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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度民著上易字第11號 上　訴　人　謝貽菱 訴訟代理人　呂聿雙律師 被　上訴人　浙江金陵機械有限公司 法定代理人　陳文祥 被　上訴人　上海雙手機電有限公司 法定代理人　陳文祥 上二人共同 訴訟代理人　張文輝律師 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中 華民國104 年6 月8 日本院103 年度民著訴字第84號第一審判決 提起上訴，本院於105 年1 月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另 有規定外，適用臺灣地區之法律。侵權行為依損害發生地之 規定；但臺灣地區之法律不認其為侵權行為者，不適用之。 ；大陸地區之法人、團體或其他機構，其權利能力及行為能 力，依該地區之規定。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 41條第1 項、第50條、第46條第2 項分別定有明文。因侵權 行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，為民事訴訟法第15條 第1 項所明定。所謂行為地，凡為一部實行行為或其一部行 為結果發生之地均屬之，最高法院56年台抗字第369 號著有 判例。本件被上訴人浙江金陵機械有限公司（下稱浙江金陵 公司）、上海雙手機電有限公司（下稱上海雙手公司）係大 陸地區法人，故本件法律關係涉及大陸地區之人民，被上訴 人主張上訴人侵害其著作權而起訴請求損害賠償，其性質為 私法爭訟，故就被上訴人部分，自應適用臺灣地區與大陸地 區人民關係條例以定本件之管轄及準據法。被上訴人主張上 訴人之侵害著作權之行為地在我國境內，揆諸前開說明，應 由我國法院管轄，並適用我國法律。 二、按外國人之著作，依條約、協定、或其本國法令、慣例，中 華民國人之著作得在該國享有著作權者，得依本法享有著作 權，我國著作權法第4 條第2 款定有明文。我國自民國91年 1 月1 日加入世界貿易組織（WTO)，該組織與貿易有關之智 慧財產權協定（TRIPS ）第3 條約定，就智慧財產權保護而 言，每一會員給予其他會員國民之待遇，不得低於其給予本 國國民之待遇。我國與大陸均為世界貿易組織會員國，被上 訴人之著作屬受我國著作權法保護之著作，在我國應受著作 權法之保護。 三、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密 法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交 易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟 事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管 轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織 法第3 條第1 款、第4 款及智慧財產案件審理法第7 條分別 定有明文。本件係著作權法所生之第二審民事事件，符合智 慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權 。 乙、實體方面： 一、被上訴人主張： ㈠被上訴人浙江金陵公司係於西元1987年成立，被上訴人上海 雙手公司為浙江金陵公司之關聯企業，係於2002年成立，自 2003、2004年起，浙江金陵公司與上海雙手公司共同研發並 銷售發電機等相關系列產品至世界各地，為經營品牌，自行 創造設計「SUNSHOW 及圖」，其設計圖如原證3 號（如本判 決附件4 所示），「SUNSHOW 」源自於雙手之音譯，因認為 「SUNSHOW 」的發音與中文詞組「雙手」非常近似，因而創 造了全新英文單詞「SUNSHOW 」，取其音譯，同時並將「上 海雙手機電有限公司」的英文名稱定為「SHANGHAI SUNSHOW MECHANICAL AND ELECTRICAL CO.,LTD 」。附件1 logo圖形 （下稱系爭S 圖）象徵著上下交錯緊握的雙手，代表被上訴 人上海雙手公司的名稱「雙手」，被上訴人並以「SUNSHO W 」向各國申請註冊商標，用以行銷其生產之產品，被上訴人 享有「SUNSHOW 及圖樣」之著作權，至為明顯。被上訴人浙 江金陵公司與上海雙手公司以「SUNSHOW 」向中國及各國申 請註冊並共同擁有之註冊商標，並申請外觀設計專利，同時 以「SUNSHOW 」商標作為品牌行銷系列產品，在全世界最大 之阿里巴巴網站作行銷推廣，同時亦在世界各國參展，行銷 世界十餘年，在業界享有盛名。且以「SUNSHOW 」為關鍵字 利用Google搜尋引擎搜尋網路，「SUNSHOW 」的圖片搜尋結 果全為被上訴人「SUNSHOW 」之系列產品，搜尋結果第1頁 有一半以上網站均為與「SUNSHOW 」系列產品有關之網站（ 如：www.alibaba.com/showroom/sunshow-generator .html 等），顯見被上訴人「SUNSHOW 及圖」商標在業界已有一定 之知名度。詎料，上訴人竟抄襲被上訴人享有著作權「SUNS HOW 及圖樣」，向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註 冊商標，被上訴人之「SUNSHOW 及圖」在業界享有盛名，上 訴人有充分接觸被上訴人「SUNSHOW 及圖」之機會，上訴人 申請註冊之「SUNSHOW 」商標圖樣，由「SUNSHOW 」及幾何 圖形所構成（如本判決附件2 申請註冊號第00000000 號 「 SUNSHOW 及圖」商標，下稱264 號商標），與被上訴人在中 國及世界各國申請之由附件1 所示「SUNSHOW 」及幾何圖形 所構成之商標圖樣相較，均有完全可同之英文「SUNSHOW 」 字樣，圖形亦幾乎百分之百相同，應屬構成相同或近似之商 標，顯已侵害被上訴人之著作權，爰依著作權法第84條及第 88條，提起本件訴訟。 ㈡並於本院審理時補陳略以： ⒈系爭S 圖形並非簡單圖形，而係結合上下幾何圖形結合成整 體圖面，呈現且象徵上下交錯緊握之雙手，其整體創作具有 獨特性，並表現出原創性，用以代表被上訴人上海雙手公司 的名稱「雙手」，被上訴人並以「SUNSHOW 」向各國申請註 冊商標，用以行銷其生產之產品，可知「SUNSHOW 」為被上 訴人全新創造，英文並無此單詞，源自於雙手之音譯，此lo go圖形象徵著上下交錯緊握的雙手，為一整體之設計，整體 完整表達設計者之創作。至於上訴人所援引註商標圖樣，不 論在設計圖樣之形狀、樣式、尺寸、角度等重要設計元素上 ，均與被上訴人自行創造設計「SUNSHOW 及圖」有顯著不同 。 ⒉被上訴人浙江金陵公司及上海雙手公司之法定代理人皆為陳 文祥，均係陳文祥十數年戮力經營之公司，「SUNSHOW 及圖 」為身為兩家公司之經營者陳文祥親自為兩家公司所設計， 並將著作權歸屬於兩家公司所共有。原審原證3 號設計圖中 ，詳細設計圖樣之形狀、樣式、尺寸、角度、等重要設計元 素，加上被上訴人於2003年3 月9 日即以「SUNSHOW 及圖」 在中國申請商標並獲得註冊，此足以證明「SUNSHOW 及圖」 確為被上訴人公司法定代理人所設計，其著作權確為被上訴 人浙江金陵公司及上海雙手公司所有。且被上訴人於2003年 3 月9 日即以「SUNSHOW 及圖」在中國申請商標並獲得註冊 ，依著作權法第13條第1 項之規定，自應推定被上訴人為原 審原證4 號所示圖樣著作之著作人。 ⒊被上訴人從未授權保利安國際有限公司（下稱保利安公司） 在臺灣聲請商標註冊，因「SUNSHOW 及圖」遭上訴人惡意抄 襲搶註，被上訴人為主張權利，故聲請保利安公司負責人○ ○○出庭作證，○○○雖基於其自身利益考量，證稱當初申 請商標註冊有獲得被上訴人授權，與被上訴人主張不同，此 已足證○○○與被上訴人並無串證之可能，惟○○○承認其 申請商標註冊，係直接援用被上訴人「SUNSHOW 及圖」，此 與被上訴人主張在本件主張完全相同，亦與被上訴人在智慧 局所提出之陳述意見書完全一致，並無矛盾之處，至於被上 訴人當初有無授權保利安乙節，並不影響保利安公司直接援 用被上訴人「SUNSHOW 及圖」申請商標註冊之事實，加上被 上訴人申請「SUNSHOW 及圖」商標註冊之申請日在保利安公 司申請日之前，更足證被上訴人主張確屬真實，與證人○○ ○所述保利安公司直接援用被上訴人「SUNSHOW 及圖」申請 商標一致，並無任何矛盾之處。 ⒋觀諸上訴人264 號商標與被上訴人所有原審原證4 號「SUNS HOW 及圖」，整體觀察比較後，其二者於外觀上幾近相同。 且經比對雙方所設計之圖案，無論上下幾何圖形排列方式、 呈現方式、型態均甚為相似，就細部觀察，兩者之圖案外觀 亦甚為近似，均有強調交錯緊握之雙手，僅上下圖樣之密合 程度略有不同，以一般理性閱聽大眾之反應或印象整體觀察 後確認屬實，而以二者近似之程度，實無從想像上訴人264 號商標，如非抄襲自被上訴人原審原證4 號「SUNSHOW 及圖 」所示圖樣，何以致之。而被上訴人代理商保利安公司負責 人○○○已承認該公司2004年3 月19日申請之註冊第000000 00號「SUNSHOW 及」商標（下稱653 號商標，如本判決附件 3 所示），係直接援用被上訴人「SUNSHOW 及圖」。保利安 公司申請之653 號商標，非僅僅只是「SUNSHOW 」一詞，上 訴人既自認知悉被上訴人代理商以保利安公司名義申請之65 3 號商標，上訴人嗣後申請註冊264 號商標，與被上訴人代 理商以保利安公司申請之653 號商標，二者幾乎完全相同， 顯見上訴人申請註冊264 號商標係抄襲自被上訴人代理商以 保利安公司申請之653 號商標。 二、上訴人抗辯則以： ㈠被上訴人之「SUNSHOW 」字語係為一種標語，且僅是將最基 礎普遍可見、人盡能識之「SUN 」與「SHOW」2 單字予以簡 單組合，組合之方法並無表達出有何創意，組合後也未賦予 該標語有何獨特意義內涵，顯無特定內容，亦無創意表達， 不具最低標準之創作性，依著作權法第3 條第1 項第1 款、 第9 條第1 項第3 款，不受著作權法之保護。且著作權屬於 私權，著作權人對於其權利之存在，應負舉證之責，故被上 訴人應就：創作人之身分、創作能力與知識、創作時間、創 作過程、創作記錄與草圖、獨立創作非出於抄襲等權利發生 事項，自行舉證，否則無從證明其權利存在。再者，原證3 號「SUNSHOW 及圖」必定為自然人所創作，而二被上訴人均 為法人組織，不可能從事創作，則實際之創作人究為何人？ 二被上訴人又是如何自該創作人處取得著作權？二被上訴人 如何成立共有關係？共有比例為何？被上訴人均應舉證證明 之，否則亦無從證明其權利存在。被上訴人提出之原證3 設 計圖，不僅沒有製作日期之記載，也無相關人員之簽章，並 無證據能力。更有甚者，原證3 「SUNSHOW 及圖」前於2004 年3 月19日由保利安公司於我國申請商標，被上訴人則於同 年3 月9 日於大陸地區申請商標，二者申請時間極為接近， 足見當時保利安公司與被上訴人即同時執有原證3 「SUNSHO W 及圖」，則究竟何人方為原始之創作人？彼此間之法律關 係為何？更增疑義，被上訴人亦應舉證證明之。 ㈡系爭S 圖之基本結構及直觀印象，係一英文字母「S 」，而 作細節之變化。惟「S 」屬公共領域，對於「S 」之細節變 化，必然受限於「S 」本身之既有架構，而無太多之自由發 揮空間，表達方法受限。故對於公共領域之既有文字，在「 實質近似」之構成要件上，應採取更嚴格之標準，對近似的 要求，應採取完全相同之標準，始能成立「實質近似」，否 則無異假借著作權，將原屬公共領域之公共財劃歸私人，使 著作權之保護過於浮濫，人民動輒得咎，殊非著作權法保護 創作之立法本意。 ㈢264 號商標之直觀印象為兩片拼圖相扣之意象，予人整體緊 密結合之觀感，觀者會認為其為一「圖形」，而不會認為是 文字「S 」，事實上其形狀也與「S 」相去甚遠；而系爭S 圖之直觀印象為「S 」，無論是實心線條與中間空隙，均強 調「S 」之曲線感，觀者一望即知係發源自「S 」而來，二 者截然不同。264 號商標之整體結構為一體成形之正六角形 ，中無空隙，所強調者是結合相扣之概念，構成一整體；而「 系爭S 圖」之結構則為自中間拆開並錯位之「S 」，所強調 者是「S 」之曲線感，其間空隙亦成「S 」形狀，又再次強 調「S 」之概念，二者截然不同。264 號商標之設計內涵為 兩主體之結合相扣，希望傳達（廠商與客戶）合作無間、相 處和諧之精神；而「系爭S 圖」之設計內涵則係取自「SUNS HOW 」之字首，設計目的是襯托「SUNSHOW 」，用以加強對 文字的印象，二者截然不同。264 號商標之配色具對比性， 上半部為亮橘色，下半部為淺淡之灰點，藉由大反差之色調 ，彰顯不同區塊但緊密結合相扣之意象；而「系爭S 圖」之 上下半部均為「S 」的一部分，整體仍是強調「S 」之概念 ，並沒有強調不同區塊之意象，二者截然不同。264 號商標 之設計風格為抽象幾何之表現，六角形之結構予人抽象圖形 之觀感；而「系爭S 圖」之風格則為英文字母之變形，予人 寫實文字之觀感，二者截然不同。綜上，「系爭S 圖」僅在 完全相同之範圍內，才有原創性與可保護性，對於「實質近 似」之判斷，亦應限於完全相同之範圍內，始能成立。264 號商標與「系爭S 圖」不論於外在表達或內在意涵，均有顯 著之不同，自不構成「實質近似」，且為上訴人所獨立創作 ，亦無侵害被上訴人著作權之可能。 ㈣上訴人並未接觸被上訴人之「系爭S圖」： 被上訴人雖主張於世界各國申請商標或銷售商品，惟觀其證 據，均非於中華民國境內申請商標或銷售，自不得以他國之 商標或銷售，推斷臆測上訴人曾接觸被上訴人之「系爭S圖 」。上訴人對於「SUNSHOW 」標語之認識，乃自保利安公司 約十多年前於中華民國境內申請商標及銷售商品之行為而得 知，並於得知保利安公司解散後，始使用該標語，並非自被 上訴人處得知。被上訴人亦不得徒以「SUNSHOW 」標語之相 同，而論斷臆測上訴人曾接觸被上訴人之「系爭S 圖」。綜 上，被上訴人既未曾在中華民國境內申請商標及銷售商品， 自不得僅以薄弱之間接證據，以單純之理論上可能性，推斷 臆測上訴人曾接觸被上訴人之「系爭S 圖」。 ㈤原證3 圖式於我國係由保利安公司於93年3 月19日申請商標 並獲准註冊，十多年來從未有任何人對保利安公司提出商標 異議或侵權訴訟，外觀上應認保利安公司為我國之合法權利 人，上訴人不可能查知被上訴人之存在，被上訴人怠於行使 權利之結果，造成保利安公司為合法權利人之外觀，而上訴 人亦善意信賴此外觀，自不得以此苛責上訴人未盡查證義務 。嗣保利安公司於101 年解散，解散前更已停業多年，上訴 人於確認前揭事實後，向智慧局聲請廢止商標註冊，智慧局 於103 年4 月16日廢止註冊，上訴人始另行設計一圖式搭配 「SUNSHOW 」標語，另行申請商標。自上訴人之角度而言， 我國之合法權利人為保利安公司，而其商標已遭主管機關廢 止，公司亦已解散，智慧財產權之權利主體已不復存在，智 慧財產權隨同公司解散而消滅，在我國境內即屬無權利人之 狀態，而屬於公共領域，上訴人善意信賴智慧局之廢止審定 ，以及保利安公司解散之事實，已然善盡應盡之查證義務， 也完全遵照法定商標行政程序，實屬善意信賴我國商標登記 與公司登記制度之舉，並無過失。 三、被上訴人在原審起訴聲明：㈠上訴人應賠償被上訴人浙江金 陵公司新臺幣（下同）50萬元，暨自起訴狀送達之日起至清 償日止按年息5%計算之利息。㈡上訴人應賠償被上訴人上海 雙手公司50萬元，暨自起訴狀送達之日起至清償日止按年息 5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。原審判決：㈠ 上訴人應給付被上訴人浙江金陵公司、被上訴人上海雙手公 司各20萬元，及均自103 年12月1 日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由上 訴人負擔5 分之2 ，餘由被上訴人負擔。㈣本判決第1 項得 假執行。但上訴人如以20萬元為被上訴浙江金陵公司供擔保 後，得免為被上訴人浙江金陵公司假執行；上訴人如以20萬 元為被上訴人上海雙手公司供擔保後，得免為被上訴人上海 雙手公司假執行。㈤被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴 人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由 被上訴人等連帶負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。 ㈡上訴費用由上訴人負擔。至於被上訴人浙江金陵公司及上 海雙手公司就其敗訴部分，即請求逾20萬元本息部分及該部 分假執行之聲請，均未上訴，而告敗訴確定。 四、兩造不爭執下列事實（見本院卷第85頁及86頁之準備程序筆 錄）： ㈠被上訴人於95年6 月28日（申請日期93年3 月9 日）即取得 「SUNSHOW 及圖」（原審判決及本院判決附件1 所示）之中 國大陸註冊商標。 ㈡上訴人於103 年8 月16日（申請日期102 年1 月25日）取得 「SUNSHOW 及圖」（原審判決及本院判決附件2 所示）之臺 灣註冊第00000000號商標（即264 號商標）。 ㈢保利安公司於94年3 月16日（申請日期93年3 月19日）取得 「SUNSHOW 及圖」（原審判決及本院判決附件3 所示）之臺 灣註冊第00000000號商標（即653 號商標）。 ㈣上訴人自認在其申請264 號商標前，即已知悉保利安公司於 93年3 月19日申請之653 號商標（原審卷第148 頁正反面） 。 五、本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下（見本院卷第86頁之 準備程序筆錄）： ㈠原審判決及本院判決附件4 （即原證3 ）所示之「SUNSHOW 及圖」是否為被上訴人所創作而為著作權人？ ㈡原審判決及本院判決附件4 所示之「SUNSHOW 」字體是否為 標語而係著作權法第9 條第1 項第3 款之不得為著作權之標 的？圖樣部分是否具原創性？ ㈢上訴人是否具有侵害被上訴人附件4 所示之「SUNSHOW 及圖 」之著作權？ ㈣被上訴人得否依著作權法第88條第3 項規定，請求上訴人賠 償各20萬元？ 六、本院得心證之理由： 　㈠附件4 所示之「SUNSHOW 及圖」是否為被上訴人所創作而為 著作權人？而附件4 所示之「SUNSHOW 」字體是否為標語而 係著作權法第9 條第1 項第3 款之不得為著作權之標的？圖 樣部分是否具原創性？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第277 條定有明文。就著作權而言，主張擁有著作 權並據以主張權利者，著作權之存否乃係對己有利之事項， 自應由主張擁有著作權之一方負舉證證明權利存在之事實。 至於如何證明權利之存在，就創作者而言，必須保留創作過 程中所產生之原始文件或檔案。再按在著作之原件或其已發 行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著 作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人； 前項規定，於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定， 準用之，著作權法第13條定有明文。次按，我國著作權法係 採創作主義，著作人於著作完成時即享有著作權，惟著作權 人所享著作權，仍屬私權，與其他一般私權之權利人相同， 對其著作權利之存在，自應負舉證之責任。故著作權人為證 明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有 關事項之資料作為證明自身權利之方法，如日後發生著作權 爭執時，俾提出相關資料由法院認定之。所謂保留創作過程 所需之一切文件，作為訴訟上之證據方法，例如美術著作創 作過程中所繪製之各階段草圖。因此，著作權人之舉證責任 ，在訴訟上至少必須證明下列事項：(1) 證明著作人身分， 藉以證明該著作確係主張權利人所創作，此涉及著作人是否 有創作能力、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及 支援人力、是否能提出創作過程文件等。(2) 證明著作完成 時間，以著作之起始點，決定法律適用準據，確定是否受著 作權法保護。(3) 證明係獨立創作，非抄襲，藉以審認著作 人為創作時，未接觸參考他人先前之著作（最高法院99年度 台上字第3777號刑事判決、97年度台上字第1214、1671號民 事判決、92年度台上字第1664號民事判決意旨參照）。 ⒉另按，著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術 或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有 明文；故除屬於著作權法第9 條所列之著作外，凡具有原創 性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬 於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權 法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始 性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之 創作，而非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前 無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有 可資區別的變化，足以表現著作人之個性為已足（最高法院 99 年 度台上字第225 號判決參照）。美術著作，與圖形、 攝影、視聽等著作，同屬具有藝術性或美感性之著作，包含 繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法） 、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作（著作權 法第5 條第1 項各款著作內容例示第2 條第4 款規定參照） 。再下列各款不得為著作權之標的：…三、標語及通用之符 號、名詞、公式、數表、表格、簿冊、或時曆。著作權法第 9 條第1 項第3 款定有明文。 ⒊經查，被上訴人主張附件4 所示「SUNSHOW 及圖」為被上訴 人二公司所設計，並享有著作權，惟此為上訴人所否認，就 「SUNSHOW 」字體部分，上訴人抗辯係標語，不得享有著作 權等語。惟經本院審酌附件4 所示之「SUNSHOW 」字體，顯 屬一般性活字字體（type face ），欠缺思想、感情之原創 性，亦未具美學上之鑑賞價值，應認不可作為美術著作之標 的，且就附件4 所示之「SUNSHOW 」字體，被上訴人自承「 『SUNSHOW 』源自於雙手之音譯，因認為『SUNSHOW 』的發 音與中文詞組『雙手』非常近似，因而創造了全新英文單詞 『SUNSHOW 』」等語（原審卷第5 頁），故附件4 所示之「 SUNSHOW 」應屬英文「標語」之性質，則依著作權法第9 條 第1 項第3 款規定，即不得為著作權之標的。職是，被上訴 人就附件4 所示之「SUNSHOW 」字體不應享有著作權。 ⒋次查，被上訴人主張附件4 所示「SUNSHOW 及圖」之圖樣部 分，為被上訴人二公司法定代理人陳文祥所設計，並由被上 訴人二公司享有著作權，惟此亦為上訴人所否認，並辯稱附 件4 所示「SUNSHOW 及圖」之圖樣部分不具有原創性云云。 揆諸前揭規定，被上訴人自應就附件4 所示之「SUNSHOW 及 圖」之圖樣部分為其員工創作而具有原創性之有利事實負舉 證責任。被上訴人提出上開圖樣著作設計原稿影本（原審卷 第16頁）以及附件4 所示圖樣（與SUNSHOW 字體）由被上訴 人浙江金陵公司申請中國大陸地區商標註冊、並由被上訴人 上海雙手公司共有商標權之商標註冊證（原審卷第23頁正反 面）。經核附件4 所示圖樣非簡單的圖形，而係結合上下幾 何圖形結合成整體圖面，呈現上下交錯緊握之雙手，其整體 創作具有獨特性，並表現出原創性，是被上訴人所提證據足 資證明附件4 所示圖樣為具有創作性圖片之美術著作。又附 件4 所示圖樣業經被上訴人二公司申請並共有，而為中國大 陸地區商標權圖樣，有上開商標註冊證可憑，且由附件1 「 商標的詳細信息」所示，附件4 所示圖樣係於93年3 月9 日 申請做為商標圖樣等情，依著作權法第13條第1 項「在著作 之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通 常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該 著作之著作人」規定，自得推定被上訴人二公司為附件4 所 示圖樣著作之著作人。 ⒌再查，上訴人抗辯依其援引我國商標註冊第00000000號、第 00000000號、第00000000號、第00000000號、00000000號、 第000000000 號、第00000000號、第00000000號、第000000 00號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、0000 0000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第 00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號 、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第000000 00號、第00000000號商標之圖樣（見原審卷第151 至156 頁 、第177 至190 頁、本院卷第95至101 頁），被上訴人創造 設計「SUNSHOW 及圖」不具備原創性云云。惟查，上述各商 標之圖形，不論在設計圖樣之形狀、樣式、尺寸、角度等重 要設計元素上，均與被上訴人創造設計「SUNSHOW 及圖」有 顯著不同，亦非可如上訴人所主張將上開第00000000號商標 之圖樣經過旋轉後，再將旋轉後圖樣左右兩翼截除之多次加 工程序而得到之圖樣（如本院卷第110 頁所示），強行與附 件4 「SUNSHOW 及圖」比較，而得到兩者之圖樣相同或近似 之結論。況「SUNSHOW 」為被上訴人自行創造，源自於雙手 之音譯，附件4 「SUNSHOW 及圖」之圖樣並非簡單圖形，而 係結合上下幾何圖形結合成整體圖面，呈現且象徵上下交錯 緊握之雙手，其整體創作具有獨特性，並表現出原創性，符 合著作權法最低創意之保護要件，當然受著作權法之保護。 職是，上訴人上述抗辯，並非可採。承上，上訴人雖抗辯被 上訴人非附件4 所示圖樣著作之著作人，惟所提出之證據均 無法證明附件4 所示圖樣不具原創性，故本院因認被上訴人 確為附件4 之圖樣美術著作之著作權人。 ㈡上訴人是否具有侵害被上訴人附件4 所示之「SUNSHOW 及圖 」圖樣之著作權？ ⒈上訴人於103 年8 月16日取得之臺灣註冊商標「SUNSHOW 及 圖」之圖樣（如附件2 所示），與被上訴人所創作附件4所 示「SUNSHOW 及圖」之圖樣部分實質近似，並侵害被上訴人 著作財產權： 如前所述，被上訴人附件4 所示之「SUNSHOW 」字體非著作 權標的，上訴人即不能被認定侵害附件4 所示之「SUNSHOW 」字體著作權。另按，雖著作權法之相關規定均未見「抄襲 」之用語，惟按所謂抄襲，乃係剽竊他人之著作，並當作自 己所創作之謂，而據以認定抄襲之要件有二：即接觸及實質 近似（最高法院97年度台上字第3914號刑事判決意旨參照） 。其所謂著作之抄襲，應即係指著作之侵害，故實務上判斷 著作權是否受侵害之要件有二，即接觸與實質近似。又法院 於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就 認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎 調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。於 判斷「美術著作」此等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲 時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往 往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應 特加注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台 上字第6499號刑事判決意旨參照）。既稱「整體感覺」，即 不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對。且 著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判 定基準，無非由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷之必 要。經查，觀諸附件2 上訴人取得臺灣註冊商標即264 號商 標之圖樣部分與被上訴人附件4 所示「SUNSHOW 及圖」之圖 樣美術著作，整體觀察比較後，其二者於外觀上幾近相同。 且經比對雙方所設計之圖案，無論上下幾何圖形排列方式、 呈現方式、型態均甚為相似，就細部觀察，兩者之圖案外觀 亦甚為近似，均有強調交錯緊握之雙手，僅上下圖樣之密合 程度略有不同，本院以一般理性閱聽大眾之反應或印象整體 觀察後確認屬實，而以二者近似之程度，實無從想像264 號 商標之圖樣部分，如非抄襲自被上訴人附件4 所示「SUNSHO W 及圖」之圖樣，何以致之。故上訴人辯稱264 號商標為其 獨立創作，不論外在表達或內在意涵均與被上訴人附件4 所 示「SUNSHOW 及圖」之圖樣明顯不同云云，並不可採。 ⒉上訴人有侵害被上訴人著作權之過失存在： 再按，因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者 ，負損害賠償責任。著作權法第88條第1 項定有明文。上訴 人所使用附件2 取得臺灣註冊商標即264 號商標之圖樣部分 既侵害被上訴人之著作權，即應對被上訴人負損害賠償責任 。雖上訴人辯稱被上訴人既未曾在中華民國境內申請商標及 銷售商品，自不得僅以上訴人264 號商標之「SUNSHOW 」標 語與被上訴人著作權相同，而論斷臆測上訴人曾接觸被上訴 人之附件4 所示圖樣云云。惟查，上訴人自承其對於「SUNS HOW 」標語之認識「乃自保利安國際有限公司約十多年前於 中華民國境內申請商標及銷售商品之行為而得知，並於得知 保利安公司解散後，始使用該標語」之情，顯然上訴人應已 知悉保利安公司所使用之附件3 註冊商標即653 號商標所示 「SUNSHOW 及圖」，才參考使用於264 號商標並申請註冊， 即上訴人應能知悉其所參考並使用於264 號商標所示「SUNS HOW 及圖」已存在巿面之事實。況保利安公司所使用之653 號商標，係由被上訴人授權而在臺灣註冊使用，亦為證人即 保利安公司負責人○○○到庭結證明確（原審卷第216 至21 7 頁），是上訴人直接以參考保利安公司所使用之653 號商 標所示「SUNSHOW 及圖」圖樣，進而使用相同標語「SUNSHO W 」及實質近似與保利安公司所使用之註冊圖樣申請商標註 冊，難謂已盡查證注意義務。況且，被上訴人使用附件4 所 示「SUNSHOW 及圖」在世界各地生產、出口及售賣發電機、 電流發電機、發電機組、非陸地車輛發動機、非陸地車輛電 力發動機、泵（機器）、發動機或馬達部件、氣動焊接設備 、金屬加工機械、非陸地車輛傳動馬達及電動機（非陸地車 輛用）、汽油機、柴油機、引擎及馬達等貨品，並以「系爭 S 圖」在大陸註冊商標（96年10月21日公告），以附件4 所 示「SUNSHOW 及圖」之組合、「SUNSHOW 」、「SUNSHOW 及 圖」之圖樣於美國、加拿大、南非、阿猶、越南、澳門、巴 基斯坦、馬來西亞、尼日利亞、商標國際註冊馬德里體系延 至美國、歐盟、安哥拉、澳大利亞、贊比亞、意大利等國註 冊商標，註冊日介於2009年2 月9 日至2012年5 月30日間， 被上訴人為行銷產品印有產品目錄，且自2011年起至今在阿 里巴巴網路推廣，並於2007年至2013年期間在廣州、美國、 安哥拉、德國、越南、尼日利亞、巴基斯坦、馬來西亞、廣 州參加國際五金展、機械展、電力展、進出口貿易展等情， 有被上訴人提出之原證7 號至原證11號附卷可稽（見原審卷 第50至124 頁），上訴人既與被上訴人經營相同或類似產品 ，自為具有競爭關係之同業，難認其未接觸被上訴人附件4 所示「SUNSHOW 及圖」，又目前過失概念已有客觀化之傾向 ，其意涵「應注意而不注意」或「怠於交易上所必要之注意 」時，自應負過失責任，考量今日智慧財產侵權已成為現代 企業經營所應面臨之風險，因此事業於從事生產、製造與銷 售之際，較諸以往而言，應負有更高之風險意識與注意義務 ，避免侵害他人之智慧財產權，是事業從事生產、銷售行為 之際，自應就其所使用圖樣作最低限度的著作權查證，倘未 查證者，即有過失。是以上訴人在知悉被上訴人在臺代理商 保利安公司所使用之653 號商標所示「SUNSHOW 及圖」圖樣 之情形下，仍申請264 號商標並加以使用，縱非故意，惟上 訴人至少有應避免、能避免而疏未避免，致侵害被上訴人著 作權情事之發生，從而，上訴人至少因客觀注意義務之違反 而有過失，而具有侵害被上訴人附件4 「SUNSHOW 及圖所示 圖樣之美術著作侵權行為。 ㈢被上訴人得否依著作權法第88條第3 項規定，請求被告賠償 各20萬元？ ⒈按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者， 負損害賠償責任」，著作權法第88條第1 項定有明文。上訴 人既至少有侵害被上訴人著作財產權之過失，已如前述，自 應依上開條文對被上訴人負損害賠償責任。次按「依前項規 定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情 節，在新臺幣1 萬元以上1 百萬元以下酌定賠償額。如損害 行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5 百萬元」 ，著作權法第88條第3 項亦定有明文。 ⒉本件上訴人將如附件2 即264 號商標所示之實質近似於被上 訴人所有附件4 「SUNSHOW 及圖」所示圖樣申請商標註冊， 並未因著作之利用而取得直接之財產上利益，被上訴人以其 不易證明實際損害額，請求法院依侵害情節酌定賠償額，並 無不合，應由法院審酌著作之性質、被上訴人因侵權行為可 能受到之損害、上訴人可能獲得之利益、著作之利用方式等 因素，本於公平、合理之原則，酌定賠償額。經審酌上訴人 將如附件2 即264 號商標所示之實質近似於被上訴人所有附 件4 享有著作權圖樣於102 年1 月25日申請商標註冊，並於 103 年8 月16日取得臺灣商標權註冊，被上訴人則已於95年 6 月28日（申請日期93年3 月9 日）即取得「SUNSHOW 及圖 」大陸地區註冊登記，並提出原證5 被上訴人在世界各國以 「SUNSHOW 及圖」申請註冊之商標（已註冊）等一切情狀， 認被上訴人二公司請求著作財產權之損害賠償額，各以20萬 元為適當（逾此範圍之請求，核屬過高，已經原審判決駁回 確定）。 七、綜上所述，被上訴人於原審依著作權法第88條第1 項、第88 條第3 項規定，請求上訴人各給付被上訴人20萬元，暨自起 訴狀送達之日起即103 年12月1 日起至清償日止（見原審卷 第130 頁送達回證），按年息5%計算之法定利息部分，為有 理由，應予准許（逾此範圍之請求為無理由，業經原審判決 駁回）。是則原審判決為上訴人部分敗訴之判決，並依聲請 為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 　　不影響判決結果，爰不予一一論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條， 民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　2　　 月　　 4　　日 　　　　　　　　 　智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　陳忠行 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　熊誦梅 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾啟謀 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　105 　年　　2 　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　 　　　　　書記官　丘若瑤