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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 103年度民著訴字第21號 原　　　告　超能生化科技股份有限公司 法定代理人　陳樂維 訴訟代理人　林天財律師 　　　　　　曾稚甯律師 　　　　　　曾浩維律師 被　　　告　加州健康生技有限公司 兼　法　定 代　理　人　周明維 共　　　同 訴訟代理人　蔡慶文律師 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於民國10 5 年3 月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣貳佰伍拾萬元，及自民國一百零三年 三月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告加州健康生技有限公司不得使用原告所有如附圖一所示著作 及如附圖二所示商標於被告加州健康生技有限公司商品及商品包 裝上，並不得提供予其加盟店家使用。 被告加州健康生技有限公司應將其所製造附有上項所示著作及商 標之廣告物予以撤除、銷毀，並將市場上其所製造附有上項所示 著作及商標之商品全部回收。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔百分之二十五，被告加州健康生技有限 公司負擔百分之四十九，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣捌拾參萬元為被告供擔保後，得假 執行。但被告以新臺幣貳佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假 執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密 法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交 易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟 事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管 轄之民事事件，由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法 第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別定 有明文。查本件係屬著作權法、商標法及公平交易法（下稱 公平法）所保護智慧財產權益所生第一審民事事件，依前揭 條文規定，本院有管轄權，合先敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。原告起訴聲明： ㈠被告等應連帶賠償原告新臺幣（下同）4,041,815 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息。㈡禁止被告使用如附圖一所示原告所有之著作物，及如 附圖二所示原告所有之商標於被告之產品及該產品之包裝上 ，並禁止被告提供予其加盟店家使用。㈢被告應將其所製造 附有上開著作物及商標之廣告物予以撤除、銷毀，並將市場 上其所製造附有上開著作物及商標之產品全部收回。㈣原告 願供擔保，請准予宣告假執行（卷一第4 至5 頁）。於訴訟 進行中原告追加訴外人顏淑慧為被告，嗣經撤回（卷一第17 6 頁，卷二第18頁），又經擴張及變更前揭聲明確定為：㈠ 被告應連帶賠償原告5,066,965 元，並其中4,088,508 元自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息 ，暨其中978,457 元自民國103 年5 月12日之翌日起至清償 日止，按年息5 ％計算之利息。㈡禁止被告加州健康生技有 限公司（下稱被告公司）使用如附圖一所示原告所有之著作 物、及如附圖二所示原告所有之商標於被告公司之產品及該 產品之包裝上，並禁止被告公司提供予其加盟店家使用。㈢ 被告公司應將其所製造附有上開著作物及商標之廣告物予以 撤除、銷毀並將市場上其所製造附有上開著作物及商標之產 品全部收回。㈣聲明第1 項原告願供擔保請准予宣告假執行 （卷一第4 至5 頁、第176 至177 頁、第226 頁，卷二第19 頁、第85頁，卷三第171 、174 頁），此經被告同意（卷二 第15頁，卷三第174 頁），雖被告不同意原告於105 年3 月 9 日就被告使用「初鹿牧場」價格標籤及將商品混淆標示於 「初鹿產品」欄位部分，追加修正前公平法第31條、民法第 184 條、第195 條規定為請求權基礎（卷三第179 、181 頁 ），惟原告在此追加之前已就同一基礎事實為損害賠償之主 張（卷一第21頁、第57頁、第180 至183 頁），被告亦有相 關答辯（卷三第179 至182 頁），本院核諸原告前揭所為聲 明及主張與上揭規定尚無不合，均予准許。 貳、實體方面 一、原告主張略以： ㈠原告係臺東初鹿牧場經營者，多年來致力於生產乳製相關產 品及經營管理牧場而素著卓譽，「初鹿牧場大草原乳牛群」 攝影著作（下稱系爭著作，如附圖一所示），係公司設計部 門職員職務上所製作並供原告作為宣傳行銷之用，且原告自 94年5 月26日起即廣泛使用於牧場商品、海報、廣告宣傳單 、報章雜誌等，原告依法擁有系爭著作之著作財產權。又原 告為註冊第425063號牛頭圖商標、第0000000 及0000000 號 初鹿牧場商標（如附圖二之編號1 至3 所示，下統稱系爭商 標）之商標權人。初鹿牧場係全臺著名旅遊景點，為相關消 費者所普遍認知，初鹿牧場、初鹿鮮乳、初鹿產品、系爭著 作及商標圖樣之標示方式，消費者均認知為原告商品或服務 之表徵。而南傳企業社係由被告周明維及其配偶顏淑慧共同 經營，南傳企業社於98年2 月24日申請註冊第0000000 號「 南傳初鹿鮮奶茶坊及圖」商標（下稱南傳商標，如附圖三所 示），並於99年12月16日將南傳商標移轉予加州健康實業有 限公司，該公司於102 年12月11日更名為被告公司，被告周 明維係被告公司負責人，而南傳企業社及被告公司分別為南 傳商標移轉前後之「南傳初鹿鮮奶茶坊加盟體系」（下稱南 傳加盟體系）加盟業主，被告周明維為實際執行加盟推廣之 人。 ㈡原告之業務人員於95年間曾授權南傳企業社得於促銷初鹿牧 場產品之目的範圍內使用原告所有系爭著作及商標，被告公 司自98年4 月13日起向原告訂貨並銷售初鹿牧場商品，並提 供加盟店家使用系爭著作及商標。詎被告及其加盟店家使用 原告所有之初鹿牧場著作及商標，表彰為初鹿牧場之商品或 服務，卻使用嘉義綠盈鮮乳調製手搖飲品，將系爭著作圖樣 使用於「南傳100 ％特濃鮮乳」（下稱南傳鮮乳）、將系爭 初鹿牧場商標圖樣使用於「鮮奶酥」、使用極類似系爭牛頭 圖商標圖樣之訴外人○○○所有註冊第0000000 號商標（如 附圖四所示）於「初鹿養生鮮奶饅頭」等南傳商品，又使用 「初鹿牧場」價格標籤黏貼於「鮮奶海苔薄片餅乾」、「湯 種鮮奶吐司」、「鮮奶酥」、「南傳鮮奶吐司」、「初鹿の 煉」等南傳商品，且刻意將南傳鮮乳、南傳雞蛋牛奶烤布丁 、鮮奶酥、鮮奶饅頭、杏仁派、瑞士酥、椰子或海苔鮮奶薄 片、湯種鮮奶厚片等南傳商品混淆標示於宣傳單或價目表之 「初鹿產品」欄位，導致消費者誤認前揭商品或服務來自初 鹿牧場而有詐取原告商業利益及不實標示之欺罔行為，且被 告逾越授權範圍使用原告所有系爭著作及商標，侵害原告著 作重製權及商標專用權，該當侵權責任。 ㈢被告逾越授權範圍於他牌同質性商品使用系爭著作及商標圖 樣，擅自使用系爭著作及商標圖樣於南傳商品，攀附商譽欺 罔消費者，所為違反民法第184 條、第185 條、第195 條， 著作權法第22條，商標法第68條，修正前公平法第20條第1 項第1 、2 款、第24條規定，爰依民法第184 條、第185 條 、第195 條、第28條，著作權法第84條、第88條第2 項第1 、2 款，商標法第71條第1 項第2 、3 款，修正前公平法第 31條、第32條第1 項及公司法第23條第2 項規定，請求被告 連帶賠償原告不低於5,066,965 元之損害賠償，並依著作權 法第84條、第88條之1 ，商標法第69條第1 、2 項，修正前 公平法第30條規定，請求除去及防止侵害如聲明第2 、3 項 所示。被告及其加盟店家使用原告系爭著作及商標圖樣，卻 販售非原告相關初鹿商品導致原告因而減少交易機會，並侵 害原告著作權及商標權，攀附原告商譽、詐取原告商業利益 之損害賠償計算如下： ⒈參照兩造歷來買賣紀錄與南傳加盟體系加盟店家成立時間， 多數加盟店家於98年下半年度陸續加入南傳加盟體系，然南 傳加盟體系自99年起向初鹿牧場訂貨量大幅銳減，原告考量 銷售成長率以加盟店家於98年後陸續加入南傳加盟體系，兩 造間相關買賣數額理應大於98年之金額，以最保守、最低數 額即被告所提出98年度訂購鮮乳金額7,972,918 元為兩造交 易巔峰之鮮乳交易數額，與101 年2 月28日至103 年2 月27 日期間相對應發票所示實際交易數額計算之差價，即101 年 度10個月的4,301,020 元、102 年度的6,825,094 元、103 年度2 個月的1,313,699 元，共計12,439,813元為原告因此 減少鮮乳交易機會之數額，再依據「102 年度營利事業各業 所得額標準及同業利潤標準」，牛飼育業、乳品製造業、乳 品批發業等淨利率為8 ％，計算原告受有995,185 元之損害 （12,439,813×8 ％）。 ⒉被告未經原告同意，擅自使用原告所有系爭著作及商標圖樣 於南傳商品，請求賠償978,457 元(578,557＋210,000 ＋18 9,900)，包括：⑴於「南傳鮮乳」商品使用系爭著作圖樣部 分，依著作權法第88條第2 項第2 款規定請求賠償所得利益 ，以被告陳報於101 年2 月28日至103 年2 月27日期間，此 商品銷售單價64元、銷售數量100444瓶、銷售額6,428,416 元，依據「102 年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標 準」，乳製品零售業淨利率為9 ％，計算被告因此得有578, 557 元之利益（6,428,416 ×9 ％）。⑵於「鮮奶酥」商品 使用系爭初鹿牧場商標部分，依商標法第71條第1 項第3 款 規定請求賠償，依據被告陳報於101 年2 月28日至103 年2 月27日期間，此商品銷售數量為784 包，以被告店面提供消 費者之價目表顯示單價140 元，請求1500倍之賠償金額210, 000 元（140 ×1500）。⑶於「初鹿養生鮮奶饅頭」商品使 用近似系爭牛頭圖商標於相類似商品部分，依商標法第68條 第3 款、第71條第1 項第3 款規定請求賠償，依據被告陳報 於101 年2 月28日至103 年2 月27日期間，此商品銷售數量 2110包，依被告店面提供消費者之價目表顯示零售單價為90 元，請求賠償189,900 元（90×2110）。 ⒊被告使用初鹿牧場價格標籤黏貼於南傳產品，表彰初鹿牧場 之商品來源；又將南傳商品刻意混淆標示於宣傳單、或價目 表等廣告物之「初鹿產品」欄位，將南傳商品表彰係源自於 初鹿牧場，攀附原告商譽，並有詐取原告商業利益導致原告 之商譽受有減損，依修正前公平法第31條、民法第184 條、 第185 條、第195 條、民法第28條及公司法第23條第2 項規 定，各請求被告連帶賠償1,000,000 元，共2,000,000 元。 ⒋綜上所述，原告請求被告連帶賠償3,973,642 元（995,185 ＋978,457 ＋1,000,000 ＋1,000,000 ），由於該等行為均 為攀附初鹿牧場商譽行為，均違反修正前公平法第20條第1 項第1 款、第2 款、第24條規定，原告依修正前公平法第32 條第1 項，請求參酌被告主觀惡意嚴重，酌定損害額3 倍以 下之數額，判准被告應連帶賠償原告不低於5,066,965 元之 損害賠償，以維原告長年來辛苦經營商譽之合法權益。 ㈣聲明求為判決如前揭壹之二所示擴張及變更後之聲明所示。 二、被告答辯略以： ㈠原告並未就著作人身分、著作完成時間、著作係獨立創作等 節，舉證以實其說，難認原告為系爭著作之著作權人，且被 告亦未侵害原告著作財產權及商標權： ⒈「初鹿養生鮮奶饅頭」係使用訴外人○○○之牛頭圖商標， 其所註冊商品類別迥異，而初鹿地區乳源非僅有初鹿牧場， 「初鹿牧場」商標已經本院97年度行商訴字第70號判決撤銷 註冊，並經最高行政法院98年度裁字第1286號維持，鮮奶與 饅頭又係不同商品，尚難謂有致誤認商品來源之情形，消費 者從商品外觀至多僅聯想係來自初鹿地區乳源所製造，無法 憑此與初鹿牧場劃上等號。 ⒉原告有同意並授權被告使用系爭著作及商標，被告及其加盟 體系如為推廣、促銷初鹿牧場及其產品或對於初鹿牧場產品 之銷售有幫助，均能使用系爭著作及商標，被告多年來基於 前揭銷售、推廣之目的使用系爭著作及商標，並未逾原告授 權範圍，且被告使用系爭著作、商標及同時販售非原告公司 產品之情形原告均知悉亦未曾表示反對意思，更未終止授權 ，足徵被告使用系爭著作及商標之方式，為原告明知並允許 ，被告並無侵權之故意或過失，亦未構成侵權行為。 ⒊被告將系爭著作及商標圖樣放置店面，用意在表彰店內有販 售臺東初鹿牧場之產品並推廣初鹿牧場及其產品，並非作為 商標使用，且被告及其加盟體系店面之招牌形象廣告等同時 標示南傳商標，被告確實有販賣原告供應之產品，若被告有 侵害系爭商標之故意，依其發展連鎖加盟體系之規模，原告 焉有可能持續與被告交易數年而未有任何反對之意思表示， 被告使用系爭商標之方式，係出於善意且合理使用，並經原 告同意，原告就系爭商標之權益並未因此而有減損。 ⒋「鮮奶酥」外包裝袋中間貼有一貼紙，貼紙之左上角明顯有 被告商標圖樣，中間標示「鮮奶酥」、「採用初鹿鮮乳精緻 」等字樣，右上角則有一鮮奶瓶往下倒出鮮奶，下方依序為 兩塊鮮奶酥、一杯鮮奶等圖樣，系爭商標則出現於該鮮奶瓶 上，此商品因係使用初鹿牧場之鮮乳所製造，始於外包裝印 製初鹿牧場鮮乳之紙盒，單純以此表示此商品之原料與成分 ，苟被告有以系爭商標作為商標之意，何以外包裝上出現之 系爭初鹿牧場商標圖樣不明顯且為上下顛倒、模糊不清，足 徵被告主觀上並無將系爭初鹿牧場商標作為商標使用之意思 ，客觀上消費者自鮮奶酥外包裝，亦可明確區分此商品之商 標為包裝左上角之被告所有商標，系爭初鹿牧場商標僅係附 著於商品包裝設計中之圖樣而出現，並非商品之商標。至於 原告主張商品上之「初鹿牧場」標籤部分，應先由原告就此 確為被告張貼附舉證之責，此標籤縱為被告張貼，亦未構成 商標權侵害，因原告提出之照片標示不明，且該標籤僅人員 內部、私下作為標示日期使用之貼紙，並未見諸於消費者， 非作為商標使用。 ⒌原告以兩造間買賣自99年度大幅銳減且逐年遞減為由作為被 告侵權之證明，然買賣原物料或商品數量減少之因素眾多， 或受景氣、氣候、各店經營情形等因素影響，或因主打或熱 門商品使用之原、物料而異，原告主張僅係主觀臆測之詞， 且依原告提出之證物內容至多僅能得知原告蒐證當下之情狀 ，無法據此得知於原告拍照之前、後，被告是否持續使用系 爭著作或商標。又原告所提交易金額數字有誤，有刻意未提 出發票情形，且被告公司及南傳企業社自101 年1 月起訂貨 量減少，係因被告周明維與其胞兄○○○協議，由○○○負 責南臺南區域並自行向原告訂貨，加盟體系中之部分加盟店 為降低營業成本，被告亦開放自行向原告訂貨，倘加計上開 訂貨數量，被告並無訂貨數量銳減情形，證人○○○亦證述 供貨數據正常，縱使被告有訂貨量減少情形，亦非兩造約定 之意定終止授權事由，更未見原告定期催告被告履行或增加 訂貨，難認被告有何債務不履行之舉。 ⒍兩造間就系爭著作及商標確實存在授權關係，且此授權並未 經原告合法終止，則原告遽謂被告侵害其著作權及商標權， 甚且執錯誤之交易數額請求被告賠償致原告減少交易機會之 損害，顯屬無稽。且原告提起本件訴訟動機不純，更應命原 告就其主張內容舉證以實其說。 ㈡原告未就其確實受有損害及請求數額提出客觀證據： ⒈原告未能證明被告自101 年2 月28日起即有侵害著作權及商 標權之行為，原告提出兩造交易金額數字有誤，被告向原告 訂購鮮乳之數量並無減少，且財政部所頒同業利潤標準表係 為供企業報稅及稅捐機關稽徵稅賦使用，無法實際反應個別 公司之具體成本，自不得逕以此認作營業利潤。且被告減少 鮮乳訂購量是否與原告主張之侵權行為有相當因果關係未見 原告詳為說明，而影響買賣數量之因素眾多，兩造既未約定 被告僅能向原告採購鮮乳，亦未明訂被告每年應向原告訂購 鮮乳數量，被告本係視需求採購，縱兩造間有合作關係，被 告並未向原告保證每年度之訂貨量，自無每年度兩造應有之 交易數額可言，原告片面估算之數據資料謂為其預期利益， 洵無足採，且單就南傳企業社及被告公司向原告訂購鮮乳之 金額，不論以原告製作之對帳單或開立之發票計算，均超過 原告主張之該年度理應有最少之交易數額，原告主張受有99 5,185 元之損害，要屬無據。 ⒉被告販售之南傳鮮乳、鮮奶酥及饅頭並未侵害原告系爭商標 權，被告銷售上開商品之實際價格分別為64元、112 元及70 元，應以此實際價格計算，原告逕以商品販售與消費者之價 格為計算基礎，自屬無據。又原告主張南傳鮮乳侵害系爭著 作之著作權，然前段請求既已針對鮮乳為請求，同樣請求權 基礎不得重複計算。 ⒊原告就被告使用初鹿牧場價格標籤及將南傳商品刻意混淆標 示於宣傳單或價目表等廣告物之初鹿產品欄位部分，係於10 5 年3 月8 日書狀始為損害賠償請求，已逾2 年時效。被告 主觀上並無將系爭商標作為商標使用之意思，原告就被告有 張貼標籤、違反修正前公平法規定、原告商譽受損等未見舉 證，且被告周明維並非事業，無修正前公平法第31條規定之 適用。被告廣告物之初鹿產品欄位縱有出現非初鹿牧場直接 製作完成之商品，惟該些商品亦係以初鹿牧場供應之鮮乳製 成，非完全與初鹿牧場無關，且既有表明「南傳」2 字，亦 與一般攀附他人商譽不會提及自己品牌名稱之情形有別。又 公司係依法組織之法人，其名譽受損無精神上痛苦可言，縱 商譽受有損害，亦不得依民法第195 條請求損害賠償，原告 除未就受有損害舉證外，依客觀情狀，原告所述情形不多， 標籤亦未顯現於眾，縱有損害亦非重大，原告各請求100 萬 元顯屬過高，應予酌減。 ⒋被告周明維並非事業，修正前公平法第32條第1 項亦無事業 代表人應與事業負連帶責任之明文，且被告公司行為是否違 反公平法，是否適用修正前公平法第31條，原告有無因被告 所為致直接受有損害，均未見原告提出客觀證據，又被告公 司行為縱然為真，亦歷時多年，均為原告明知且同意，至少 原告從未加以反對而有默許之意，則被告所為究竟係兩造觀 念差異所致抑或基於故意，並非無疑，倘原告未就被告故意 違反公平法舉證，亦不得主張修正前公平法第32條第1 項之 賠償。 ㈢原告主張被告違反修正前公平法部分不可採： ⒈被告周明維應不符合公平法規定之事業，無公平法之適用。 系爭著作及商標圖樣何以係相關事業或消費者普遍認知之商 品、營業或服務表徵，未見原告提出證明，況被告之使用方 式不致使相關消費者發生混淆誤認，僅1 位民眾陳述難認已 達修正前公平法第20條所要求普羅大眾已生混淆誤認之程度 。又被告本為原告之經銷商，販售多項原告產品，縱有部分 產品非由原告直接供應，亦係向原告購入原物料所產製，系 爭著作及商標圖樣之標示，僅係表示商品成分，消費者不致 誤認。被告所為係受原告所託，為增加初鹿牧場知名度及販 售、推廣初鹿牧場產品，並無任何利用原告努力結果推展自 己商品之行為，並無攀附榨取原告商業利益可言，更無任何 欺罔或顯失公平之行為，況原告亦未以細密的經濟分析、實 際數據的支持論證被告所為已足影響交易市場，原告主張被 告違反修正前公平法第20條、第24條規定，即無足取。 ⒉兩造既無明訂被告需達一定訂貨量，而由被告依需求向原告 訂貨，則原告因被告向其訂貨而獲利之數額本非一定，會隨 被告訂貨之數量而有增減，此依原告之智識經驗，應不難得 知，故被告縱減少訂貨量，除無債務不履行外，原告如因此 減少獲利，更非可歸責於被告所致。又原告主張受有損害之 理由，乃被告減少訂貨量，然被告單純減少訂貨量之行為並 不違反修正前公平法第20條、第24條規定，被告使用系爭著 作及商標圖樣之行為縱有違反修正前公平法之行為，原告並 未就其係因被告所為而受有損害，其間具有相當因果關係等 節舉證以實其說，自不得請求被告賠償。 ㈣被告周明維從82年起與姊夫○○○在高雄、臺南地區銷售國 有財產局土地銀行之初鹿鮮乳，94年間由克緹國際集團所屬 子公司即原告得標，因無銷售鮮乳類產品經驗，業績下滑， 被告周明維在原告尚未完全接手初鹿牧場時即為原告配送臺 南及嘉義地區之初鹿鮮乳，95年間初鹿牧場近半業績係由被 告周明維及姊夫○○○辛苦打拼而來。原告註冊系爭商標更 換包裝後，銷售不見起色，基於雙方互惠合作多年，在克緹 國際集團未提供任何補助之下，被告周明維及姊夫○○○自 費20幾萬元在配送車體廣告更換新商標、包裝及設計，將新 牛奶瓶放大貼於車體上，增加民眾印象，更花費逾100 萬元 重新製作、更換門市制服、帽子及各式戶外大型看板等文宣 品免費為原告系爭商標打廣告。96年間○○○接手銷售業務 後推出土地銀行時期舊包裝瓶，並由南傳企業社開設泡沫紅 茶店，將初鹿鮮乳直接或調製為各式茶飲販售，被告藉由各 地開設南傳鮮奶茶坊為原告銷售各式初鹿牧場商品，將原告 剩餘乳吸收自費成本作成各式商品販售，每一地區之南傳鮮 奶茶坊營運穩定後，被告開放其自行向原告訂貨，獲利均由 原告享有，經歷97年間三聚氰胺毒奶事件，消費者轉而使用 鮮乳，故97年下半年及98、99年，連續3 年夏天原告供應鮮 乳量嚴重缺貨，經向原告反映未獲置理，隨著原場長及○○ ○等人離職，原告彷彿已改朝換代。101 年間臺南與高雄地 區出現一位經銷商四處告知被告供貨客戶及配合店家改由其 經銷承接云云，於102 年7 月間初鹿牧場場長召開記者會宣 稱被告開設之南傳鮮奶茶坊未經授權使用初鹿名號，指摘被 告及其加盟體系使用之鮮奶係未經核發鮮乳標章之純正鮮乳 ，罔顧消費者健康及權益云云，更在未事先通知或和平溝通 情況下，對被告及南傳鮮奶茶坊各加盟店負責人提出告訴， 刻意否認授權被告使用系爭著作及商標之事，致加盟店對被 告產生不信賴感，瓦解被告多年辛苦經營之加盟體系。原告 於高雄地區之經銷商在招牌上使用初鹿牧場鮮奶瓶等圖樣， 卻同時販售飛牛牧場商品，另「沃土市集」亦同時販售非由 初鹿牧場提供之商品，原告主張僅授權經銷商在只販售初鹿 牧場商品情形下使用系爭著作及商標，不容許經銷商在販售 與初鹿牧場商品同性質商品時使用系爭著作及商標云云，顯 與事實不符，原告根本未拘束使用系爭著作及商標方式，更 未限制僅能販售原告商品，只要為推廣、促銷初鹿牧場及其 產品，對銷售有幫助，均能使用系爭著作及商標。 ㈤並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。 三、原告主張其為臺東初鹿牧場之經營者，亦為系爭商標之商標 權人，被告公司原名加州健康實業有限公司，係南傳商標之 商標權人，被告周明維係被告公司負責人，而南傳企業社及 被告公司分別為南傳商標移轉前後南傳加盟體系加盟業主， 被告周明維為實際執行加盟推廣之人，又被告有重製系爭著 作圖樣於南傳加盟體系各加盟店家，使用於廣告宣傳單、店 面招牌、海報等類廣告媒介，部分重製使用系爭著作於南傳 商品「南傳鮮乳」上，且有提供系爭初鹿牧場商標圖樣予加 盟店家，使用於各該商品包裝容器、員工制服、店面招牌、 旗幟、海報等類廣告媒介，被告販售之「鮮奶酥」上有系爭 初鹿牧場商標圖樣等情，被告不爭執，並有系爭商標資料、 南傳商標檢索資料、被告更名前後登記資料、南傳加盟店家 登記及外觀資料、南傳加盟店家使用系爭初鹿牧場商標圖樣 之資料、「南傳鮮乳」及「鮮奶酥」商品照片等在卷可稽， 堪信為真。原告主張被告逾越授權範圍侵害原告之著作權及 商標權，爰依前揭民法、著作權法、商標法及修正前公平法 規定，請求損害賠償及除去、防止侵害如擴張及變更後聲明 第1 至3 項所示等情，被告否認並以前揭情詞置辯，則本件 爭點在於：原告是否為系爭著作之著作權人？被告使用系爭 著作與商標有無經原告同意或逾越授權範圍？原告依前揭規 定請求損害賠償及除去、防止侵害如擴張及變更後聲明第1 至3 項所示，有無理由？（卷一第173 至174 頁，卷二第59 頁）經查： ㈠原告主張被告及其加盟店家使用原告所有之系爭著作及系爭 牛頭圖及初鹿牧場商標，表彰為初鹿牧場之商品或服務，然 使用嘉義綠盈鮮乳調製手搖飲品，將系爭著作圖樣使用於「 南傳鮮乳」、將系爭初鹿牧場商標圖樣使用於「鮮奶酥」、 使用極類似原告系爭牛頭圖商標圖樣之商標於「初鹿養生鮮 奶饅頭」等南傳商品，又使用「初鹿牧場」標籤黏貼於「鮮 奶海苔薄片餅乾」、「湯種鮮奶吐司」、「鮮奶酥」、「南 傳鮮奶吐司」、「初鹿の煉」等南傳商品，且將南傳鮮乳、 南傳雞蛋牛奶烤布丁、鮮奶酥、鮮奶饅頭、杏仁派、瑞士酥 、椰子或海苔鮮奶薄片、湯種鮮奶厚片等南傳商品混淆標示 於宣傳單或價目表之「初鹿產品」欄位等情，有原告提出之 南傳加盟店家使用系爭著作及商標之照片、加盟店家外觀照 片，103 年7 月5 日民視及東森新聞報導截圖畫面及光碟， 「南傳鮮乳」、「鮮奶酥」及「初鹿養生鮮奶饅頭」商品照 片，「初鹿牧場」標籤黏貼於南傳商品之照片，南傳商品標 示於「初鹿產品」欄位之照片等在卷可參（卷一第34至47頁 、第52至55頁、第202 至210 頁，卷二第87至88頁及卷一第 215 、258 頁，卷一第48頁、第58頁、第59頁，卷一第57頁 、第213 至214 頁，卷一第55至56頁、第211 至212 頁）， 觀諸前揭照片所示多為被告及其加盟店家陳設情形，原告就 被告使用系爭著作及商標情形之主張應屬可採，被告雖辯稱 「初鹿牧場」標籤僅人員內部、私下作為標示日期使用之貼 紙云云，然此與原告提供照片所示「鮮奶海苔薄片餅乾」陳 列情形不符（卷一第213 頁），自難採憑。 ㈡原告為系爭著作之著作財產權人乙節，業經證人○○○到庭 證述略以：我曾於89年至99年間在原告公司擔任視覺設計主 管，系爭攝影著作是我們部門做的，這圖樣攝影、設計是由 我整個統籌。當初我們接過來初鹿牧場，所有資料從頭開始 ，我們部門接管開始幾乎每個月到臺東初鹿那邊去，除勘景 外還要瞭解實際運作，需要很多製作物，資訊都是空白從頭 開始，要去那邊瞭解製程，初鹿牧場出產牛奶要做海報、文 宣等就一定要有照片，向牧場諮詢後知道放牧時間，看天氣 情形，帶攝影師過去拍照，當時攝影設備不如現在相機這麼 方便，需要拍好幾張，我們部門將攝影的照片以電腦合成， 如牛隻不夠，我們會從其他處將牛隻貼過來，變成很多牛隻 。系爭著作圖樣用途是作為初鹿牧場的文宣、產品包裝設計 上的背景使用，係公司所有，這張圖樣年代久遠，無法說是 那個攝影師拍的，但初鹿剛接管的時候，應該是公司專門拍 攝的記者，因年代久遠，這張片是誰拍的無法確定，但我確 定這一定是公司所有的攝影著作，著作權部分一定會與別人 簽約，著作權歸屬公司所有。系爭著作完全都是我們拍攝的 ，三張合成一張，如果長度不夠時，我們得拿另一張照片合 成成為更長的圖，如牛隻不夠，則牛隻多貼幾隻，找另一張 照片的牛隻複製其上，所以可看出是好幾張我們自己拍的牛 隻、草原約2 、3 張，合成較長牛隻較多，這張合成的照片 全部自己拍攝的來合成。因年代久遠，拍攝都是我們部門的 人，不是委外人員拍攝，我們公司有一定的流程，委外製作 的一定都有簽約，所有著作權一定都屬於我們公司所有。這 張照片拍攝時點是在接管前或後時間點無法確定。我在臺南 說我不確定有沒有合約此事，但我不確定的是設計部還有無 留底的意思，但跟別人簽約是一定有，但從檔案櫃找出合約 是有困難，因文件業已超過5 年以上等語（卷一第296 至30 0 頁），證人○○○就系爭著作創作目的及拍攝過程已為詳 實陳述，並有原告提出初鹿牧場經營權移轉原告接棒傳承之 系爭著作首次公開發表資料、系爭著作於市場上各類報章雜 誌公開及使用以宣傳初鹿鮮乳資料在卷可佐（卷一第60至84 頁），原告主張系爭著作係原告設計部門職員職務上所製作 並供原告作為宣傳行銷之用，原告為系爭著作之著作財產權 人乙節，應屬可採，被告空言質疑證人○○○之證言而否認 原告為系爭著作之著作財產權人，要難採憑。 ㈢兩造間就系爭著作及商標之授權使用情形，證人證述如下： ⒈證人○○○證述略為：我約91年底在克緹集團任職，因初鹿 牧場是94年3 、4 月標到，95年正式交接，我94年中開始接 觸初鹿牧場任務，直至96年底我離職為止。我有參與合約交 接，所以對於接觸初鹿牧場的時間點我較為清楚。系爭著作 彩色圖與初鹿牧場商標圖樣，這2 個是我們儲存於光碟，EM AIL 給經銷商使用，牛頭圖沒有，使用方式沒有簽約，只有 口頭，初鹿牧場原是土地銀行經營，是國有財產局委託土地 銀行經營，但營業額不大，所以我們較為節省行銷費用，沿 用土地銀行慣例讓經銷商自己做促銷物，如DM、海報、旗子 ，牧場不提供這些東西，我們提供這2 圖檔做海報、旗幟， 只要能促進商品銷售即可使用這2 個圖檔，但都是以口頭講 的，沒有講到要使用於商品上或如何使用。2 張圖不是94年 就是95年交接後或交接初期給南傳企業社。他們加盟體系成 型時我已經離職，賣的牛乳、餅乾是公司包裝好的商品，這 些圖檔是讓他們用以促銷我們的餅乾、牛乳、優酪乳之用。 沒有跟他們定義到如何情形下不能使用這些圖檔，很多都是 沿用土地銀行經營的慣例，土地銀行的慣例就是沒有行銷資 源給經銷商，經銷商自己想辦法做旗子、海報、做促銷。鮮 乳包裝盒牛頭包裝是沿用土地銀行的設計做的，公司僅有沿 用至95年底，95年底有換新包裝。標籤應該就是初鹿牧場販 售部販賣東西時貼的標籤，這種東西應該不會出場區。我們 將這2 圖檔給經銷商用在初鹿牧場出產的產品促銷用，我們 定義就是這樣，沒有談到太多細節，就我自己的認知，系爭 著作那張圖我無法做評斷，但初鹿牧場商標那張圖是屬於克 緹集團的，所以不能用於經銷商個人的商品上。那時定義是 這2 個圖檔僅能促銷初鹿牧場產品用途，對初鹿的產品銷售 有幫助才可以使用。牛頭圖商標這張圖土銀的時候就有提供 給經銷商使用了，所以我上述才會說沿用慣例，牛頭圖商標 圖樣是原來土銀時代就有了，那時沒有向經銷商講到如何使 用，僅是說提供圖檔只要目的係為了幫助促銷初鹿牧場產品 。初鹿牧場標籤是初鹿牧場裡面販售部的標籤，應該不會提 供給經銷商。鮮乳罐上那隻牛頭的圖樣從土銀時期就援用。 當時唯一的精神即給你們這些圖檔麻煩你們多賣些初鹿牧場 的產品等語（卷一第301 至312 頁）。 ⒉證人○○○證稱略以：在原告公司任職期間自97、98年間起 至101 年1 月止，擔任0000000。系爭3 個商標是原 告公司商標，經銷商的車體可以使用。任職期間援用同意被 告使用車體外或廣告傳單上，所有銷售初鹿牧場的相關產品 之廣告、車體就可使用這些商標。被告變成加盟體系後例如 鮮奶瓶大型製作物、原來的廣告物可以繼續援用，用於銷售 初鹿的產品。只要是銷售初鹿牧場的商品都可以使用該3 個 商標行銷，無論於車體或廣告上。合約沒有但EMAIL 往來有 提到，我個人與經銷體系的EMAIL 即援用原來約定，就僅可 以用於銷售初鹿牧場產品上。當時負責初鹿牧場所有商品行 銷，所以包含系爭商標、著作如何使用，係於我業務授權可 決定的範圍，變成加盟體系後，同意被告行銷初鹿牧場相關 商品的DM及大型牛奶瓶廣告物，車體原來就有，店鋪中販賣 初鹿牧場商品，製作大型等比例放大的牛奶瓶外包裝，新商 品的銷售DM我也同意。原證4 （即加盟店家使用系爭著作照 片）有同意被告原來的南傳公司使用，照片上臺中地區於我 當初任職時是有同意他們使用，其他地區約7 、8 個店亦可 使用。原證5 （即「南傳鮮乳」）我沒有看過這商品，沒有 辦法同意。原證9 編號3 店面招牌我沒看過沒有辦法同意， 因他們在使用前均會EMAIL 給我看是否能使用。原證10（即 「鮮奶酥」）、原證11（即「初鹿養生鮮奶饅頭」）我沒有 看過，沒有辦法同意。奶茶使用初鹿牧場的牛奶這樣的DM有 同意過，例如南傳鮮奶茶坊使用初鹿牧場的產品，另外加工 的並非牧場生產的商品，要另外談授權，是另外的問題，故 同意他們使用的就是初鹿牧場的商品。使用我們乳製品沖的 奶茶系列有同意他們使用著作及商標，其餘均需是我們初鹿 牧場包裝好的產品。被告使用系爭商標及著作之當初授權內 容為行銷初鹿牧場的商品可使用。約98年時發生「營業專用 」牛奶供貨大幅減少係因為供不應求，我們無法提供。這3 個圖檔只限於行銷初鹿牧場商品，超出範圍我無法授權。加 盟店家店內有賣我們的商品就可以使用這3 個圖檔，但他們 衍生販賣其他商品則我們無法授權，在店鋪中賣初鹿商品當 然可以使用我們商標，至於有無賣其他商品放在一起併同販 賣這我無法處理，例如將初鹿鮮奶加上林鳳營優酪乳包裝在 一起則不在我們授權，只要不要把我們商品與其他商品混合 在一起即可。當時桶裝、服裝、看板（即卷一第55頁飲料桶 裝設備及員工制服有系爭初鹿牧場商標）用我們初鹿鮮乳的 商標是經過我們同意的。設備上面使用有報過公司同意，有 簽呈，例如冰桶，而衣服、看板是以前就有。以前有南傳或 加州加盟店家販賣非初鹿牧場的商品，一起賣，在店內有陳 列其他商品。只要有販賣初鹿牧場的商品就可以使用，不販 賣當然不能使用。我們原則是有其他競爭品牌就不同意使用 ，我們主要賣鮮奶、巧克力牛奶、優酪乳等牧場相關系列商 品，他如果同時賣同性質的商品就不可以，我們不會同意其 使用。例如賣林鳳營的時候，穿著初鹿牧場的衣服。南傳自 己的商品不行使用上述3 個圖檔，是另一授權範圍，媒體發 現沖泡時使用是綠盈牧場的牛奶，非使用初鹿牛奶，當然不 能使用3 個圖檔。卷一第57頁所示標籤（即「初鹿牧場」標 籤）不能用，因非我們公司產品，只能寫乳源是初鹿牧場的 鮮奶，但商標是不能使用的。卷一第56頁（即南傳商品寫在 「初鹿產品」看板上）與其他商品有明顯區分就可以。卷一 第40、41頁（即店內牆上有系爭著作）與其他商品併賣，當 時有賣很多有機商品，所以也同意他們這樣使用，但沒有販 賣同業競爭的商品。賣初鹿鮮奶就不要在旁邊擺其他鮮奶， 要明顯區隔，當時我們經銷商中鮮奶都是獨家販售初鹿的， 在鮮乳相關產品上只獨家使用我們公司的產品，所以才有上 述的授權內容，才說是同質性商品。也有發生經銷商轉稱是 其他人的經銷商，我們當然抽回來。當時簽約，鮮乳相關產 品均只有初鹿牧場。當初約定就是只能用我們的鮮乳，不能 用他家的鮮乳，使用鮮乳這部分應有合約說只能用我們公司 鮮乳。一般商品有正常供貨，只有營業用乳品有缺貨情形， 都相對缺貨，但營業用比例會比較低，只有夏季缺乳會發生 這樣的情況。我在任時被告使用鮮乳量供貨數據都算正常。 營業專用的減少並不影響整個供乳量，營業專用的因包裝節 省，故相對便宜，成本較低，正常銷售的鮮奶配量還是有一 定的供應等語（卷二第3 至15頁）。 ⒊依前揭證人證述內容，系爭著作及商標係授權用以促銷原告 之初鹿牧場鮮乳及商品；證人○○○任職期間，有與經銷商 約定只能使用初鹿鮮乳，鮮乳相關商品只獨家使用原告的商 品，使用初鹿牧場乳製品沖的奶茶系列有同意被告使用系爭 著作及商標圖樣，其餘均需是初鹿牧場包裝好的商品，南傳 自己的商品不能使用系爭著作及商標圖樣，並無授權「南傳 鮮乳」、「鮮奶酥」或「初鹿養生鮮奶饅頭」等南傳商品使 用系爭商標，「初鹿牧場」標籤不能使用，在同一看板上與 其他商品要有明顯區分，則被告公司及南傳加盟體系店家使 用嘉義綠盈鮮乳調製手搖飲品；於南傳商品之「南傳鮮乳」 、「鮮奶酥」使用系爭著作及系爭初鹿牧場商標；使用「初 鹿牧場」標籤於南傳商品；將南傳商品混淆標示於宣傳單或 價目表之「初鹿產品」欄位等行為，顯已逾越原告授權範圍 。被告所辯以被告發展連鎖加盟體系之規模，原告與被告持 續交易數年而未曾反對或禁止被告為前揭方式之使用乙節， 僅係單純的沉默，尚難推斷原告明知上情而有默示同意之意 思。又被告所提初鹿牧場其他經銷商及沃土市集同時販售非 初鹿牧場商品乙節，雖提出經銷商招牌照片及沃土市○○○ 路資料為據（卷二第101 至106 頁），然前揭經銷商與原告 之約定內容不明，且觀諸被告提出之照片及網路資料，尚無 初鹿牧場商品與非初鹿牧場商品混淆標示而無明顯區分，亦 無於商品包裝使用相同或高度近似系爭著作及商標圖樣之情 事，自難比附援引為有利被告之認定。 ㈣按修正前公平法第20條第1 項第1 、2 款規定：「事業就其 營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰一、以相關事 業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標 、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相 同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出 或輸入使用該項表徵之商品者。二、以相關事業或消費者所 普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他 人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業 或服務之設施或活動混淆者。」；修正前公平法第24條規定 ：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易 秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，本件原告主張被告所為 違反前揭規定，為被告否認，參酌卷附原告提出之94年6 月 克緹關係企業即原告標得初鹿牧場30年經營權報導；94年12 月15日及16日更生日報、95年3 月20日自由時報、95年3 月 21日聯合報、95年3 月27日及96年4 月4 日、同年月5 日蘋 果日報、95年間時報周刊、95年3 月浮華誌上均載有系爭著 作及商標之廣告；95年3 月29日聯合報有關初鹿牧場捐鮮乳 報導；95年4 月克緹國際雜誌報導、96年4 月17日中國時報 及96年4 月18日臺灣時報有關初鹿鮮乳進軍超商通路報導； 98年1 月1 日臺東火車站及航空站廣告看板照片等，亦有出 現系爭著作及商標圖樣（卷一62頁至84頁），綜觀上開資料 為介紹原告經營初鹿牧場及販售初鹿鮮乳商品等內容，資料 日期集中在94至96年間，雖有系爭著作及商標圖樣出現其中 ，然尚不足據以證明原告系爭著作及商標為相關消費者所普 遍認知，原告主張被告違反修正前公平法第20條第1 項第1 、2 款規定云云，並無理由。又從卷附原告提出之前揭資料 ，雖不足以證明系爭著作及商標達相關事業或消費者所普遍 認知程度，惟系爭著作及商標圖樣經原告前揭廣告宣傳使用 ，市場上之相關業者或消費者就其鮮乳類相關商品會產生一 定品質的聯想而具有相當之知名度，其知名度係原告努力經 營之成果，被告公司及其南傳加盟體系店家基於與原告約定 經銷初鹿牧場商品之目的，使用系爭著作圖樣於廣告宣傳單 、店面招牌、海報上，又使用系爭商標圖樣於各該商品包裝 容器、員工制服、店面招牌、旗幟、海報等類廣告上，卻為 前揭逾越授權範圍之營業使用行為，並在「初鹿養生鮮奶饅 頭」包裝上（卷一第59頁）使用醒目且高度近似系爭牛頭圖 商標之圖樣，標示「初鹿」2 字，並繪有與擺設於加盟店家 之大型系爭牛頭商標圖樣鮮奶瓶（卷一第202 、204 頁）相 近似之牛頭圖樣鮮奶瓶，使消費者誤以為被告公司及其南傳 加盟體系店家販售之南傳商品與原告之初鹿牧場商品兩者屬 同系列商品，藉以推展南傳商品之銷售，顯係攀附原告商譽 、榨取原告努力成果，足以影響交易秩序，不符商業競爭倫 理之顯失公平行為，原告主張被告公司違反修正前公平法第 24條規定，應屬可採。 ㈤修正前公平法第31條規定：「事業違反本法之規定，致侵害 他人權益者，應負損害賠償責任。」，被告公司及其南傳加 盟體系店家有違反修正前公平法第24條規定之不公平競爭行 為，致侵害原告之系爭著作及商標權益，原告請求被告公司 負損害賠償責任，即屬有據。而被告周明維為被告公司負責 人並為實際執行加盟推廣之人，原告依公司法第23條第2 項 規定及民法第28條規定，請求被告周明維與被告公司負連帶 賠償責任，亦屬有理。茲就損害賠償之金額審酌如下： ⒈被告公司及其南傳加盟體系店家經銷初鹿牧場商品，依證人 ○○○前揭證述內容，僅能使用初鹿鮮乳（卷二第13頁）， 則被告公司及其南傳加盟體系店家使用嘉義綠盈鮮乳調製手 搖飲品，顯已實際影響原告初鹿牧場鮮乳於被告公司及其南 傳加盟體系店家之銷售數量，且被告公司及其南傳加盟體系 店家有逾越授權範圍販售南傳商品及在「初鹿養生鮮奶饅頭 」包裝上使用高度近似系爭牛頭圖商標圖樣等行為，已如上 述，原告自受有相當之損害。惟被告對於原告提出兩造間三 聯式發票據以計算鮮奶交易數量及相關計算方式多所質疑， 兩造歷經數月對帳仍毫無共識，被告對於南傳商品使用系爭 著作及商標之損害賠償計算方式亦有爭執，原告對於被告前 揭不公平競爭行為難以證明其損害數額，本院自應依民事訴 訟法第222 條第2 項規定，審酌一切情況，依所得心證定其 數額。本院審酌原告及被告公司資本額分別為6,800 萬元、 500 萬元（卷一第109 頁、第112 頁），兩造各自提出之兩 造間交易金額均達數千萬元（卷二第46頁、第90頁），被告 公司及其南傳加盟體系店家將系爭著作及系爭初鹿牧場商標 圖樣使用於「南傳鮮乳」、「鮮奶酥」商品，將高度近似系 爭牛頭圖商標圖樣使用於「初鹿養生鮮奶饅頭」商品，又將 「初鹿牧場」標籤使用於「鮮奶海苔薄片餅乾」、「湯種鮮 奶吐司」、「鮮奶酥」、「南傳鮮奶吐司」、「初鹿の煉」 等南傳商品，且將南傳鮮乳、南傳雞蛋牛奶烤布丁、鮮奶酥 、鮮奶饅頭、杏仁派、瑞士酥、椰子或海苔鮮奶薄片、湯種 鮮奶厚片等南傳商品混淆標示於宣傳單或價目表之「初鹿產 品」欄位，參以前揭南傳商品於價目表所示百元上下不等之 價格（卷一第55至56頁、第211 至214 頁、第240 頁）及被 告提供「南傳鮮乳」、「鮮奶酥」及「初鹿養生鮮奶饅頭」 銷售數量（卷一第223 頁）等一切情形，認原告請求250 萬 元之損害賠償應屬適當，逾此範圍之請求不應准許。 ⒉原告就被告前揭使用「初鹿牧場」標籤及將商品混淆標示於 「初鹿產品」欄位部分，主張減損原告商譽之損害賠償並以 被告係故意行為，請求依修正前公平法第32條第1 項規定酌 定不低於5,066,965 元之賠償額云云，然原告就其商譽減損 乙節，僅泛稱原告資本額為6,800 萬元，所經營初鹿牧場為 全臺知名景點經交通部多次評選為全臺十大塞車景點之一， 新聞報導有消費者喜愛初鹿產品，被告公司資本額500 萬元 ，所經營之南傳加盟體系非屬知名等情（卷三第159 至160 頁），並未就何商譽受有何減損提出具體舉證，已難採憑， 又本院已考量原告難以證明其損害數額，就被告前揭違反修 正前公平法規定所為審酌一切情形定其數額，已如上述，當 無再依修正前公平法第32條第1 項規定於所謂已證明損害額 之3 倍以下酌定損害額以上之賠償必要。 ㈥修正前公平法第30條規定：「事業違反本法之規定，致侵害 他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請 求防止之。」，被告公司所為違反修正前公平法第24條規定 ，已如前述，被告公司雖辯稱已未再使用系爭著作或商標， 亦無販賣任何侵權商品（卷三第171 頁），然此並無相關佐 證，被告公司及其南傳加盟體系又係鮮乳相關商品製造及販 售業者，就既存之危險加以判斷，本院認原告有加以防範必 要，且被告公司亦應將其所製造附有系爭著作及商標之廣告 物予以撤除、銷毀，並將市場上其所製造附有系爭著作及商 標之商品全部回收，以維原告著作及商標權益。準此，原告 請求被告公司除去及防止侵害如聲明第2 、3 項所示，即無 不合，應予准許。 ㈦本件原告就著作權法、商標法及修正前公平法等數訴訟標的 依選擇合併之關係提起本件訴訟（卷一第174 頁），原告依 前揭被告違反修正前公平法規定之法律關係請求損害賠償及 除去、防止侵害，已應認有理由，原告訴之目的已達，就原 告主張前揭違反著作權及商標權等規定部分，即無再予論斷 必要。 四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項定 有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其 約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233 條第1 項及第 203 條所明定。查原告請求被告賠償之金額，並未定有給付 之期限，則就前揭被告違反修正前公平法規定部分原告請求 自被告收受起訴狀繕本送達翌日即103 年3 月7 日（有送達 證書在卷可稽，卷一第95頁）起算週年利率5 ％之利息，即 屬有據。 五、綜上所述，原告依修正前公平法第24條、第30條、第31條規 定，請求被告連帶賠償250 萬元及自103 年3 月7 日起至清 償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並請求除去、防止侵 害如主文第2 、3 項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍 為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執 行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別 酌定相當之擔保金額併予准許之，至原告敗訴部分，其假執 行之聲請已失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財 產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條、第85條第2 項、 第390 條第2項 、第392 條第2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　4　　 月　　25　　日 智慧財產法院第三庭 法　官　陳端宜 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　4　　 月　　25　　日 書記官　吳祉瑩