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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度民著上易字第4號 上訴人即附 帶被上訴人　競爭力生技有限公司 法定代理人　王啟鴻 被上訴人即 附帶上訴人　富爾特數位影像股份有限公司 法定代理人　呂秋蓉 訴訟代理人　洪櫻珊 　　　　　　呂育瑋 　　　　　　朱洹槿 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中 華民國103 年12月19日本院103 年度民著訴字第60號第一審判決 提起上訴，本院於104 年10月1 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分 ，由附帶上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；被告 於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同 意變更或追加。民事訴訟法第446 條第1 項、第463 條準用 第255 條第2 項定有明文。查被上訴人富爾特數位影像股份 有限公司（下稱富爾特數位公司）於民國104 年9 月18日具 狀提起附帶上訴，其附帶上訴聲明為「上訴人之上訴駁回」 、「原判決除命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）9 萬 元，及自103 年8 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息之部分外，其餘部分廢棄。」、「前開廢棄部分， 上訴人應給付被上訴人21萬元，及自103 年8 月5 日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息。」、「第一、二審訴 訟費用由上訴人負擔。」、「附帶上訴人願供擔保請准宣告 假執行。」等（見本院卷第75頁），嗣於104 年10月1 日當 庭變更聲明為「原判決不利附帶上訴人部分廢棄。」、「前 開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付21萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」、 「附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。」等（見本院卷第85 頁），上訴人競爭力生技有限公司（下稱競爭力公司）並無 異議而為本案之言詞辯論（見本院卷第85頁），依首揭規定 ，應予准許，合先敘明。 貳、實體事項： 一、富爾特數位公司主張： 富爾特數位公司是富爾特科技股份有限公司之子公司，致力 於發行創意數位影像內容及影音素材，IMAGEMORE Ⓡ為被上 訴人自製自有之品牌，客戶可透過www.imagemore.com.tw網 站（下稱富爾特數位公司網站），辦理正版圖片授權使用許 可。如附件附圖一至附圖三之3 張圖片（合稱時簡稱系爭圖 片）乃富爾特數位公司挑選模特兒、設計腳本、聘請攝影師 運用其攝影技術所拍攝，具原創性而為著作權法所保護之著 作，富爾特數位公司將系爭圖片發表於富爾特數位公司經營 之圖庫網站網頁時，亦將專屬浮水印（IMAGEMORE ）附於圖 片之上，然富爾特數位公司於進行網路上非法授權圖片使用 查核時，發現競爭力公司在未經富爾特數位公司授權之情形 下，於其所架設之企業網站（http://www.herbc.com.tw/su bStory.htm）及部落格，重製及公開傳輸系爭圖片，而侵害 富爾特數位公司之著作財產權，又競爭力公司使用系爭圖片 乃營利之利用，且其侵權後態度不佳，又長期使用未經合法 授權之系爭圖片，造成富爾特數位公司在創作成本、訴訟投 入之嚴重損失，爰依著作權法第88條第1 、2 、3 項規定， 請求競爭力公司賠償30萬元本息（至富爾特數位公司於原審 依著作權法第89條規定請求競爭力公司將判決書內容登載新 聞紙部分，經原審為富爾特數位公司敗訴之判決，富爾特數 位公司並未聲明不服而告確定，此部分不在本院審理範圍內 ，附此敘明）。 二、競爭力公司則以下列等語置辯： ㈠富爾特數位公司並非系爭圖片之著作權人，競爭力公司亦無 侵害其著作財產權之故意過失： ⒈附圖三所示女性使用電腦圖片，依競爭力公司於百度網搜 尋資料可知，其為中華人民共和國業者所販售之圖片，且 該圖片上之浮水印為「INMAGINE」，與富爾特數位公司所 使用之浮水印「IMAGEMORE 」不同，依著作權法第13條規 定，應同時推定為「INMAGINE」所代表之公司及富爾特數 位公司為著作人。 ⒉就附圖一所示手捧幼苗圖片及附圖二所示女性清潔臉部圖 片，競爭力公司亦係經由百度網搜尋所發現，於中華人民 共和國之網站上皆有人使用，則競爭力公司主觀上之認知 ，自然認為該等圖片之著作財產權人為中華人民共和國之 人，且為中華人民共和國境內已公開並合法提供大眾使用 之圖片，否則於中華人民共和國之網路區域內不可能有如 此多網站使用該等圖片，競爭力公司對於該等圖片之著作 財產權人為富爾特數位公司之事實並未知悉，亦無預見可 能性，自無侵害富爾特數位公司之著作財產權之故意、過 失存在。 ㈡富爾特數位公司並未證明其所受之損害： ⒈富爾特數位公司並未釋明如何不易證明其實際損害額之理 由，即逕行主張依著作權法第88條第3 項請求酌定損害額 ，於法未合。富爾特數位公司乃係以圖片著作授權經營為 業務之公司，對於圖庫之成本及利潤之成數，並非無法計 算，是富爾特數位公司自得依其所支出之成本及可預期之 利益，扣除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，計算 出損害之數額。 ⒉由富爾特數位公司所販售之「單圖購買超值包下載計劃」 可知，即便以高解析度之圖片作為計算之基準，單張圖片 之授權費用亦不過為1,500 元至2,100 元，且縱使未以超 值包之價格作為計算基準，單張圖片之授權費用亦不過為 3,000 元至5,000 元不等，而富爾特數位公司請求酌定之 損害額為30萬元，以競爭力公司所使用之系爭三張圖片計 算，平均單張圖片之費用高達10萬元，與富爾特數位公司 所能獲取之利益及其為提起本件訴訟所支出等費用相較之 下，顯然差距過大而有比例失衡之情，是故，富爾特數位 公司依著作權法第88條第3 項之規定，請求酌定30萬元之 損害額，顯無理由。 三、原審判決競爭力公司應給付富爾特數位公司新臺幣9 萬元， 及自103 年8 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息，並駁回富爾特數位公司其餘之訴。競爭力公司不服， 就其敗訴部分，提起上訴，上訴聲明：⑴原判決不利於上訴 人之部分廢棄。⑵第一項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴 及其假執行之聲請均駁回。富爾特數位公司則答辯以：上訴 駁回，並為附帶上訴聲明：⑴原判決不利附帶上訴人部分廢 棄。⑵前開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付21萬元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息。競爭力公司則答辯以：附帶上訴駁回。 四、本院與兩造協議並簡化爭點如下（見本院卷第58頁）： ㈠兩造不爭執事項： ⒈競爭力公司之企業網站刊登有附圖一所示圖號A009044 手 捧幼苗圖片、附圖二所示圖號00000000女性清潔臉部圖片 ，競爭力公司之部落格網頁上刊登有附圖三所示圖號0000 0000女性使用電腦圖片（見原審卷第9 頁）。 ⒉大陸地區百度網刊登有附圖一所示圖號A009044 手捧幼苗 圖片、附圖二所示圖號00000000女性清潔臉部圖片；影美 晴圖庫公司網站刊登有附圖三所示圖號00000000女性使用 電腦圖片（依序見原審卷第50至51頁、第48頁）。 ⒊競爭力公司收到富爾特數位公司存證信函後已於企業網站 及部落格移除系爭3張圖片。 ㈡兩造爭點： ⒈富爾特數位公司是否為系爭圖片之著作財產權人？ ⒉競爭力公司將系爭圖片置於其網站及部落格，是否侵害富 爾特數位公司著作財產權？ ⒊競爭力公司有無故意、過失存在？ ⒋富爾特數位公司得請求之損害賠償金額為何？ 五、本院之判斷： ㈠富爾特數位公司為系爭圖片之著作人： ⒈系爭圖片具有原創性而為著作權法所保護之著作： ⑴按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之 創作（著作權法第3 條第1 項第1 款規定）。所謂創作 ，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」 及「創作性」之概念。「原始性」係指獨立創作，亦即 著作人為創作時，並未抄襲他人著作，獨立完成創作。 「創作性」則指創作至少具有少量創意，且足以表現作 者之個性及獨特性。又著作權所要求之原創性，僅須獨 立創作，而非抄襲他人之著作者即屬之，至其創作內容 縱與他人著作雷同或相似，仍不影響原創性之認定，同 受著作權法之保障，與專利之新穎性要件有別。凡經由 接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品，即非屬原創性 之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院89年度 台上字第2787號、90年度台上字第2945號、97年度台上 字第1587號刑事判決參照）。再按攝影著作，與圖形、 美術、視聽等著作，同屬具有藝術性或美感性之著作， 係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包 含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第 5 條第1 項各款著作內容例示第2 點第5 款規定）。又 攝影著作雖須以機械及電子裝置，再利用光線之物理及 化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片及磁片）或 紙張（如拍立得），始能完成，惟攝影者如將其心中所 浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物， 安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景 、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝 影者之原創性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現 ，即應受著作權法之保護。 ⑵富爾特數位公司主張系爭圖片係由富爾特數位公司經接 洽多家模特兒經紀公司，徵求年紀約20多歲，適宜優雅 柔美居家女性扮相的多位模特兒至攝影棚進行試鏡，再 由評選人員於試鏡照中挑選合適的模特兒，並依企劃腳 本所需，購置拍攝服裝、聘請專業美容化妝師與美髮師 為造型，及聘請藝術指導指揮模特兒進行拍攝。再由富 爾特數位公司所雇用之攝影師運用其攝影技術，決定觀 景、景深、光量、攝影角度、快門或焦距等事項後拍攝 而成，且為使系爭圖片符合商業銷售需求，拍攝後並經 富爾特數位公司員工以專業電腦繪圖軟體進行後製流程 ，使系爭圖片更加符合富爾特數位公司商業銷售需求等 語，本院觀諸附圖一至三所示系爭圖片之表達方式，其 構圖、色調、人物姿態、光線、色彩搭配等，均經過一 定之安排及巧思，足以表現創作者之個性及獨特性，符 合著作權法「創作性」之要求。又依富爾特數位公司所 提之系爭圖片原始檔，其中附圖二所示圖片拍攝日期為 94 年6月1 日（見原審卷第69頁）、附圖三所示照片拍 攝日期為96年8 月21日（見原審卷第71頁），至於附圖 一所示照片則無拍攝日期之記載，反觀競爭力公司所提 登有系爭圖片之百度搜尋網頁資料，其網頁記載日期為 103 年10月3 日（見原審卷第48、50、51頁），係在系 爭圖片拍攝日期之後，又富爾特數位公司雖未舉證證明 附圖一所示照片拍攝日期，然競爭力公司並未提出任何 證據證明富爾特數位公司所拍攝之系爭圖片係抄襲他人 而來，且富爾特數位公司亦已提出其照片原始檔為證， 應認系爭圖片均為富爾特數位公司所拍攝無誤，而非抄 襲他人而來，系爭圖片自具有原始性。準此，系爭圖片 符合著作權法原始性及創作性之要求，而為著作權法所 保護之攝影著作。 ⒉富爾特數位公司為系爭圖片之著作人： 按在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發 表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名 者，推定為該著作之著作人，前項規定，於著作發行日期 、地點及著作財產權人之推定，準用之，著作權法第13條 定有明文。查系爭圖片於公開發表時，已於圖片上附加「 IMAGEMORE 」之表彰富爾特數位公司名稱之浮水印等情， 有富爾特數位公司所提系爭圖片附卷可參（見原審卷第18 至20頁），依上開規定自可推定富爾特數位公司為系爭圖 片之著作人。競爭力公司雖謂：大陸地區百度網亦刊登有 附圖三所示女性使用電腦照片，依其上之浮水印應同時推 定「INMAGINE」公司為該圖片之著作人云云，然查，依競 爭力公司所指上開大陸地區百度網之網頁資料所示，其網 頁下方「Collections 」已載明「imagemore 」字樣（見 原審卷第48頁），已可表彰該圖片之著作人為富爾特數位 公司，且富爾特數位公司亦已提出該等照片之原始檔案及 拍攝相機資訊為證（見原審卷第71至72頁），自堪認富爾 特數位公司確實為該圖片之著作人無誤，競爭力公司上開 所辯自不足採。 ㈡競爭力公司有侵害富爾特數位公司著作財產權之行為： 按著作人專有重製、公開傳輸其著作之權利，著作權法第22 條第1 項、第26條之1 第1 項定有明文。又重製係指以印刷 、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、 永久或暫時之重複製作。公開傳輸指以有線電、無線電之網 路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內 容，同法第3 條第5 款、第10款定有明文。查競爭力公司之 企業網站刊登有附圖一所示圖號A009044 手捧幼苗圖片、附 圖二所示圖號00000000女性清潔臉部圖片，競爭力公司之部 落格網頁上刊登有附圖三所示圖號00000000女性使用電腦圖 片等情，為競爭力公司所不爭執，且有附件所示競爭力公司 之網頁及部落格影像可證，其未經富爾特數位公司之同意， 擅自將富爾特數位公司之系爭圖片重製於該公司之網站及部 落格網頁，並上傳至網際網路，自屬侵害富爾特數位公司之 重製權及公開傳輸權。 ㈢競爭力公司有侵害著作財產權之過失存在： ⒈按侵權行為之損害賠償責任，須行為人具有「故意」或「 過失」，始得成立，主觀意思要件中之「過失」，係以行 為人是否已盡善良管理人之注意義務為認定之標準，即依 交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之 注意，而有欠缺者而言（最高法院98年度台上字第1129號 、96年度台上字第35號民事裁判、最高法院42年台上字第 865 號民事判例參見）。 ⒉競爭力公司雖辯稱：系爭圖片係其由百度網搜尋所發現， 故其主觀上認為該圖片之著作財產權人為中華人民共和國 之人，且作為該國境內已公開並合法提供大眾使用，其對 於富爾特數位公司享有系爭圖片著作財產權之事實，並不 知悉亦無預見可能，其並無故意或過失云云。惟查，觀諸 競爭力公司所提百度搜尋網站網頁，其中與附圖三所示女 性使用電腦圖相同圖片之網頁（見原審卷第48頁），右方 詳列了此圖片不同解析度之收費標準，且其下方「Collec tions 」載明「imagemore 」字樣，已足使競爭力公司知 悉此圖片為富爾特數位公司所有且並非無償提供大眾使用 ，競爭力公司迄未提出其已獲得相關權利人授權之證明文 件，其辯稱主觀上認為此圖片在大陸地區為合法提供大眾 使用云云，並不足採。再者，附圖一所示手捧幼苗圖片、 附圖二所示女性清潔臉部圖片，雖均可在大陸地區百度網 搜尋而得，然據競爭力公司所提之百度網網頁資料所示（ 見原審卷第50、51頁），僅為網頁之一般插圖及圖片展， 並未載明著作人或來源，而競爭力公司於89年設立，從事 化妝品零售批發等業務（見原審卷第8 頁），其架設公司 官方網站及部落格以宣傳公司產品服務，自應知悉使用他 人公開發表之著作時，應注意查證該等著作是否為他人享 有著作權之著作，且網路充斥許多未經他人授權之侵權著 作，競爭力公司所使用之圖片既非自行創作，而係自網路 上擷取使用，自可預見使用該圖片可能涉及著作權侵權問 題，競爭力公司對於所使用之圖片有無取得合法使用權利 等情，應予適當查證，以避免侵害他人之著作財產權的情 事發生，始得謂已盡交易上具有通常知識經驗之人，所應 盡之善良管理人之注意義務，惟競爭力公司並未提出其曾 經向大陸任何公司或個人查詢系爭圖片著作權歸屬之證明 ，而直接下載使用系爭圖片，其雖無故意，亦難謂無過失 。至競爭力公司主觀上是否知悉其所侵害之圖片著作權歸 屬於何人，並無礙於侵權行為之成立，易言之，競爭力公 司因過失侵害系爭圖片之著作權，其侵權行為已成立，不 以其主觀上認識所侵害之人為富爾特數位公司為必要，著 作權歸屬何人僅為何人得向競爭力公司行使權利之問題而 已。準此，競爭力公司辯稱其主觀上認為該圖片之著作財 產權人為中華人民共和國之人，且該圖片為該國境內已公 開並合法提供大眾使用，其無侵害著作權之過失云云，顯 屬無據，競爭力公司對於本件侵害著作權之行為具有過失 乙節，堪予認定。 ㈣富爾特數位公司得請求之損害賠償金額為何？ ⒈按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者 ，負損害賠償責任。」、「前項損害賠償，被害人得依下 列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請求。但被 害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得 預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額 ，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益 。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為 所得之全部收入，為其所得利益。」、「依前項規定，如 被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節， 在新臺幣1 萬元以上1 百萬元以下酌定賠償額。如損害行 為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5 百萬元。 」著作權法第88條第1 、2 、3 項定有明文。而民法第 216 條所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被 減少，屬於積極的損害，所謂所失利益，即新財產之取得 ，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法 院48年度台上字第1934號判例要旨參照）。 ⒉富爾特數位公司雖以授權他人使用系爭圖片為業，然其價 格會因圖片內容、購圖數量、授權期間等，而有不同之銷 售方式，而富爾特數位公司並無單獨將本件系爭圖片授權 他人之實際交易資料可供參酌，且競爭力公司實際侵害系 爭圖片之時間長短，除由競爭力公司自認外，富爾特數位 公司無法得知，因此富爾特數位公司實無從證明其因本件 競爭力公司之侵權行為致無法收取授權金之所失利益為若 干。再者，競爭力公司並非將非法下載而來之系爭圖片作 為販售，而係將系爭圖片使用於公司網站及部落格作為插 圖使用以宣傳公司產品服務，因此競爭力公司因本件侵權 行為所得之利益為何，亦難估算。準此，富爾特數位公司 主張其不易證明實際損害額而請求法院依著作權法第88條 第3 項規定酌定賠償額，自屬有據。 ⒊爰審酌競爭力公司本件侵權行為態樣、經富爾特公司通知 後即取下系爭圖片、富爾特公司超值包產品一年下載計畫 高解析度圖片單張授權費為1,500 至2,100 元（見原審卷 第52頁）、附圖三所示女性使用電腦圖片於大陸地區單張 授權金額因解析度不同而為900 元至16,800元不等、若以 光碟取得附圖三單張圖片之價格為14,970元（見原審卷第 48頁）、富爾特數位公司就與系爭圖片同系列之圖片單次 授權價格為7,000 多元至15,000多元不等（見本院卷第69 至71頁）、競爭力公司自承附圖三女性使用電腦圖係在8 年前登於公司部落格，其餘2 張圖片係於2 年前登在公司 網站上（見本院卷第57頁），其侵權時間非短等一切情狀 ，認為富爾特數位公司因本件競爭力公司之侵權行為所得 請求之損害賠償金額，以9 萬元為適當，逾此範圍之請求 則屬過高。 ⒋競爭力公司雖辯稱：依富爾特數位公司影像圖庫網站所載 圖片授權費用，以超值包之價格為計算基準，單張圖片之 授權費在1,500元至2,100元之間，如不以超值包為計算基 準，單張圖片之授權費在3,000元至5,000元之間，另其平 價圖庫優惠折扣為最低每張150 元，依圖片大小而有不同 ，原審就本件系爭3 張圖片判決賠償9 萬元仍屬過高云云 ，富爾特公司主張：上開授權費限於平價圖庫，然系爭圖 片並非平價圖庫而係A 系列圖庫，賠償金額應超過9 萬元 等語。經查，上開富爾特數位公司網頁記載「... " 超值 包單圖" 的優惠專案稱為" 超值包一年下載計畫" ，凡是 有" 包" 字ICON的圖片都在超值包一年下載計畫的優惠專 案裡面。」、「請於網站上方的『平價圖庫』專區搜尋圖 片，此區內的圖片（小圖標示" 省" ），均可購買使用」 （見原審卷第52頁、本院卷第89頁），足見富爾特數位公 司主張其有因圖片不同而區分不同收費標準等語，應堪採 信，競爭力公司既未舉證證明本件系爭3 張圖片係在其所 稱「超值包」或「平價圖庫」之內，自難以此即認富爾特 數位公司因系爭3 張圖片遭侵害所受之損害為一張150 元 至5,000 元之間。再者，依競爭力公司自認之本件侵權行 為時間非短，又著作權法第88條第3 項之規定乃一衡平概 念，授權法院在具體個案中斟酌一切可能影響之因素，在 法定賠償額範圍內綜合判斷，本院綜合審酌相關因素後認 本件損害賠償額以9 萬元為適當已如前述，競爭力公司此 部分抗辯，要無足取，富爾特數位公司之上開主張，亦屬 無據。 六、綜上所述，競爭力公司過失侵害富爾特數位公司之著作財產 權，從而，富爾特數位公司依著作權法第88條之規定，請求 競爭力公司給付90,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年8 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為 有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回 。是原審就上開應准許之範圍為富爾特數位公司勝訴之判決 ，並依職權宣告假執行，並就不應准許部分駁回富爾特數位 公司之訴並無違誤，準此，上訴及附帶上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴與附帶上 訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認均與本院判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此 敘明。 八、據上論結，應依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　10　　月　　22　　日 智慧財產法院第二庭 審判長法 官　李維心 法 官　林秀圓 法 官　蔡如琪 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　104 　年　　11　　月　　 2 　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　邱于婷