： 　　⒈按著作財產權得全部或部分讓與他人或與他人共有；著作 　　　財產權之受讓人，在其受讓範圍內，取得著作財產權；著 　　作財產權讓與之範圍依當事人之約定；其約定不明之部分 　，推定為未讓與，著作權法第36條定明文。著作權讓與無 須受讓人向讓與人為同意返還著作權之意思表示，亦無須 受讓人為移轉或塗銷登記後，讓與人才能取回著作權（最 高法院92年度台上字第1658號判決參照）。依此，著作權 　　　法未以登記或履行要式行為後作為轉讓著作財產權之生效 　　 要件。 　　⒉查龍行科技公司於本件第二審程序中主張其自行投入經費 　　製作而為系爭課本之著作財產權人，龍行文化公司與培生 　 公司共同簽訂之龍行契約為共同出版契約云云，經核與其 原審主張及所提證據不符，其不得於第二審程序變更主張 ，業如上述，是本件仍以龍行科技公司於原審主張之龍行 文化公司與培生公司共有系爭課本之著作財產權為據。 ⒊又龍行科技公司於原審主張其受讓龍行文化公司自龍行契 約所取得系爭課本二分之一著作財產權等語（見原審卷一 第7 頁），惟龍行文化公司與龍行科技公司有無訂立該二 分之一著作財產權之書面契約，龍行科技公司除提出與培 生公司簽訂之龍行契約為證外，並未提出龍行科技公司與 龍行文化公司訂約之證明，是僅有龍行科技公司自己主張 其受讓系爭課本著作財產權之應有部分，並無相關佐證。 培生公司則否認龍行文化公司曾將系爭課本二分之一著作 財產權讓與龍行科技公司（見原審卷一第267 頁），徐薇 公司則以龍行契約已由培生公司於99年1 月12日提前終止 ，該龍行契約既經終止而失其效力，兩公司就系爭課本已 無著作財產權可言等語（見原審卷二第35頁反面）。 ⒋經查，前開龍行契約第5 條第1 項約定「本約著作均以甲 方（指培生公司）與乙方（指龍行文化公司）為共同著作 人，雙方共有每件本約著作之著作財產權，應有部分各為 二分之一。雙方並選定甲方代表行使本約譯作之著作人格 權」等情（見原審卷一第66頁），依此，培生公司與龍行 文化公司共有系爭課本著作財產權，此為培生公司所不爭 執。龍行科技公司於原審稱龍行文化公司獨力出資1 千萬 元費用將系爭軟體改編為系爭課本之紙本教材（見原審卷 一第6 頁），雖其於第二審程序改稱係龍行科技公司出資 該1 千萬元等情（見頁），然因兩公司為關係企業，負責 人為配偶關係，兩公司營業址為桃園市中壢區同一地址， 人員流用至為顯然，參諸培生公司與龍行科技公司間簽訂 銷售代理合約，而龍行科技公司於第二審就其參與系爭課 本製作之證據即龍上證6 創作歷程資料、龍上證20系爭課 校對一覽表、龍上證22之龍行科技公司與黃○○等件，由 此等事證可推認系爭課本由龍行文化公司與培生公司簽約 後，即交由龍行科技公司僱請受僱人製作，因兩公司為關 係企業，並無反證證明龍行文化公司未讓與該著作財產權 ，故可推認龍行科技公司受讓龍行文化公司就系爭課本應 有部分之二分一著作財產權。其主張具有系爭課本二分之 一著作財產權，堪信為真實。 ⒌培生公司與黃嫻雖稱：依龍行契約第5 條第3 項約定，龍 行文化公司將系爭著作之著作財產權讓與原告，應經被告 培生公司之書面同意；同契約第10條之約定僅係關於經銷 權之讓與而已，並不包括著作財產權云云。惟查，龍行契 約第5 條第3 項約定：「非經事先取得甲方（即被告培生 公司）書面同意，乙方（即龍行文化公司）不得自行或授 權第三人行使本約譯作之任何著作財產權」，同契約第10 條約定：「本約（含其附件及補充附件）之權利非經他方 當事人書面同意不得全部或部分轉讓與第三人，但該第三 人為讓與人之關係企業者，不在此限。依本約規定得為讓 與時，讓與人仍應與受讓人連帶履行本約（含其附件及補 充附件）之義務」。依上開約定，其中第5 條第3 項係關 於著作財產權授權問題所為之約定，另第10條則係契約權 利讓與所為約定，二者並不互斥。依前揭第10條約定之內 容觀之，龍行文化公司得將「本約之權利」、「全部」轉 讓予關係企業，並未限定於經銷權，且依龍行契約第3 條 約定，培生公司應將印刷裝訂完成之系爭著作按約定之價 格售予龍行文化公司，由龍行文化公司負責台灣地區之獨 家經銷，則龍行契約第10條約定之意旨，倘如培生公司所 言，僅限於龍行契約所約定經銷權，而未包括系爭著作之 著作財產權，則受讓之關係企業如何在未取得系爭著作之 著作財產權或授權之情況下，經銷系爭著作。換言之，倘 龍行契約第10條約定之受讓範圍僅限於經銷權，受讓之關 係企業無法運作，仍需培生公司為龍行契約第5 條第3 項 之書面同意後，方能順利經銷系爭著作，此應非龍行契約 第10條約定之意旨或目的。是以龍行契約第10條所稱之「 本約權利」，自應包括因龍行契約產生之著作財產權，培 生公司、黃嫻前開抗辯，並無足採。 　⒍徐薇公司等人雖另辯稱：龍行契約業已終止，則不論龍行 　 文化公司抑或龍行科技公司，就系爭課本已無著作財產權 等語。然查，龍行契約雖經培生公司終止，惟該契約終止 後，僅龍行科技公司不得再繼續經銷系爭課本而已，非代 表其原擁有之著作財產權即行消滅，否則培生公司即可將 系爭課本直接交由徐薇公司經銷，無需再與徐薇公司簽訂 徐薇契約，並約定由徐薇公司另翻譯編輯系爭侵權課本， 足見徐薇公司等人所為之前揭辯詞，應非可採。 四、劉淑鈴、吳美容有抄襲系爭課本之行為： ㈠按著作權法未對抄襲加以定義，然著作權法保護之著作祇須 具有原創性，主張他人之著作抄襲自己之著作，而構成著作 權侵害者，應先證明他人之著作有直接或間接抄襲自己著作 ，且二者間有其關聯性；即主張權利者應證明他人曾接觸其 著作，且其所主張抄襲部分，與主張權利者之著作構成實質 相似。所謂接觸，指依社會通常情況，可認為他人有合理機 會或可能見聞自己之著作而言。所謂實質相似，則由法院就 爭執部分著作之質或量加以觀察，為價值判斷，認為二者相 似程度頗高或屬著作之主要部分者，始足當之（最高法院99 年度台上字第2314號民事判決參照）。又按法院於認定有無 侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權 侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查，其中 實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。在判斷圖形、 攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時 ，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往 有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特 加注意著作間之「整體觀念與感覺」。而在量的考量上，主 要應考量構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、景物配置、造 型、意境之呈現、角度、形態、構圖元素、以及圖畫中與文 字的關係，以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定標準（ 最高法院103 年度台上字第1544號民事判決參照）。依此， 著作之實質相似不需要逐字逐句全然相同，亦不需要全文通 篇實質相似，只需足以表現著作人原創性的內容上具實質相 似即可，且倘抄襲部分為原告著作之重要部分，縱使僅佔原 告著作之小部分，亦構成實質相似。有鑑於侵權態樣與技巧 日益翻新，實不易有與原本全盤照抄之例。有意剽竊者，會 加以相當之變化，以降低或沖淡近似之程度，避免侵權之指 控，使侵權之判斷更形困難。故判斷是否抄襲時，應同時考 慮使用之質與量。即使抄襲之量非夥，然其所抄襲部分屬精 華或重要核心，仍會成立侵害。 　㈡系爭Ruby課本與系爭課本之編輯部分具實質相似性： ⒈整體之編排部分比對： 　 系爭課本將系爭軟體之單字及閱讀共計18個單元，分別編 排成4 冊，其中k1、k2為單字部分，且係選取系爭軟體中 之單字第1 至5 課、第6 至9 課內容分別集結成一冊，另 K3、K4則為閱讀部分。系爭Ruby課本就此部分之編排和系 爭課本相同，且書名亦是用k1至k4來區分。又系爭課本與 系爭Ruby課本於每一課之開頭大多係以跨頁之方式標示該 課之標題及放置該課之主要圖片，且於每一頁下方均設置 圓形圖示表示不同功能選擇。準此，系爭課本與系爭Ruby 課本就此部分之編排確具實質相似性。 ⒉目錄部分之比對： 系爭課本與系爭Ruby課本之目錄部分，除系爭Ruby課本k1 、k2多了「Appendix」的「Word List 」、k3、k4多了「 「Appendix」的「Spelling Rules」外，其餘之課文標題 均相同，惟此因兩者均出自於系爭軟體，故其課文之標題 名稱及其排序相同，乃屬當然，自無實質相似之爭議。至 於圖片選取部分，系爭課本k1與系爭Ruby課本k1雖均選了 綁雙馬尾穿紅色背心與白色襯衫之小女孩，然而其餘之圖 片選擇與背景部分，則均不相同。另系爭課本與系爭Ruby 課本之k2、k3、k4，關於其圖片之選擇與背景部分，則皆 不相同，故就目錄之比對部分，尚不具實質相似性。 　　⒊每課開頭之圖片內容之比對：詳如附表所示，並有系爭鑑 　　定報告在卷可參（參原審卷二第193 至217 頁）。 ⒋關於系爭課本與系爭Ruby課本各課之內文部分，龍行科技 公司並未主張有抄襲情事，故就此部分不予贅述。 ⒌據此，系爭課本與系爭Ruby課本關於每課開頭之圖片內容 之比對，其中具實質相似性者達26頁，不具實質相似性者 則為10頁。再參諸系爭課本與系爭Ruby課本關於單字、閱 讀之編排及其每課開頭跨頁之設計暨每一頁下方設置雷同 之功能切換圖示等情，兩課本予人之整體觀念與感覺近似 ，故應認系爭課本與系爭Ruby課本在編輯部分已具有實質 相似性。 ㈢劉淑鈴、吳美容曾接觸系爭著作： 劉淑鈴、吳美容原為龍行科技公司員工，嗣自該公司離職後 進入徐薇公司，劉淑鈴負責系爭課本之編排，而吳美容則係 負責系爭課本之內容等情，業據江正明於上述刑事案件偵查 中陳述：伊請劉淑鈴及吳美容負責將系爭軟體編輯成系爭Ru by課本, 教材由吳美容負責設計，美編是劉淑鈴負責等語（ 見原審卷二第57頁），江正明於本院調查時亦稱：系爭Ruby 課本由劉淑鈴與吳美容負責，細節部分我不是很清楚等語（ 見本院卷二第193 頁）。又吳美容於上述刑事案件偵查時， 亦稱其曾負責系爭著作練習本之製作編輯等語（參臺北地檢 署第159 號卷第131 頁），足見劉淑鈴、吳美容製作編輯系 爭Ruby課本前，有合理機會見聞系爭課本之事實。 ㈣依上述，劉淑鈴、吳美容於製作編輯系爭Ruby課本前，確曾 接觸系爭課本，而系爭Ruby課本在編輯方面復有部分內容與 與系爭課本實質相似。依前開說明，劉淑鈴、吳美容就系爭 Ruby課本之編輯部分有抄襲系爭課本部分內容，應堪認定。 ㈤徐薇公司等人雖辯稱：上述不起訴處分書業已認定兩課本不 具實質相似性，系爭課本計212 頁，系爭Ruby課本共計270 頁，兩者間頁數及內容亦有差距；至鑑定報告認定系爭Ruby 課本具實質相似性者亦僅26頁，占系爭Ruby課本全部比例不 到一成，而其認為有相似圖形部分，亦多屬取自同源之系爭 軟體，足見系爭Ruby課本整套書籍之質與量觀之，難謂徐薇 公司等人有抄襲之情事等語。培生公司、黃嫻另辯稱：系爭 課本與系爭Ruby課本均由相同之系爭軟體所編譯完成，其內 容雷同本屬當然，兩者以一般理性大眾之印象，其整體觀念 與感覺近似，亦理所當然；況所謂「整體觀念與感覺近似」 之判斷不應以濾除占大部分頁面之系爭軟體演示擷取圖示後 之「整體觀念與感覺」為之；再鑑定報告認具實質近似之頁 面，其所謂具實質相似性者，均非相關頁面之重要成分。是 無論從量之近似或質之近似為判斷，系爭Ruby課本與系爭課 本不但近似之量有限，且近似者亦非重要成分，應不構成實 質近似等語。惟系爭課本之分冊、編排，與原始之系爭軟體 本有不同，尚難因系爭課本與系爭Ruby課本均由相同之系爭 軟體所編譯完成之著作，即可遽認其內容雷同本屬當然。又 關於系爭課本與系爭侵Ruby課本每課開頭之圖片內容部分， 具實質相似性者雖為26頁，占系爭Ruby課本全部頁數之比例 約一成，惟因其等實質相似之內容為每一課開頭之圖片內容 部分，此將予消費者於閱讀每課課文時較深之寓目印象，故 有其重要性。再參以兩本著作之分冊、書名、跨頁及功能切 換圖示均雷同之情況下，實難謂其等於編輯部分未達實質近 似。再者，系爭課本與系爭Ruby課本既均係由相同之系爭軟 體所編譯完成之著作，故與系爭軟體圖片相同而非編輯著作 應保護之範圍部分，自應加以濾除，是鑑定報告就此部分之 判斷並無違誤。至系爭不起訴處分書就系爭Ruby課本是否抄 襲系爭課本，雖為兩本課本不具實質相似性之判斷。惟檢察 官於不起訴處分書所為事實之認定，並無拘束民事法院裁判 之效力，況該不起訴處分書雖列舉兩本著作相異之點，但卻 忽略其雷同之處，是自難以該不起訴處分書之判斷即遽認系 爭Ruby課本並未抄襲系爭著作。職是，徐薇公司與培生公司 所為之前開抗辯，尚非可採。 五、江正明、鄭如薇與培生公司、黃嫻未侵害系爭課本之著作財 產權： 　㈠龍行科技公司另主張江正明為徐薇公司名義上負責人，鄭如 薇則為徐薇公司實際上負責人，其等之前曾與龍行科技公司 有合作關係，故均知悉系爭Ruby課本有抄襲系爭課本之情事 ，卻仍出版系爭Ruby課本，是其等應為共同侵權行為人，並 應負連帶賠償責任。又培生公司前曾與龍行科技公司共同出 版系爭課本，故其當然知悉系爭課本與系爭Ruby課本有其相 似之處，卻仍與徐薇公司共同出版系爭Ruby課本，自應就系 爭Ruby課本侵害系爭課本之編輯著作權部分負損害賠償責任 等情。 ㈡惟查： ⒈按侵害著作權屬民法侵權行為之一，因此在著作權侵權之 場合，侵權行為人就其行為負損害賠償責任，自仍應符合 民法侵權行為之成立要件。另民法第184 條第1 項前段規 定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人 權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與 損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償 請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最 高法院100 年台上字第328 號判決要旨參照）。 ⒉本件江正明固為被告徐薇公司之負責人，但其擔任公司負 責人，未必會負責系爭Ruby課本內容之審核，故其未必知 悉系爭Ruby課本有抄襲系爭課本之情事，況兩課本經鑑定 僅有26頁相近似，所占比例約一成。又系爭Ruby課本雖與 系爭課本有實質相似之處，但二者均係翻譯自系爭軟體， 如未詳細比對，難僅憑兩課本之外觀即得以判斷系爭Ruby 課本確抄襲系爭課本。又如上所述，系爭Ruby課本由吳美 容負責書籍內容，並由劉淑鈴負責內容編排，龍行科技公 司並未舉出江正明參與其中之證據，亦未提出鄭如薇係該 公司實際負責人及有參與編輯系爭Ruby課本之證明，故難 僅因江正明為徐薇公司登記負責人，鄭如薇為徐薇英文補 習班英文老師，即逕認鄭如薇為徐薇公司之實際負責人， 且與江正明均知悉系爭Ruby課本有抄襲系爭課本之情事。 是龍行科技公司主張鄭如薇、江正明均為共同侵權行為人 一節，並不足採。 ⒊又培生公司雖與徐薇公司共同出版系爭Ruby課本，但培生 公司係在終止龍行契約之後才與徐薇公司簽訂徐薇契約， 又依徐薇契約觀之，系爭Ruby課本由徐薇公司負責翻譯、 編輯，培生公司負責印刷，培生公司未負責編輯。系爭Ru by課本雖與系爭課本有實質相似之處，然兩課本均係翻譯 及編輯自系爭軟體，若未詳細比對，亦難僅憑外觀即得以 判斷系爭Ruby課本確抄襲系爭課本之情事。徐薇公司依徐 薇契約約定，應就培生公司所提供之系爭軟體內容，自行 創作，而不應抄襲系爭課本，此由徐薇契約第4 條第2 項 載明徐薇公司保證其改編之著作未侵害他人著作權之約定 ，亦可證明。是故培生公司前固曾與龍行文化公司簽訂龍 行契約，共同出版系爭課本，惟難以其曾訂立龍行契約即 可遽認其於系爭Ruby課本印刷出版之前，業已知悉系爭Ru by課本有抄襲系爭課本之情事。基此，龍行科技公司主張 培生公司亦為共同侵權行為人一節，亦非可取。 ⒋依上述，江正明、鄭如薇、培生公司均非侵害系爭課本編 輯著作財產權之共同侵權行為人，則其等自無庸依民法第 185 條第1 項前段、著作權法第88條第1 項之規定負連帶 賠償責任。又其等既非共同侵權行為人，則江正明、鄭如 薇、黃嫻亦無庸分別依民法第28條、公司法第23條第2 項 之規定負連帶賠償責任。 六、徐薇公司應與劉淑鈴、吳美容負僱用人連帶責任： 　㈠按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償 　　責任，數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任；受僱人因執 　行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負 損害賠償責任，著作權法第88條第1 項、民法第188 條第1 項前段分別定有明文。次按民法第188 條第1 項僱用人因受 僱人執行職侵害他人權利負連帶責任規定，其所稱受僱人因 執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受 命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而 不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足 認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其 為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224 號判例參照）。 ㈡經查，劉淑鈴、吳美容於編輯系爭Ruby課本時確有抄襲系爭 課本編輯之部分內容，故其等業已共同侵害龍行科技公司之 著作財產權，依著作權法第88條第1 項後段之規定，劉淑鈴 、吳美容應就龍行科技公司所受損害連帶負賠償責任。又徐 薇公司為劉淑鈴、吳美容之僱用人，其二人受僱為系爭Ruby 課本之編輯，按其受託處理之內容而觀，於客觀上足認與其 執行職務有關，是徐薇公司依民法第188 條第1 項前段之規 定，就劉淑鈴、吳美容之侵權行為應分別負連帶賠償責任。 又劉淑鈴與吳美容係依著作權法第88條第1 項後段規定之共 同侵權法律關係負連帶賠償責任，而徐薇公司與劉淑鈴，及 徐薇公司與吳美容則係分別依著作權法第88條第1 項前段、 民法第188 條第1 項前段之規定負連帶賠償責任。準此，徐 薇公司、劉淑鈴、吳美容對龍行科技公司之債務具有客觀之 同一目的，因相關之法律關係偶然競合，而由龍行科技公司 於同一訴訟請求，故為不真正連帶債務，徐薇公司、劉淑鈴 、吳美容其中一人為給付，其他賠償義務人於給付之範圍內 即免除給付之義務。至龍行科技公司雖另依民法第185 條第 1 項前段之規定請求劉淑鈴、吳美容負連帶賠償責任，然法 院既依著作權法第88條第1 項規定為龍行科技公司請求有理 由之判決，自無庸再審酌其主張之其他訴訟標的，附此敘明 。 七、龍行科技公司得請求排除及防止系爭課本著作財產權受侵害 ： ㈠按著作權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞 者，得請求防止之，著作權法第84條定有明文。此排除及防 止侵害請求權，僅要有侵害之事實發生，即可主張之，不考 慮其主觀可歸責之要素，亦即不以行為人有故意或過失為要 件。 ㈡經查，系爭Ruby課本確有侵害系爭課本之編輯著作財產權一 節，業如上述。又系爭Ruby課本為徐薇公司與培生公司共同 出版發行之事實，亦為兩造所不爭執。依前開說明，徐薇公 司負責人江正明與培生公司固無侵害龍行科技公司著作財產 權之故意或過失，而非共同侵權行為人，惟徐薇公司、培生 公司仍應就業已侵害龍行科技著作財產權之狀態排除之。從 而，龍行科技公司依著作權法第84條之規定請求徐薇公司、 培生公司應停止發行及販賣系爭侵權課本，並將市面流通之 系爭侵權課本回收銷燬，即屬有據。培生公司附帶上訴主張 其無侵害系爭課本著作財產權，故無停止銷售及收回已發行 系爭Ruby課本之責任，並不足採。 八、龍行科技公司得請求請求損害賠償額： ㈠按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者， 負損害賠償責任；前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一 　　請求：依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其 　損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除 被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。 請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成 本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得 利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請 求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上1 百萬元以下酌定 賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新 臺幣5 百萬元。」，著作權法第88條第1 項前段、第2 項、 第3 項分別定有明文。又被害人依著作權法第88條第3 項規 定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法 院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之（最高法院97年度台 上字第1552號判決意旨參照）。 ㈡經查，劉淑鈴、吳美容未經龍行科技公司同意或授權即抄襲 系爭著作，並交由培生公司、徐薇公司出版發行，業已侵害 龍行科技公司之著作財產權，後者自受有損害，劉淑鈴、吳 美容自應就該公司所受損害負賠償責任。又龍行科技公司未 授權他人重製系爭課本進行營利，故無相關授權金之資料可 供參酌。龍行科技公司雖聲請函調培生公司自99年1 月1 日 起至103 年6 月30日止售予徐薇公司所有銷售資料，惟依財 政部北區國稅局所檢附之銷售資料觀之（參原審卷二第248 至252 頁），該等銷售資料亦僅記載發票開立年月、發票號 碼與金額等，無關於該等發票係支付何項金額之記載，自難 據此認定該等發票所顯示之金額即為徐薇公司因上揭侵害行 為所得之利益，是龍行科技公司以此計算損害額，即非有據 。又龍行文化公司與被告培生公司簽訂之系爭契約復已終止 ，亦無從依龍行科技公司銷售金額之落差計算龍行科技公司 所受之損害。從而，龍行科技公司自難證明其實際損害額， 依前開規定，其請求依著作權法第88條第3 項規定酌定賠償 額，即非不合。原審審酌龍行科技公司編輯系爭課本確需耗 費不少時間，系爭課本之編輯著作財產權係由龍行科技公司 與培生公司所共有，應有部分各為二分之一，系爭Ruby課本 抄襲系爭課本之比例近於10% ，且龍行契約業經培生公司終 止，龍行科技公司除於龍行契約終止前業已買受之課本得以 繼續銷售外，於契約終止後，培生公司既未繼續印刷系爭課 本銷售予龍行科技公司，培生公司自無從再繼續銷售系爭課 本，故龍行科技公司所受之損害至多僅為系爭著作二分之一 編輯著作財產權之合理授權金，暨龍行科技公司自承系爭課 本之售價為550 元，依前揭發票資料，徐薇公司自99年6 月 起至102 年12月止，侵權期間長達3 年餘等情，認劉淑鈴、 吳美容侵害系爭課本之編輯著作財產權之賠償金額以50萬元 為適當，並無違誤。 ㈢龍行科技公司於本件第二審程序主張：其於原審即以系爭Ru by課本每本印製單價152 元，計算出侵權著作物數量37,085 本、印製總成本1,242,348 元，以補習班銷售價440 元計算 ，再扣除成本，徐薇公司侵害所得為15,075,052元，再加上 財政部臺北國稅局回函於103 年1 月至8 月間雙方無交易紀 錄，有違常理，經加計此期間損害，龍行科技公司所受損害 達16,959,433（見原審卷二第279 頁以下），故除就原審請 求之200 萬元，於第二審擴張請求100 萬元，合計300 萬元 ，原審酌定賠償金額過低等情，然審酌著作權所受損害，實 務上之參考因素有被害人實際所受損害、被害人營業收入變 化、侵害人所得利益、侵害期間長短、是否為連續侵害、受 侵害著作之數量及比例、著作在市場上受歡迎程度、侵害人 之收入或清償能力、侵害人事後態度、損害賠償嚇阻效果等 因素。本件原審依龍行科技公司聲請，向財政部臺北國稅局 調閱培生公司與徐薇公司99年1 月1 日起至102 年12月31日 間之所有銷售紀錄，經該局回覆其總銷售金額為5,636,921 元（1,409,524+925,714 +1,577,875+1,723,808），103 年 1 月1 日至103 年6 月30日無交易紀錄，有該局103 年7 月 18 日 北區國稅新店銷審字第1030437425號函及所附電腦紀 錄資料可按（見原審卷二第248 至252 頁），而系爭Ruby課 本所侵害部分占系爭課本近10% ，所侵害者僅資料選擇與編 排，無侵害翻譯著作，故非侵害系爭課本之全部內容，系爭 課本之印製依龍行契約由培生公司印刷，交由龍行科技公司 銷售，故並非由龍行科技公司全部負擔系爭著作之印製，而 龍行科技公司僅受讓系爭課本著作財產權二分之一，另二分 之一著作財產權為培生公司所有，亦不能以系爭課本全部銷 售額均算入損害金額內，因之，原審酌定損害額為50萬元， 接近於臺北國稅局回覆銷售額之十分之一，合乎比例，是龍 行科技公司擴張請求至300 萬元部分，尚不可採。 九、綜上所述，龍行科技公司受讓關係企業龍行文化公司與培生 公司，依龍行契約約定所共有之應有部分二分之一之系爭課 本著作財產權，培生公司雖終止龍行契約，另與徐薇公司簽 訂徐薇契約，後者雖可重行編輯系爭軟體之資訊，惟徐薇公 司僱用之劉淑鈴、吳美容編輯及製作系爭Ruby課本，其等於 執行職務時，有抄襲系爭課本部分編輯內容之行為，致侵害 龍行科技公司受讓取得之編輯著作財產權，徐薇公司為劉淑 鈴、吳美容僱用人，應負連帶責任。從而，龍行科技公司依 著作權法第84條、第88條第1 項、第3 項、民法第188 條第 1 項前段之規定請求劉淑鈴與吳美容、徐薇公司與劉淑鈴、 徐薇公司與吳美容連帶給付50萬元及自起訴狀繕本送達翌日 （即101 年11月6 日、11月8 日）起至清償日止按年息百分 之5 計算之利息為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由 ，不應准許。原審就龍行科技公司前開應予准許部分及不應 准許部分，分別為其勝訴及敗訴判決，於法並無違誤。兩造 上訴及培生公司附帶上訴意旨，分別指摘原判決不利於己部 分為不當，求予廢棄改判，均為無理由，應分別駁回其上訴 與附帶上訴。另龍行科技公司擴張請求100 萬元本息部分及 假執行之聲請，亦無理由，均予駁回。 十、本件已依著作權法第88條第1 項前段規定判准龍行科技公司 之請求，見其於原審主張侵害營業秘密部分及兩造其餘攻擊 或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響 本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。 肆、論結，本件兩造上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第 449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105 　年　　2 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　智慧財產法院第二庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　蔡惠如 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡如琪 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李維心 以上正本係照原本作成。 劉淑鈴、吳美容不得上訴。 龍行科技股份有限公司、徐薇文化事業有限公司、台灣培生教育 出版股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院 提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向 本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應 提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者 ，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書 影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　3　　 月　　7　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　周小玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。