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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度民專上易字第6號 上　 訴 　人　吳杬曜（原名吳光樺） 訴 訟 代理人　賴安國律師 複 代 理　人　沈泰宏律師 　　　　　 　 蘇筱涵專利師 被 上 訴　人　久勝工程有限公司 兼法定代理人　李婕楹 被　上訴　人　陳財佑 　　　　　　　金尚方企業有限公司 兼法定代理人　陳庭馨 被　上 訴 人　王鴻舉 共　　　　同 訴 訟 代理人　洪國欽律師 　　　　　　　陳子操律師 　　　　　　　李倬銘律師 上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議事件，上訴人對於本院 中華民國104 年2 月24日第一審判決（103 年度民專訴字第52號 ）提起上訴，並為訴之追加，本院於104 年3 月31日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。而所謂請 求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實 ，有其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求所主張之 事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於 他造程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。 二、本件上訴人於原審起訴主張其所有之新型第M393545 號「建 築物表面膨拱之結合裝置」（下稱系爭專利），因被上訴人 等侵害系爭專利而請求賠償新臺幣（下同）20萬元，上訴人 提起上訴後，追加聲明請求被上訴人等不得未經上訴人同意 而實施系爭專利之行為（見本院卷第162 頁），被上訴人等 訴訟代理人同意此之追加（見本院卷第172 頁），依前揭規 定，應予准許。 三、上訴人於原審僅主張被上訴人等侵害系爭專利，應賠償上訴 人之損害，嗣於第二審復主張上訴人所有之註冊第I401358 號「建物表面膨拱之結合工法與設備」發明專利，亦受被上 訴人等侵害，而追加請求被上訴人等於該專利權存續期間內 ，不得未經上訴人同意而實施該專利等情（見本院卷第162 頁），被上訴人等具狀表示不同意（見本院卷第156 至157 頁），且此追加請求之發明專利，與系爭專利非屬同一基礎 事實，亦不符民事訴訟法第255 條第1 項第2 款訴之追加例 外規定，是依前揭規定，此之追加不應准許。 貳、實體部分： 一、兩造聲明及陳述如下： 　㈠上訴人於原審起訴主張： 　　上訴人為系爭專利之專利權人，專利期間自民國99年12月1 　日至109 年5 月23日（下稱系爭專利）。詎被上訴人久勝工 程有限公司（下稱久勝公司）未經其同意或授權，竟於100 年5 月15、16日在陸軍官校中正堂施作工程使用侵害系爭專 利之灌注機（下稱系爭產品），並提供該灌注機予被上訴人 金尚方企業有限公司（下稱金尚方公司）、被上訴人陳財佑 （下稱陳財佑）及被上訴人王鴻舉等人使用，用以接洽工程 案而獲取諸多不法利益，經上訴人送鑑定後認系爭產品落入 系爭專利請求項第5 項而屬侵權，侵害期間自100 年5 月15 日起至同年7 月31日止。被上訴人李婕盈為久勝公司負責人 與被上訴人陳庭馨為金尚方公司負責人（以下合稱被上訴人 等），依公司法第23條第2 項應負連帶責任。被上訴人等雖 抗辯系爭專利具撤銷事由，惟系爭專利具新穎性或進步性， 亦無違反99年9 月12日系爭專利核准時之專利法（下稱99年 專利法）第108 條準用第26條第2 項之充分揭露原則，依上 訴人使用系爭專利裝置每台每日費用為1,500 元價格為準， 以自起訴日往前推算2 年期間，每年200 個工作天計算，預 估被上訴人可每台獲利為60萬元，爰依現行專利法第120 條 準用第96條第2 項、第97條第1 項第2 款及公司法第23條第 2 項規，請求被上訴人等連帶給付20萬元本息與附擔保之假 執行。 ㈡被上訴人等則以： 　 久勝公司、陳財佑於100 年5 月15、16日在陸軍官校所使用 之灌注機雖落入系爭專利請求項第5 項，然係受該校委託進 行永久性杜絕階梯白華之實驗，且為無償性行為，自有99年 專利法第108 條準用第57條第1 項第1 款規定之適用，而不 為系爭專利權效力所及。系爭專利請求項第5 項因被上訴人 等於原審提出被證16、19至21可證明其不具新穎性，又另提 出之被證9 至14、20任一引證及組合被證19至21之任一引證 ，可證明其不具進步性。被上訴人等使用之高壓灌注機乃購 自於公開販售之市場上產品，非自行實施製造，無侵害上訴 人之任何權利，且從未見過系爭專利之專利物品，根本無法 知悉上訴人擁有何項專利，直至上訴人於101 年7 月16日委 託律師發函通知，始知悉有系爭專利之存在，自此之後，被 上訴人即未再使用高壓灌注機，故無任何侵權之故意或過失 等語，資為抗辯。 　㈢原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明為： 1.原判決廢棄；2.前項廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴 人20萬元本息；3.被上訴人等不得未經上訴人同意而實施系 爭專利；4.願供擔保請准宣告假執行。被上訴人等答辯聲明 ：上訴駁回。 ㈣上訴人於本院另以：被上訴人所提被證19及20之組合或被證 20及21之組合，均未明確揭露系爭專利請求項5 之螺桿裝置 ，故該等證據均不足以證明系爭專利請求項5 不具進步性。 又被上訴人稱自95年8 月起至98年8 月間，陸續購買7 台機 器，完全未做營業使用，直至100 年5 月才作為陸軍官校白 華試驗使用一次而已，之後又完全沒有使用，其主張違乎常 理，原審予以採信，殊有違誤。原判決謂被證19至21日皆未 揭露系爭專利請求項1 所述之「灌膠槍上設有內徑為0.5 至 2 公釐的灌膠針管」之技術特徵等語，然其又稱「灌膠針管 僅係灌膠槍單純的改變或附加針頭即可達成該功能，亦即當 欲施加灌注點極細微時，所屬技術領域中具有通常知識者自 能輕易變換或附加較小管徑的噴頭或針管以達灌注目的」云 云，顯與事實及該領域之通常知識相違。原判決另謂被證20 的推桿受電動工具驅動而擠壓推出樹脂的技術與作用，係等 同於系爭專利螺桿受馬達帶動而擠壓出黏膠的技術與作用， 亦即被證20的推桿即實質等同於系爭專利的螺桿云云，惟被 證20整份說明書中完全教示與暗示推桿之結構可變換為螺桿 之結構，原判決認為被證19、20之組合或被證20、21之組合 足以證明系爭專利不具進步性，其顯有後見之明之嫌。綜合 而言，被證19至21未揭示「灌膠槍上設有內徑為0.5 至2 公 釐的灌膠針管」及「該送料組件包含有一受控於馬達之螺桿 ，該螺桿鄰近於該出料口處，該螺桿連接一管件，該管件一 端連接該灌膠槍」等技術特徵，且所屬技術領域中具有通常 知識者明顯欠缺將習知高壓灌注機變換或附加「0.5 至2 公 釐的灌膠針管」的動機，無論是單獨或結合被證19至21，皆 不足以證明系爭專利不具進步性，原判決疏漏考量抓漏作業 與處理膨拱作業之施作特性差異與專業，逕以機具構造外觀 近似而認系爭專利不具進步性，其認定有誤等語。 ㈣被上訴人則以： 　系爭專利於99年5 月24日申請專利前，市面上早有類似之灌 注機販售，顯見系爭專利不具新穎性，被上訴人所提出之被 證18至21日及說明對照表，益徵系爭專利不具有新穎性。再 被上訴人提出之被證19、20與系爭專利請求項5 雖有些微差 異，但該差異係所屬技術領域中具有通常知識者顯能輕易變 化達成者，又被證20、19均為針對縫隙灌注的相關技術領域 ，且具有極為近似的外觀構造，該創作所屬技術領域中具有 通常知識者自有動機組合被證19、20所揭露技術經簡單變化 而輕易完成請求項5 之創作，故被證19、20之組合可證明系 爭專利請求項5 不具進步性。另被證20、21與系爭專利請求 項5 雖有些微差異，惟該差異係為所屬技術領域中具有通常 知識者顯能輕易變化達成，且被證20、21均針對縫隙灌注的 相關技術領域，具有極為近似外觀構造，該創作所屬技術領 域中具有通常知識者，自有動機組合被證20、21所揭露技術 ，經簡單變化而輕易完成請求項5 ，故不具進步性。如鈞院 認定系爭專利無得撤銷事由，因上訴人陳稱系爭專利於100 年5 月15、16日在陸軍官校中正堂所實施之「階梯白華現象 的抑制之實驗」，其使用之灌注機侵害上訴人之系爭專利， 然系爭實驗乃是受陸軍官校營繕組長之提議，進行永久性杜 絕階梯白華之實驗，並選定少人走動之階梯區域進行實驗及 評估，且是無償為軍方進行研究，上開實驗經證人郭○○證 述明確，故被上訴人是為研究實驗目的而使用，依專利法第 59 條 及第120 條規定，不受系爭專利效力之拘束；再上訴 人主張之侵權事實，乃是100 年5 月15、16日，亦已罹於2 年消滅時效期間，其亦不得對被上訴人請求專利侵權之賠償 等語。 二、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第234 頁）： 　㈠系爭專利為上訴人申請，由經濟部智慧財產局（下稱智慧局 　）核准後發給第M393545 號專利，專利期間自99年12月1 日 至109 年5 月23日。 ㈡上訴人提出之鑑定報告，陳財佑、久勝公司於100 年5 月15 、16日於陸軍官校中正堂所使用之灌注機，落入系爭專利請 求項5 之專利範圍。 三、兩造間爭執事項如下： ㈠系爭專利有無得撤銷之事由？ ⒈被證16可否證明系爭專利請求項5 在申請前已公開實施？ ⒉原審鑑定報告可否證明系爭專利請求項5 於申請前已公開 實施？ ⒊被證19是否可證明系爭專利請求項5 不具新穎性？ ⒋被證20是否可證明系爭專利請求項5 不具新穎性？ ⒌被證19、20之組合可否證明系爭專利請求項5 不具進步性 ？ ⒍被證20、21之組合可否證明系爭專利請求項5 不具進步性 ？ ㈡上訴人對被上訴人等有繼續侵害系爭專利請求項5 之主張有 無理由？ ㈢上訴人請求專利侵權損害賠償有無理由？ ㈣上訴人請求排除及防止被上訴人繼續侵害系爭專利請求項五 之主張有無理由？ ㈤被上訴人抗辯本件請求權時效消滅，有無理由？ 四、本院得心證之理由： ㈠系爭專利有得撤銷之事由： ⒈按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者 ，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事 訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗 法或其他法律有關停止訴訟程序之規定；前項情形，法院 認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中 不得對於他造主張權利，智慧財產案件審理法第16條定有 明文。本件久勝公司抗辯系爭專利不具新穎性及進步性， 本院就此抗辯應自為判斷。經查系爭專利於99年5 月24日 申請，智慧局於99年12月1 日核准，系爭專利有無撤銷之 原因，應以核准審定時有效之99年專利法為斷。 ⒉次按利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或裝 置之創作，且可供產業上利用之新型，得依修正前專利法 第93條、第94條規定申請取得新型專利。又新型專利於申 請前已見於刊物、或已公開使用或申請前已為公眾所知悉 ，或雖無前述情事，但為其所屬技術領域中具有通常知識 者依申請前之先前技術顯能輕易完成時，仍不得依專利法 申請取得新型專利，修正前專利法第94條第1 項、第4 項 分別定有明文。系爭專利有無違反上開規定情事而不具有 新穎性及進步性，應由主張系爭專利無效之人即久勝公司 附具證據證明之。 ⒊系爭專利技術分析： ⑴技術內容：系爭專利係一種建築物表面膨拱之結合裝置 ，其包含有一基座，該基座上設有一料桶、一驅動裝置 及一送料組件，該驅動裝置可運轉並帶動該送料組件， 使該料桶內的黏膠輸送至該送料組件的灌膠槍中，並灌 膠槍上設有內徑為0.5~2 公釐的灌膠針管，以及該送料 組件上設有一壓力指示計，該灌膠針管可深入膨拱處的 膨拱空間，並灌膠填充且確實黏著結合，灌膠後可將灌 膠針管拔出並塞入一填塞件，利用該結合裝置而能在不 破壞膨拱處的前提下，對膨拱處進行維修作業，達到節 省成本、縮管工時與增加施工便利性的目的（見系爭專 利摘要，原審卷第10頁）。本創作主要目的在於提供一 種建築物表面膨拱之結合裝置，希藉此設計，改善以往 建築物表面膨拱採取打掉重做而造成耗工費時且成本高 的問題。（見原審卷第12頁）。系爭專利主要圖式如附 圖一所示。 ⑵系爭專利申請專利範圍分析： 　系爭專利請求項共計7 項，其中請求項1 為獨立項，請 求項2 至7 為直接或間接依附於請求項1 之附屬項，上 訴人僅主張系爭產品侵害系爭專利之請求項5 ，其內容 包含如下： 　　　　1.一種建築物表面膨拱之結合裝置，其包含：一基座， 　　　　其內部設有一容室；一驅動裝置，其係設於該基座上 　　　，並包含有一馬達及一驅動件，該馬達位於該容室， 　　該驅動件連接並可帶動該馬達；一料桶，其係設於該 　基座上，該料桶具有一容膠室，並設有一與該容膠室 連通之出料口；以及一送料組件，其係設於該基座上 並連接該出料口，該送料組件包含有一灌膠槍，該灌 膠槍上設有一內徑為0.5 至2 公釐的灌膠針管，以及 一控制灌膠的控制件，且該送料組件上設有一壓力指 示計。並設有一與該容膠室連通之出料口；以及一送 料組件，其係設於該基座上並連接該出料口，該送料 組件包含有一灌膠槍，該灌膠槍上設有一內徑為0.5 至2 公釐的灌膠針管，以及一控制灌膠的控制件，且 該送料組件上設有一壓力指示計。 2.如請求項1 所述之建築物表面膨拱之結合裝置，其中 ，該驅動件延伸一電源插頭及一電源開關。 3.如請求項2 所述之建築物表面膨拱之結合裝置，其中 ，該建築物表面膨拱之結合裝置尚包含有一檢驗棒， 該電源開關組設於該檢驗棒上。 4.如請求項3 所述之建築物表面膨拱之結合裝置，其中 ，該檢驗棒係為榔頭。 5.如請求項1 至4 任一項所述之建築物表面膨拱之結合 裝置，其中，該送料組件包含有一受控於馬達之螺桿 ，該螺桿鄰近該出料口處，該螺桿連接一管件，該管 件一端連接該灌膠槍。 ⒋系爭產品技術內容： 上訴人未提出系爭產品之實物或照片，惟被上訴人於原審 承認上訴人起訴狀中所提出之原證4 （即財團法人臺灣經 濟科技發展研究院專利權鑑定研究報告書，下稱鑑定報告 ）第22至24頁）照片所示系爭產品是被上訴人所購買（見 原審卷一第207 頁），故依上訴人於原審提出之原證4 第 22至24頁照片作為比對基礎。其內容顯示：系爭產品係一 種高壓灌注機，具有一基座，其內部設有容室、上端具有 提把、底面具有支腳；一驅動裝置，係設於基座上，包含 馬達及驅動包含馬達及驅動件，馬達位於容室內，驅動件 連接並帶動馬達、且連設有一電源開關；一料桶，係設於 基座上，具有容膠室及與容膠室連通之出料口，出料口位 置設有螺桿，螺桿外側另接設一管件，管件另端連接灌膠 槍；一送料組件，係設於基座上並連接出料口，更包含有 一灌膠槍及注射針頭，以及控制灌膠的控制件與壓力指示 計。系爭產品照片如附圖二所示。 ⒌被上訴人提出引證： ⑴被證16： 　被證16係被上訴人向訴外人鋒川實業有限公司（下稱鋒 川公司）購買之7 台灌注機照片（參被證17購買日期的 出貨證明書，見原審卷二第197 至199 頁）。 ⑵被證19： 　①被證19係92年11月1 日公告之我國第00000000號（公 　告號：560559）「高壓灌注機之幫浦結構改良」專利 案，其公告日早於系爭專利申請日（99年5 月24日） 　　　　　，為系爭專利相關之先前技術。 　　　　②技術內容： 　　　　　被證19係一種高壓灌注機之幫浦結構改良，其大體係 由主機體、驅動裝置、劑料槽、傳動單元及幫浦所構 成；該幫浦之槽孔中組設有一鋼珠及一彈簧，該彈簧 得將鋼珠常態往槽孔內一肩部彈性抵止封閉，藉以形 成止逆效果；主要係使該幫浦槽孔中之肩部藉由分別 製成再嵌組於該槽孔內端之一高硬度環體所形成；係 使該槽孔內端形成一擴階槽，復令該高硬度環體嵌組 固定於其中，該高硬度環體之內孔徑小於槽孔之孔徑 ，如此可藉由該高硬度環體之外側面形成供鋼珠抵靠 之肩部；藉由上述構件組成設計，俾可大幅提昇該肩 部之強度，藉以堅強因應鋼珠之頻繁撞擊而不磨損， 能常保抵靠時之密合度，達到更加實用耐用之進步性 ，為其主要功效及用途者（見該專利中文摘要，原審 卷二第227 頁反面）。被證19主要圖式如附圖三所示 。 ⑶被證20： 　①被證20係96年11月21日公告之我國第00000000號（公 告號：M322440 ）「高壓泵浦組之推料裝置」專利案 ，其公告日早於係爭專利申請日（99年5 月24日）， 為系爭專利相關之先前技術。 ②技術內容： 　　　　　被證20係一種推料裝置，主要係在推料筒相對於樹脂 　　　　的注入口位置設有一補強套筒，此補強套筒相對設有 　　　與推料筒之注入口相接續的連接孔，其樹脂即經注入 　　口、連接孔後進入補強套筒內；另有一推桿用以推動 　經連接孔進入補強套筒的樹脂，使樹脂經由推料筒的 出料孔推出，此推桿在其相對應伸入補強套筒的端部 係設有一強化部，藉補強套筒與推桿強化部兩個受力 較大部位的補強，可以有效降低高壓磨耗，進而延長 整體推料裝置之使用壽命（見該專利中文摘要，原審 卷二第233 頁）。被證20主要圖式如附圖四所示。 ⑷被證21： 　①被證21係97年1 月11日公告之我國第00000000號（公 　 告號：M325364 ）「灌注機」專利案，其公告日早於 系爭專利申請日（99年5 月24日），為系爭專利相關 之先前技術。 　　　　②技術內容： 　　　　　被證21係一種灌注機，包括由機架、機箱、壓力泵浦 　　　　、電鑽、料桶、開關閥與噴頭，所組合構成。該機架 　　　設有腳座及握把；該機箱，是被安裝於機架上，機箱 　　內部設有齒輪組；該壓力泵浦，位於機箱的側端並導 　通機箱輸出動力；該電鑽，是經由電鑽固定座而連接 於機箱，用於對機箱內齒輪組提供旋轉動力；該料筒 ，是用於容納灌注液，經由過濾座連接於壓力泵浦， 壓力泵浦的輸出端經高壓料管連接開關閥與噴頭（見 該專利中文摘要，原審卷二第236 頁）。被證21主要 圖式如附圖五所示。 　　⒍被證16不能證明系爭專利請求項5 於申請前已公開實施： 　　　⑴被上訴人於原審提出被證16共有7 張照片，其中第5 張 照片有拍攝灌注機之廠商名牌，另6 張照片比對拍攝背 　　　　景可推知為不同時間或地點所拍攝的照片，該等照片不 　　　能證明照片中之灌注機係屬同一台機具，尚難相互勾稽 　　　　；且各照片僅顯示灌注機之外觀結構，未見有螺桿、灌 　　　膠針管與壓力指示計等組成元件，即所有各別照片均未 　　完整揭露系爭專利請求項5 之所有技術特徵。是以被證 　 16未揭露系爭專利請求項5 之所有技術特徵，自難稱系 爭專利請求項5 為申請前已公開實施。 ⑵被上訴人雖稱被證17（即訴外人鋒川公司開立之出貨證 明書，原審卷二第200 頁），可證明該些機具確於系爭 專利申請日前所購得等語。惟被證17僅證明於系爭專利 　　　　申請日前，久勝公司有向訴外人鋒川公司購買7 台灌注 機之買賣事實，該出貨證明書所載7 台灌注機是否為被 證16照片所示之灌注機之機器，尚有疑義；且被證16照 片所示之灌注機外觀結構未見有螺桿、灌膠針管與壓力 　　指示計等構件，尚難證明被證17機具有系爭專利請求項 　5 所示技術特徵於系爭專利申請前已有公開實施之事實 。因此，被上訴人主張不足採。 　　⒎上訴人提出之鑑定報告照片不能證明系爭專利請求項5 於 　　申請前已公開實施： 　　　上訴人於原審提出原證4 之鑑定報告，其中與系爭專利請 　　　求項5 有關之照片為該鑑定報告附件三第25至30頁所示照 　　片，而附件三第25至30頁照片僅顯示灌注機之外觀結構， 　 未見有螺桿與壓力指示計等組成元件，未完整揭露系爭專 利請求項5 之所有技術特徵，故難認系爭專利請求項5 於 申請前已有公開實施之事實。 ⒏被證19不能證明系爭專利請求項5 不具新穎性： 　　　⑴系爭專利請求項1 、5 所含有之「一種建築物表面膨拱 之結合裝置，其包含：一基座，其內部設有一容室」技 術特徵，由被證19圖式第1 圖及說明書第5 頁第6 至7 　　　　行記載「高壓灌注機一般常被應用於防水工程中，作為 　　　裂縫中注料填補之輔助專用機具」，以及請求項1 記載 　　「一種高壓灌注機之幫浦結構改良，其大體係由一主機 　體、一旋轉式驅動裝置（如電鑽）、一劑料槽、一傳動 單元以及一幫浦所構組成」之內容，顯見系爭專利之「 建築物表面膨拱之結合裝置」及「基座」技術特徵，已 被被證19之「高壓灌注機」及「主機體(10)」技術內容 所揭露；且由被證19第1 圖所示之傳動單元設於主機體 內部，即可知主機體內部實質隱含一容室之技術內容， 已揭露系爭專利之基座內部設有一容室技術特徵。 　　　⑵系爭專利請求項1 、5 所含有之「一驅動裝置，其係設 於該基座上，並包含有一馬達及一驅動件，該馬達位於 該容室，該驅動件連接並可帶動該馬達」技術特徵，對 照被證19圖式第1 圖及請求項1 記載「驅動裝置係經由 傳動單元帶動一軸桿於幫浦槽孔之一前置孔道中作往復 運動」之內容，顯見系爭專利之「驅動裝置」、「馬達 」及「驅動件」技術特徵，已被被證19之「驅動裝置( 如電鑽)(20) 」、「傳動單元(40)」及「驅動裝置之驅 動件」技術內容所揭露；且由被證19圖式第1 圖之組成 結構，可知該專利傳動單元位於容室及驅動裝置之驅動 件連接並帶動傳動單元之技術內容，已揭露系爭專利所 具有之馬達位於容室及驅動件連接並帶動馬達技術特徵 。 ⑶系爭專利請求項1 、5 所示之「一料桶，其係設於該基 座上，該料桶具有一容膠室，並設有一與該容膠室連通 之出料口」技術特徵，對照被證19圖式第1 圖及請求項 1 記載「高壓灌注機之幫浦結構改良，其大體係由一主 機體、一旋轉式驅動裝置( 如電鑽) 、一劑料槽、一傳 動單元以及一幫浦所構組成」內容，顯見系爭專利之「 料桶」技術特徵，已被被證19之「劑料槽(30)」技術內 容所揭露；且由被證19圖式第1 圖可知高壓灌注機之劑 料槽係設於主機體上，劑料槽具有一容料空間，並設有 一與容料空間連通之出料孔，與出劑孔相連接之技術內 容，故被證19亦已揭露系爭專利之料桶具有容膠室並與 出料口連通的技術特徵。 ⑷系爭專利請求項1 、5 所示之「一送料組件，其係設於 該基座上並連接該出料口，該送料組件包含有一灌膠槍 ，該灌膠槍上設有一內徑為0.5 至2 公釐的灌膠針管， 以及一控制灌膠的控制件，且該送料組件上設有一壓力 指示計」技術特徵，對照被證19請求項1 揭露高壓灌注 機具有幫浦(50)及射出頭(55)，且幫浦連接主機體之出 劑孔，再由其圖式第1 、2 圖可知幫浦上方具有壓力指 示器，故系爭專利之「送料組件」及「壓力指示計」技 術特徵，已被被證19之「幫浦(50)」及「壓力指示計」 技術內容所揭露。被證19雖已揭露系爭專利之「送料組 件」及「壓力指示計」技術特徵，惟被證19未揭露系爭 專利之「送料組件包含有一灌膠槍，該灌膠槍上設有一 內徑為0.5 至2 公釐的灌膠針管，以及一控制灌膠的控 制件」技術特徵。 ⑸系爭專利請求項1 、5 所示之「其中，該送料組件包含 有一受控於馬達之螺桿，該螺桿鄰近該出料口處，該螺 桿連接一管件，該管件一端連接該灌膠槍」技術特徵， 對照被證19說明書第7 頁第5 至8 行記載「驅動裝置( 20) 係經由傳動單元(40)帶動一軸桿(41)於幫浦(50)槽 孔(51)之一前置孔道(52)中作往復運動，又該前置孔道 　　　　(52)中段頂側並與劑料槽(30)底端之出劑孔(31)相連通 　　　　」之內容，可知被證19之傳動單元帶動軸桿於幫浦槽孔 　　　之前置孔道中作往復運動之技術內容，與系爭專利之「 　　　　送料組件包含有一受控於馬達之螺桿，該螺桿鄰近該出 　　　料口處」技術特徵並不相同，且被證19亦未揭露系爭專 利請求項5 之「該螺桿連接一管件，該管件一端連接該 灌膠槍」技術特徵。 　　　⑹依上述，被證19未揭露系爭專利請求項5 所有技術特徵 　　　　，因此，被證19無法證明系爭專利請求項5 不具新穎性 　　　　。 　　⒐被證20不能證明系爭專利請求項5 不具新穎性： ⑴系爭專利請求項1 、5 所示之「一種建築物表面膨拱之 結合裝置，其包含：一基座，其內部設有一容室」技術 特徵，由被證20圖式第1 圖及說明書第5 頁第11至14行 記載「習用高壓泵浦組之外觀立體圖，此高壓泵浦組基 本上係在一機台10上設有一個用以盛裝樹脂的容置筒20 ，此容置筒20係與機台10上的推料裝置30（俗稱壓力擠 ）連接」之內容。顯見系爭專利之「建築物表面膨拱之 結合裝置」及「基座」技術特徵，已揭露於被證20之「 高壓泵浦組」及「機台10」技術內容；且由被證20說明 書第5 頁第17至18行記載「利用電動工具40驅動推桿32 將進入推料筒31內的樹脂經由出料孔312 推出」之內容 ，並結合第1 圖所示，即可知被證20機台內部實質隱含 一容室以設置推桿等構件而達到電動工具驅動推桿之技 術內容，故被證20已揭露系爭專利之基座內部設有一容 室技術特徵。 　　　⑵系爭專利請求項1 、5 所示之「一驅動裝置，其係設於 該基座上，並包含有一馬達及一驅動件，該馬達位於該 　　　　容室，該驅動件連接並可帶動該馬達」技術特徵，對照 　　　被證20說明書第5 頁第17至18行記載「利用電動工具40 　　驅動推桿32將進入推料筒31內的樹脂經由出料孔312 推 　出」之內容，可知系爭專利請求項1 、5 所示之「驅動 裝置」及「驅動件」技術特徵，已揭露於被證20之「電 動工具40」及「電動工具之驅動件」技術內容中；且由 被證20圖式第1 圖之組成結構，可知被證20電動工具前 端實質隱含有馬達，該馬達位於容室內，經電動工具之 驅動件連接而帶動馬達之技術內容，故被證20亦已揭露 系爭專利請求項1 、5 所示之馬達及馬達位於容室並與 驅動件連接而帶動馬達之技術特徵。 　　　⑶系爭專利請求項1 、5 所示之「一料桶，其係設於該基 座上，該料桶具有一容膠室，並設有一與該容膠室連通 　　　　之出料口」技術特徵，對照被證20圖式第1 圖及說明書 　　　　第5 頁第11至13行記載「高壓泵浦組基本上係在一機台 　　　10上設有一個用以盛裝樹脂的容置筒20」之內容。顯見 　　系爭專利之「料桶」技術特徵，已揭露於被證20之「容 　置筒20」技術內容中；且由被證20圖式第1 圖可知高壓 泵浦組之容置筒係設於機台上，容置筒具有一容料空間 ，設有一與容料空間連通之出料孔，並與注入口311 相 連接之技術內容，故被證20亦已揭露系爭專利請求項1 、5 所示之料桶具有容膠室並與出料口連通的技術特徵 。 　　　⑷系爭專利請求項1 、5 所示之「一送料組件，其係設於 該基座上並連接該出料口，該送料組件包含有一灌膠槍 　　　　，該灌膠槍上設有一內徑為0.5 至2 公釐的灌膠針管， 　　　以及一控制灌膠的控制件，且該送料組件上設有一壓力 　　指示計」技術特徵，對照被證20說明書第5 頁第14至19 　行記載之「推料裝置30包括一具有注入口311 及出料孔 312 的推料筒31、一伸入推料筒31內可與其相對滑移的 推桿32；於使用時，容置筒20所盛裝的樹脂即經由注入 口311 進入推料筒31，再利用電動工具40驅動推桿32將 進入推料筒31內的樹脂經由出料孔312 推出，使樹脂能 夠順利經由注射器（圖略）注入施工部位」之內容中， 可知被證20之推料裝置係用於送料之組件，注射器係用 於灌注樹脂使用，故系爭專利請求項1 、5 所示之「送 料組件」及「灌膠槍」技術特徵，已被被證20之「推料 裝置」及「注射器」技術內容所揭露。被證20雖已揭露 系爭專利之「送料組件」及「灌膠槍」技術特徵，但被 證20未揭露系爭專利請求項1 、5 所示之「灌膠槍上設 有一內徑為0.5 至2 公釐的灌膠針管，以及一控制灌膠 的控制件，且該送料組件上設有一壓力指示計」技術特 徵。 　　　⑸系爭專利請求項1 、5 所示之「其中，該送料組件包含 有一受控於馬達之螺桿，該螺桿鄰近該出料口處，該螺 　　　　桿連接一管件，該管件一端連接該灌膠槍」技術特徵， 　　　由被證20圖式第1 圖，可知出料孔312 出口端連接一管 　　件，該管件可連接注射器，故系爭專利請求項5 之「該 螺桿連接一管件，該管件一端連接該灌膠槍」技術特徵 　　　　，已由被證20之「管件」技術內容所揭露。又被證20說 　　　　明書第5 頁第14至20行之記載內容（同前段記載），雖 　　　可知被證20容置筒之樹脂經由推料筒，而利用電動工具 　　　　驅動推桿利用滑移方式將樹脂經由出料孔推出之技術內 　　　容，惟其推桿係利用滑移方式作動與系爭專利之「送料 　　組件包含有一受控於馬達之螺桿，該螺桿鄰近該出料口 　處」技術特徵並不相同，故被證19未揭露系爭專利之「 螺桿」技術特徵。 ⑹依上述，被證20未揭露系爭專利請求項5 所有技術特徵 ，因此，被證20不能證明系爭專利請求項5 不具新穎性 。 ⒑被證19、20之組合可證明系爭專利請求項5 不具進步性： ⑴被證19、被證20分別與系爭專利請求項5 之技術特徵比 對分析，已如前述，可知被證19、被證20仍未揭露系爭 　　　　專利請求項5 之「灌膠槍上設有一內徑為0.5~2 公釐的 　　　灌膠針管」、「一控制灌膠的控制件」及「送料組件包 　　　　含有一受控於馬達之螺桿，該螺桿鄰近該出料口處」技 　　　術特徵。 　 　⑵被證19、被證20未揭露系爭專利請求項5 上開技術特徵 部分。經查，由被證20第5 頁先前技術第1 段所載內容 可知建築物主體所產生漏水隙縫大都綿延相當長的距離 及深度，進行填補隙縫的抓漏作業經常需要透過高壓泵 浦組進行樹脂的灌注動作，讓樹脂填入隙縫深度，進而 達到止漏的效果；又同頁先前技術第2 段最後3 行揭露 高壓泵浦組利用電動工具驅動推桿將進入推料筒內的樹 脂經由出料孔推出，使樹脂能夠順利經由注射器注入施 　　　　工部位之技術內容。顯見被證20已教示高壓泵浦組可利 　　　用電動工具驅動推桿將推料筒內的樹脂經由出料孔推出 　　，再經注射器注入施工部位，且施工部位為一般為具有 　相當長的距離及深度的隙縫，注射器注射時自然需儘可 能深入隙縫，方能達到灌注的最佳效果，而推桿之作用 主要係將樹脂推出經由注射器灌注到隙縫中。被證20雖 未揭露系爭專利「灌膠槍上設有一內徑為0.5 至2 公釐 的灌膠針管」技術特徵，惟由被證20之教示及建議可知 注射器要注入深的縫隙自然需配合直徑較小之注射頭， 故系爭專利利用內徑為0.5 至2 公釐的灌膠針管僅係被 證20之注射器口徑之簡易改變或附加連結較小直徑之注 射針頭即可達成相同之灌膠功能。又被證20以推桿推出 樹脂雖與系爭專利利用螺桿推出樹脂之構件有差異，惟 該等推出樹脂之結構皆為習知技術之簡單運用，螺桿結 構僅為推桿結構之簡單轉換，即能達到推動樹脂流動之 相同功能。至於系爭專利之控制灌膠的控制件，僅為一 般控制流體流動之習用構件。從而，系爭專利請求項5 利用「控制件」、「螺桿」、「內徑為0.5 至2 公釐的 灌膠針管」來控制及壓送膠體而使膠體注入極細微位置 時，於所屬技術領域中具有通常知識者能輕易思及，而 更換或附加較小管徑的注射頭或針管以達到灌注目的， 灌膠控制件僅為注射器或灌膠槍的習用構件，壓出膠體 之螺桿為習用之推桿結構的簡單轉換。 　　　⑶系爭專利與被證19、被證20均為用於建築物灌注處理之 　　　裝置，系爭專利與被證19、被證20皆由基座、驅動裝置 　　、料桶、送料組件等構件所組成，並用於解決膠體灌注 　縫隙等問題，三者間存有相同之技術手段，具有共通之 組合結構，係屬建築物灌注處理裝置之相關技術領域。 對於建築物灌注處理裝置所屬技術領域中具有通常知識 者而言，組合被證據19及被證20間關連技術之動機係屬 明顯。從而，在被證19及被證20與系爭專利使用之裝置 皆係為解決縫隙灌注膠體之問題，被證據19已揭露主機 體、傳動單元、料槽及幫浦等灌注機結構，又系爭專利 欲利用具有螺桿、內徑小的灌膠針管結構來提供最佳之 灌注效果，建築物灌注處理裝置中具有通常知識者自有 參酌被證20之推桿、注射器等結構。是以，建築物灌注 處理裝置所屬技術領域中具有通常知識者自有引用及組 合被證19及被證20之動機。 ⑷依上述，系爭專利請求項5 之控制件技術特徵，僅為被 　　　　證20注射器的習用構件；系爭專利請求項5 之「螺桿」 　　　　、「內徑為0.5~2 公釐的灌膠針管」技術特徵，分別為 　　　被證20推桿結構的簡易轉換及注射針頭的簡易更換或附 加，故系爭專利請求項5 整體技術特徵已為所屬技術領 域中具有通常知識者，依被證19、20之組合的技術內容 顯能輕易完成，被證19、20之組合可證明系爭專利請求 　　 項5 不具進步性。 　　⒒被證20、21之組合可證明系爭專利請求項5 不具進步性： ⑴依前述，被證20未揭露系爭專利請求項5 之「灌膠槍上 設有一內徑為0.5 至2 公釐的灌膠針管，以及一控制灌 膠的控制件，且該送料組件上設有一壓力指示計」及「 　　　　送料組件包含有一受控於馬達之螺桿，該螺桿鄰近該出 　　　料口處」技術特徵。 　　⑵由被證21說明書第7 頁第11至14行記載「灌注機10，整 　　體是包括由機架11、機箱20、壓力泵浦22、電鑽30、料 　桶40、開關閥52與噴頭53，所組合構成」之內容，且圖 式第1 圖揭露灌注機具有高壓錶、高壓料管、噴頭、開 關閥等構件。顯見系爭專利請求項1 、5 之「建築物表 面膨拱之結合裝置」、「基座」、「驅動裝置」、「驅 動件」「料桶」、「送料組件」、「壓力指示計」、「 管件」、「灌膠槍」及「控制件」等構件，亦已被被證 21之灌注機10、機箱20、電鑽30、電鑽30之驅動件、料 桶40、壓力泵浦22、高壓錶50、高壓料管51、開關閥52 及噴頭53等構件所揭露。又被證21之機箱內部設有齒輪 組，故系爭專利之「容室」技術特徵，亦已為被證21之 機箱實質隱含有容室空間所揭露。再由被證21第1 圖可 知其料桶係設於過濾座及壓力泵浦上，料桶具有容膠室 ，並設有與容膠室連通之出料口，與系爭專利之料桶設 於基座上，兩者設置位置有差異。從而，被證21未揭露 系爭專利之「料桶係設於基座」、「灌膠槍上設有一內 徑為0.5 至2 公釐的灌膠針管」及「馬達送料組件包含 有一受控於馬達之螺桿，該螺桿鄰近該出料口處」技術 特徵；其中被證21未揭露系爭專利之「料桶係設於基座 」技術特徵，然如前所述，為被證20所揭露。 　　　⑶被證20、21雖未揭露系爭專利請求項5 之「灌膠槍上設 　　　有一內徑為0.5 至2 公釐的灌膠針管」及「馬達送料組 　　　　件包含有一受控於馬達之螺桿，該螺桿鄰近該出料口處 　　　」技術特徵。然由被證20第5 頁先前技術第1 、2 段， 　　　　已教示高壓泵浦組可利用電動工具驅動推桿將推料筒內 　　　的樹脂，經由出料孔推出，再經注射器注入施工部位， 　　且施工部位一般為具有相當長的距離及深度的隙縫，注 　射器注射時自然需儘可能深入隙縫，方能達到灌注的最 佳效果，而推桿之作用主要係將樹脂推出經由注射器灌 注到隙縫中。又被證21說明書第6 頁第4 至7 行記載「 應用在建築結構體漏水間隙的灌注液施工作業的灌注機 ，設計可拆組式的動力源與料桶，能提供超高壓力，不 需氣壓源，重量輕，攜帶省力移動方便，不需特別訓練 即可操作，可有效灌注至細微縫隙的優點」，可知被證 21亦已教示灌注機可利用動力源將止水劑有效灌注至細 微縫隙。被證20、被證21雖未揭露系爭專利「灌膠槍上 設有一內徑為0.5 至2 公釐的灌膠針管」技術特徵，惟 由被證20、被證21之教示及建議可知注射器及噴頭要注 入深的縫隙自然需配合直徑較小之注射頭，故系爭專利 利用內徑為0.5 至2 公釐的灌膠針管僅係被證20注射器 及被證21噴頭之口徑的簡易改變或附加連結較小直徑之 注射針頭即可達成相同之灌膠功能。又被證20以推桿推 出樹脂雖與系爭專利利用螺桿推出樹脂之構件有差異， 且被證21說明書第7 頁第19至20行揭露機箱是被安裝於 機架上，機箱內部設有齒輪組，機箱上端設電鑽固定座 ，可供樞接電鑽以導通動力源之技術內容。可知被證21 可利用電鑽驅動機箱內齒輪組轉動以提供旋轉動力之技 術內容。被證20、被證21雖未揭露系爭專利請求項1、5 所示之驅動件驅動馬達再轉動螺桿之技術特徵，惟被證 20利用電動工具之轉動帶動推桿推出樹脂，被證21利用 鑽頭之轉動帶動機箱內部齒輪組轉動，而壓出止水劑， 該等推出樹脂之結構皆為利用電動工具（電鑽）之旋轉 來驅動馬達或可轉動機構等中間介質，以帶動螺桿旋轉 ，為習知技術之簡單運用，且螺桿結構僅為推桿結構及 齒輪箱轉動結構之簡單轉換，能達到推動樹脂流動之相 同功能，並未有產生無法預期之功效。從而，系爭專利 請求項5 利用「螺桿」、「內徑為0.5 至2 公釐的灌膠 針管」來控制及壓送膠體而使膠體注入極細微位置時， 所屬技術領域中具有通常知識者自能輕易思及，而更換 或附加較小管徑的注射頭或針管以達到灌注目的，壓出 膠體之螺桿為習用之推桿結構或齒輪箱結構的簡單轉換 。 　　　⑷系爭專利與被證20、被證21均為用於建築物灌注處理之 　　　裝置，系爭專利與被證20、被證21皆由基座、驅動裝置 　　、料桶、送料組件等構件所組成，並用於解決膠體灌注 　縫隙等問題，三者間存有相同之技術手段，具有共通之 組合結構，係屬建築物灌注處理裝置之相關技術領域。 對於建築物灌注處理裝置所屬技術領域中具有通常知識 者而言，組合被證20及被證21間關連技術之動機係屬明 顯。從而，在被證20及被證21與系爭專利使用之裝置皆 係為解決縫隙灌注膠體之問題，被證21已揭露機架、電 鑽、料桶及壓力泵浦等灌注機結構，又系爭專利欲利用 具有螺桿、內徑小的灌膠針管結構來提供最佳之灌注效 果，建築物灌注處理裝置中具有通常知識者自有參酌被 證20之推桿、注射器等結構。是以，建築物灌注處理裝 置所屬技術領域中具有通常知識者自有引用及組合被證 20及被證21之動機。 　　　⑸依上所述，系爭專利請求項5 之「內徑為0.5 至2 公釐 　　　　的灌膠針管」技術特徵，為被證20注射針頭及被證21噴 　　　頭的簡易更換或附加；系爭專利請求項5 之「馬達結合 　　螺桿」技術特徵，為被證20推桿結構及被證21齒輪組結 　構的簡易轉換，故系爭專利請求項5 整體技術特徵已為 所屬技術領域中具有通常知識者，依被證20、21組合之 技術內容顯能輕易完成，被證20、21之組合可證明系爭 專利請求項5 不具進步性。 　　　⑹上訴人雖指稱：被證19至21皆為高壓灌注機之設備，為 　　　　應用於抓漏作業中修補建築物結構漏水問題的設備，係 　　　以高壓將填注材料推出至牆壁結構內部的裂縫中，藉由 　　持續注入填注材料之推擠作用使填注材料深入裂縫，其 　灌膠之工作壓力高等語；然而系爭專利為處理建築物表 　　　　面膨拱現象的技術領域，膨拱現象係指瓷磚、地磚或粉 　　　　刷層產生空心隆起的現象，粉刷層或瓷磚之建築物表面 　　　結構係具脆而易碎及厚度相對較薄，無法承受高壓，且 　　系爭專利中應用於解決膨拱問題之推料壓力係遠小於被 　證19至21中用於抓漏作業中高壓灌注機應用之工作壓力 ，被證19至21之高壓灌注機難以應用於系爭專利之技術 領域，故系爭專利請求項5 具有進步性云云（見本院卷 第142 至143 、190 頁）。惟系爭專利與被證19、20及 21均為用於建築物灌注處理之裝置，而系爭專利請求項 　　　　5 未界定結合裝置之使用壓力，僅於說明書中載明係用 　　　　於處理建築物表面膨拱現象的技術領域，故系爭專利之 　　　裝置並非僅能使用於建築物表面膨拱之處理。況系爭專 　　　　利與被證19、20及21均具有基座、驅動裝置、料桶、送 　　　料組件等主要組成構件，並可作為膠體或其他流體材料 　　之灌注使用。被證19、20及21為能將灌注液體注入縫隙 　中須使用較高之壓力，而較高壓力之產生主要取決於驅 動裝置之運作，該所屬技術領域中具有通常知識者為配 合縫隙之結構強度，自會調整驅動裝置之輸出馬力來控 制輸出之壓力，且被證19及21亦設有壓力指示計，自能 提供使用者進行該些裝置施工之壓力控制。從而，被證 19、20及21之灌注裝置經具有通常知識者操作方式之簡 易改變，即可達成與系爭專利相同之使用壓力及功效， 故被證19、20及21足可應用於系爭專利之技術領域。上 訴人主張並不足採。 　　　⑺上訴人稱，被證19至21亦未揭示「灌膠槍上設有內徑為 　　　　0.5 至2 公釐的灌膠針管」及「該送料組件包含有一受 　　　控於馬達之螺桿，該螺桿鄰近於該出料口處，該螺桿連 　　接一管件，該管件一端連接該灌膠槍」等技術特徵，且 　習知用於抓漏作業之高壓灌注機的出料口係為一種「止 水針」結構，由於抓漏作業中所用之填注材料黏度高而 流動阻力大（被證20說明書第6 頁第1 至4 行亦有記載 ），出料口之孔徑太小將使填料無法被輸出，市面上用 於高壓灌注之「止水針」產品內徑皆為4mm 以上，故被 證19至21欠缺變換或附加「內徑為0.5 至2 公釐的灌膠 針」的動機，系爭專利請求項5 具有進步性云云（見本 院卷第143 至144 、191 頁）。惟被證19至21未揭露系 爭專利之「灌膠槍上設有內徑為0.5 至2 公釐的灌膠針 管」及「該送料組件包含有一受控於馬達之螺桿，該螺 　 桿鄰近於該出料口處，該螺桿連接一管件，該管件一端 連接該灌膠槍」技術特徵，然被證19至21均能將灌注液 注入縫隙中，且被證21於說明書第5 頁第1 段載明可有 效灌注至細微縫隙，顯見被證19至21之灌注裝置並不限 制僅在較大縫隙空間使用，而可適用於大小不同之縫隙 使用。為配合縫隙空間之大小，建築物灌注加工業所屬 技術領域中具有通常知識者自有依被證19至21處理大小 不同之縫隙之動機，而能輕易思及並選用或附加口徑大 小不同之灌注針頭，再配合使用適當之灌注填料，而達 到與系爭專利相同之灌注功效。另系爭專利與被證19至 21主要皆係利用電動工具之轉動帶動推料機構來推出填 料，雖其推料機構有差異，惟系爭專利所利用螺桿轉動 推出填料之技術，係為灌注裝置所屬技術領域中具有通 常知識者依被證19至21所使用推桿或齒輪機構等結構的 簡單轉換，即可達成與系爭專利使用螺桿推料之相同結 果，並未產生無法預期之功效。是以系爭專利請求項5 為被證19、20組合與被證20、21組合之技術內容的簡單 改變，而不具進步性。上訴人此部分主張並不足採。 　　⒓綜上，被上訴人等雖提出被證16、19至20及鑑定報告，然 　　 該等證據不足證明系爭專利請求項5 不具新穎性；惟被證 19、20及被證20、21之組合可證明系爭專利請求項5 不具 進步性，是以系爭專利請求項5 具有得撤銷事由。 ㈡被上訴人久勝公司在陸軍官校中正堂抑制階梯白華現象之行 為，不為系爭專利效力所及： ⒈按99年9 月12日施行之專利法第108 條準用第57條第1 項 　第1 款規定「發明專利權之效力，不及於下列各款情事： 為研究、教學或試驗實施其發明，而無營利行為者。」 ，所謂研究、教學或試驗，不僅指學術性研究、教學或試 驗，亦包含工業上之研究、教學或試驗。 ⒉被上訴人等對於系爭產品落入系爭專利請求項5 之專利權 範圍，對於上訴人提出的鑑定報告書中於100 年5 月15、 16日在陸軍官校有實施落入系爭專利請求項5 的技術，均 表示亦不爭執（見本院卷第180 、234 頁）。 　　⒊被上訴人抗辯上訴人雖指侵權行為係被上訴人久勝公司於 　　　100 年5 月15、16日，為陸軍官校中正堂無償實施之「階 　　梯白華現象的抑制之實驗」（參原證4 附件三第22至26頁 　　　照片），不為系爭專利效力所及等語（見被證22，原審卷 　　　二第249 、255 至267 頁）。查證人陸軍官校中校郭○○ 　　於原審已證稱被上訴人久勝公司在陸軍官校中正堂所實施 　 之「階梯白華現象的抑制之實驗」，沒有收取費，只是實 驗行為等語（見原審卷二第293 頁），是被上訴人久勝公 司就此無營利之行為。 　　⒋上訴人於原審言詞辯論時更正主張：被上訴人等侵害系爭 　　　專利之時間自100 年5 月在陸軍官校使用至101 年7 月31 　　日以前等語（見原審卷二第9 頁）。被上訴人久勝公司則 　否認於陸軍官校實驗行為以外時有侵害系爭專利之行為。 經查，上訴人就被上訴人久勝公司於陸軍官校實驗時期以 外而有侵害系爭專利行為，提出被上訴人陳財佑在各建物 之廣告看板照片（見上證2 至4 ），惟該等照片僅顯示被 上訴人陳財佑於廣告上表示「防水捉漏」「非破壞性維修 專利工法」等情，然由該廣告看板所刊登之營業項目主要 為抓漏、壁癌及宅修的施工，且依被上訴人陳財佑到庭表 示其尚有其他防水捉漏工法等情（見本院卷第236 頁以下 ），顯然被上訴人久勝公司擁有多項抓漏、壁癌施工方法 ，自不能以該廣告看板照片，即認該公司一定係以系爭專 利實施；又上訴人另於原審提出之原證4 鑑定報告附件三 所示之五甲派出所、高雄縣政府地方稅務局、郵局、高雄 縣政府警察局鳳山分局、樹德科大、和春科大等處僅顯示 有白華現象，該等照片亦不能證明被上訴人久勝公司有使 用系爭專利之相關工法之事實，故依上訴人所提出之證據 尚難認定被上訴人久勝公司、陳財佑具有侵害系爭專利之 行為。 ⒌依上所述，上訴人所提出之證據，未能證明被上訴人等於 100 年5 月後有其他侵害系爭專利之事實，故系爭產品僅 於100 年5 月15、16日在陸軍官校使用，該使用屬實驗性 質，不具營利性質，符合專利法第108 條準用第57條第1 項第1 款規定，非系爭專利效力所及。 ⒍上訴人雖指稱，被上訴人實驗使用係屬於研發過程中的實 驗，如果研發完成，即知技術該如何實施，已非實驗，另 　　　沒有收費不代表是實驗，沒有收費係因久勝公司試作，以 　　　招攬生意云云（見本院卷第181 頁）。惟被上訴人久勝公 　　　司在陸軍官校中正堂所實施之階梯白華現象的施工方法， 　　由上訴人提出之原證4 鑑定報告附件三照片所示，並無法 　 判斷該施工方法已研發完成，且上訴人未提出被上訴人有 以侵害系爭專利方法而應用於商業上實施之事實。故上訴 　　　人認為已屬研發完成之技術，並不足採。 　㈢上訴人之專利侵害請求權未罹於消滅時效： 　　⒈被上訴人等抗辯上訴人於101 年7 月16日委託律師寄發之 存證信函及所提出原證4 之鑑定報告上顯示上訴人於101 年4 月5 日委託鑑定單位鑑定，是其於101 年4 月5 日前 已知悉被上訴人久勝公司有使用系爭專利之行為，上訴人 遲至103 年4 月11日始提起本件訴訟，已罹於2 年之消滅 時效期間云云（見本院卷第266 頁以下）。 ⒉按加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，則被害人之 請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新 起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在 繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使 損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉 後起算（最高法院86年度台上字第1798號判決參照）。 本件上訴人主張被上訴人等侵害系爭專利時間除100 年5 月15、16日在陸軍官校外，另主張被上訴人久勝公司、陳 財佑於起訴後仍在營業場所懸掛上述之廣告看板，認有繼 續侵害系爭專利等情，並以上證2 至4 為證，故上訴人係 以被上訴人等以該廣告看板上之專利工法用語認持續侵害 系爭專利，其主張雖不能證明被上訴人久勝公司使用系爭 專利技術，但依形式而觀，其認被上訴人久勝公司於起訴 後仍持續侵害系爭專利，依前揭說明，上訴人知悉最終本 件損害時起，尚未逾2 年消滅時效期間，故被上訴人等抗 辯時效消滅，尚不足採。 六、綜上所述，本件被上訴人等提出之被證19至21可證明系爭專 利請求項5 不具進步性，而有應撤銷之原因，依智慧財產案 件審理法第16條第2 項規定，上訴人於本件民事訴訟不得對 被上訴人等主張權利；又依上訴人所提證據資料亦無法證明 被上訴人等有何共同侵害或幫助侵害系爭專利之行為。從而 ，上訴人依修正前專利法第84條第1 項、民法第185 條第1 、2 項規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人20萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息，即有未合，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗， 應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予 駁回。上訴人於本院追加聲明，請求被上訴人等不得未經上 訴人同意而實施系系爭專利行為，亦屬無據，其追加之訴應 予駁回。 七、本件事證已臻明確，上訴人請求侵害系爭專利損害賠償、排 除及防止侵害，與兩造之其餘攻擊、防禦方法和未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依智慧財產案 件審理法第1 條，民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　　105 　年　　4 　月　　28　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第二庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　蔡惠如 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林秀圓 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李維心 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項 但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。（均須按他造當事人之 人數附繕本，「切勿逕送上級法院」） 中　　華　　民　　國　　105 　年　　4 　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　周小玲 附註： 民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。