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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　104年度民著上更(一)字第3號 上　訴　人　扶陞貿易有限公司 法定代理人　蘇柏夫 訴訟代理人　練家雄律師 　　　　　　袁德蓓律師 被上訴人　　凱博時代國際廣告股份有限公司 法定代理人　蔡長宗 訴訟代理人　朱子慶律師 　　　　　　蔡鈞傑律師 上列當事人間著作權其他契約爭議事件等事件，上訴人對於中華 民國102 年2 月20日臺灣臺北地方法院101 年度智字第16號第一 審判決提起上訴，並經本院102 年度民著上字第12號判決後，經 最高法院發回更審，本院於105 年3 月24日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、上訴人於原審起訴請求：（一）被上訴人應交付上訴人「循 利寧銀杏篇」、「循利寧地震篇」、「循利寧火災篇」、「 循利寧重新篇」共4 部之電視廣告母帶。（二）被上訴人應 交付上訴人關於被上訴人與訴外人花兒廣告製作有限公司（ 下稱花兒公司）間簽訂製作前開4 部電視廣告之契約。（三 ）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）6,075,440 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 （四）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。原審判決駁回上 訴人之訴暨其假執行之聲請，上訴人僅就前開訴之聲明第3 項關於金錢給付部分不服，並就其中5,075,440 元本息部分 【即被上訴人與訴外人凱絡媒體服務股份有限公司（下稱凱 絡公司）間關於委託廣告託播溢收費用4,487,378 元、被上 訴人與花兒公司間關於廣告製作溢收費用462,622 元、被上 訴人濫發警告信函予各大電視台之損害賠償125,440 元，共 計5,075,440 元，參前審卷第279 至280 頁】提起上訴。其 後，前審判決被上訴人應給付上訴人4,487,377 元本息即關 於委託廣告託播溢收費用部分，並駁回上訴人其餘請求，則 關於上訴人請求被上訴人給付廣告託播溢收費用1 元、廣告 製作溢收費用462,622 元、濫發警告信函予各大電視台之損 害賠償125,440 元部分，未據上訴人聲明不服，已告確定。 被上訴人則就其敗訴部分不服提起上訴，經最高法院發回更 審。是以，本院審理之範圍即為上訴人請求被上訴人給付委 託廣告託播溢收費用4,487,377元本息部分，合先敘明。 二、本件關於上訴人請求被上訴人給付委託廣告託播溢收費用4, 487,377 元部分（本院審理範圍），上訴人於原審原係依民 法第227 條、第541 條、第544 條規定請求（參原審卷第13 7 、211 頁），嗣於前審追加民法第179 條、第184 條第1 項後段之請求權基礎（參前審卷第73至74頁），並經前審准 許。其後，上訴人於本院則表明本件之請求權基礎為民法第 544 條、第227 條、第179 條、第184 條第1 項後段之規定 （參本院第96頁），亦先予敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：兩造於民國99年6 月1 日簽訂廣告代理委託製 作契約書（下稱系爭廣告契約），由上訴人委託被上訴人辦 理「循利寧」產品廣告（分別為銀杏篇、地震篇、火災篇、 重新篇共4 部電視廣告，下稱系爭廣告）之刊播事宜。被上 訴人依系爭廣告契約委由花兒公司拍攝製作系爭廣告，並自 99年9 月起委由凱絡公司將系爭廣告刊播於各家無線、有線 電視台。又依系爭廣告契約第4.1 條(b) 款後段約定，被上 訴人代為託播系爭廣告，應以契約方式爭取最有利的廣告條 件與廣告費用支出。詎被上訴人竟隱瞞上訴人各大電視台或 託播公司接受廣告託播時會發放「發稿獎金」乙事，並拒絕 返還已自凱絡公司收受之發稿獎金，致上訴人廣告費用增加 ，而有違反上揭條款約定之受任人忠實、善良管理人注意義 務與事務計算義務，上訴人自得依民法第544 條、第227 條 之規定請求上訴人賠償相當於發稿獎金之損害4,487,377 元 本息。退步言之，縱認被上訴人並未構成債務不履行，惟依 凱絡公司提出其所開立之統一發票及被上訴人開立之營業人 銷貨退回進貨退出或折讓證明單（下稱折讓單）觀之，可知 凱絡公司原開立之發票金額扣除經折讓之金額（包括以現金 折扣、發稿獎金等名目開立折讓單部分）後，共計18,527,8 06元，亦即被上訴人實際支付凱絡公司之託播費用為18,527 ,806元，加上依系爭廣告契約約定以媒體廣告淨費用百分之 11計算之佣金，合計上訴人應支付被上訴人之金額為20,565 ,866元，然上訴人實際支付被上訴人之金額卻為25,053,243 元，故被上訴人確有溢收廣告託播費用共計4,487,377 元， 此部分並無法律上之原因，依民法第179 條之規定，被上訴 人自應返還上訴人。再者，被上訴人刻意向上訴人高報媒體 廣告淨費用，核係以背於善良風俗之方法加損害於上訴人， 依民法第184 條第1 項後段之規定，被上訴人就上訴人所受 相當於發稿獎金之損害亦應負賠償責任等語。並聲明求為判 決：（一）原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分，及 該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。（二）被 上訴人應給付上訴人4,487,377 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止依年息百分之5 計算之利息。（三）前項聲 明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以： （一）本院101 年度民著上字第14號確定判決（下稱系爭前案判 決）就有關發稿獎金性質及歸屬爭議已作判斷，故已產生 爭點遮斷效力無疑。 （二）依系爭廣告契約約定，被上訴人不僅代為接洽委託刊播事 宜，並負責製作廣播文宣、與媒體洽談廣告時段暨相關費 用等廣告託播業務，且兩造間約定之報酬係按達成收視率 與否及數據為何定之。易言之，被上訴人係以年度保證收 視率為約定承攬標的之達成，此與單純依上訴人之指示處 理交辦事務，未參雜受任人任何個人專業判斷不同，故系 爭廣告契約應屬承攬契約性質無訛，上訴人依委任契約之 法律關係請求被上訴人賠償，洵屬無據。又被上訴人獲得 凱絡公司之發稿獎金並非基於系爭廣告契約而來，而係另 基於彼等之合約關係，基於契約之相對性，兩造就該發稿 獎金之歸屬既未於系爭廣告契約中明訂，上訴人即無請求 被上訴人交付發稿獎金之權利，且被上訴人獲取該發稿獎 金並無違反系爭廣告契約第4.1 條(b) 款後段之約定，自 難認被上訴人有何債務不履行之情事可言。 （三）系爭廣告契約附件A 第1 條A 款所載之「媒體廣告淨費用 」，無論自電視台計價模式、上訴人與其他媒體公司間、 被上訴人與凱絡公司及其他媒體公司間之交易計算習慣， 皆係指「初始執行購買」之金額，蓋媒體獎金的產生及其 金額的多寡，是由兩個因素所決定：一為廣告金額（即「 初始執行購買」的金額），另一為廣告媒體計畫所操作後 的收視率成果，若收視率成果優於預期，則會產生媒體獎 金，但若收視率表現不如預期甚至很差的情況，則為了達 成承諾廣告主的收視率目標，便必須在計畫之外再增加播 出檔次，此時不僅可能不會有媒體獎金，還有可能需要自 行貼錢播出以求達成收視率目標。由此可知，廣告金額（ 即初始執行金額）與收視率表現是「因」，而媒體獎金為 「果」，其因果關係至為清晰，故廣告媒體計畫所「執行 」的對象乃是「初始執行的金額」，而非先扣除媒體獎金 之後的金額，因為媒體獎金在執行期間尚未產生，是否會 有或數額多寡必須待收視率結果底定，才能得知最終結算 金額。準此，廣告佣金百分之11的計算應以「初始執行的 金額」做為基礎，此不但為業界一般所採行的模式，亦為 上訴人實際與他人交易時所認同的模式。是以，上訴人於 本件訴訟自行發明以倒推法方式計算所謂之「廣告淨額」 係指扣除媒體獎金及現金折扣後之金額，並以此主張被上 訴人溢收廣告託播費用4,487,377 元云云，核無足採。 （四）凱絡公司係依其與被上訴人間之契約關係發給獎金，而被 上訴人係因交易憑證之作業方便，始以折讓單之方式解決 退回原開立之發票，另行再開立折讓後發票之問題，惟此 並不影響被上訴人所收受者仍屬廣告獎金之性質，此觀折 讓單上之科目仍記載為廣告獎金即明。又折讓單所載之廣 告獎金係基於被上訴人與凱絡公司間之合約而來，被上訴 人受領該獎金並非不當得利，自無溢領廣告費用，更無溢 領酬金之情事。何況，依被上訴人與凱絡公司間所簽署之 媒體服務契約書附約內容所示，媒體獎金回饋作業係基於 被上訴人年度所達成之總發稿量級距而定，而基於媒體獎 金係在統計發稿量後始為發給，惟凱絡公司於被上訴人委 託刊播廣告時即已開立發票，為免再予開立退款發票並增 加作帳不便，雙方始約定以開立折讓單之方式沖銷處理， 故尚難因被上訴人開立折讓單之舉，即遽認該款項為廣告 託播費用之折讓。 （五）退步言之，縱認被上訴人確有溢領廣告託播費用，惟因上 訴人所支付予被上訴人之實際金額為25,053,243元，該金 額應先用以支付刊播費用及佣金後，再以此計算獎金。因 此，縱認該發稿獎金部分應予返還，被上訴人應返還之金 額亦為4,030,187 元【發票總金額22,684,095元＋佣金2, 495,250 元（22,684,095×11% ）－折讓單總金額4,156, 289 元＝21,023,056元；上訴人實際支付之25,053,243元 －應支付之21,023,056元＝4,030,187 元】。況且，倘兩 造間係屬委任關係，則上訴人應負擔被上訴人與凱絡公司 間實際交易金額18,527,806元之百分之5 之營業稅926,39 0 元，再扣減上訴人重複計算現金折扣部分358,870 元後 ，上訴人實際溢領之廣告託播費用應為2,744,927 元（4, 030,187 －926,390 －358,870 ＝2,744,927 ）。再退萬 步言，縱認系爭廣告契約具委任性質，則被上訴人代上訴 人墊付之報紙、雜誌編輯廣告製作費390 萬元，上訴人並 未返還，依民法第546 條第1 、2 項規定，被上訴人當可 要求上訴人返還或據以抵銷之，故上訴人根本不得再為任 何請求。 （六）被上訴人並無刻意高報媒體廣告淨費用： 上訴人並未刻意高報媒體廣告淨費用，此亦非最高法院廢 棄之意旨，是上訴人主張被上訴人向上訴人請款時，未將 折讓金額扣除，刻意高報媒體廣告淨費用，而屬以背於善 良風俗之方法加損害於上訴人云云，顯然混淆法規適用。 （七）上訴人係於102 年7 月10日始依系爭前案判決意旨賠償10 0 年5 月份之廣告代理酬金、媒體酬金及發稿獎金，然自 100 年6 月1 日起至102 年7 月9 日止，上訴人未付清酬 金取得系爭廣告之著作財產權前，上訴人自不得作違反契 約目的之利用行為。詎上訴人逕自違反契約目的委由訴外 人貝立德股份有限公司（下稱貝立德公司）刊播系爭廣告 ，則上訴人因此所受之利益至少為10,730,160元，此部分 上訴人即有返還被上訴人之義務，被上訴人並爰與上訴人 於本件所為之請求抵銷等語置辯。並聲明：上訴及假執行 之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。 三、兩造不爭執之事實（參本院卷第96頁）： （一）兩造於99年6 月1 日簽訂系爭廣告契約，由上訴人委託被 上訴人辦理系爭廣告之刊播事宜，期間自99年6 月1 日起 至100 年5 月31日止。被上訴人依系爭廣告契約委由花兒 公司拍攝製作系爭廣告，被上訴人並於99年9 月起委由凱 絡公司將系爭廣告刊播於各家無線、有線電視台（參原審 卷第14至25頁）。 （二）上訴人於100 年4 月以前委託被上訴人承辦系爭廣告之酬 金已給付完畢。 （三）被上訴人前以系爭廣告之著作權為其所有，上訴人未經其 同意刊播系爭廣告，侵害被上訴人之著作權。且上訴人違 反系爭廣告契約之約定，在系爭廣告合約屆滿前將系爭廣 告委由貝立德公司刊播為由，另案向上訴人起訴請求給付 報酬及損害賠償之訴訟，經臺灣臺北地方法院於101 年7 月31日以100 年度智字第35號判決被上訴人敗訴，被上訴 人提起上訴，經本院於102 年6 月27日以系爭前案判決判 命上訴人應給付被上訴人不足之報酬113,495 元及原可獲 得之發稿獎金575,040 元，並駁回被上訴人其餘請求確定 。上訴人依系爭前案判決，業於102 年7 月9 日支付768, 608 元予被上訴人（參前審卷第57至68頁、本院卷第146 至149 頁）。 四、得心證之理由： 上訴人主張被上訴人隱瞞上訴人各大電視台或託播公司接受 廣告託播時會發放「發稿獎金」乙事，並拒絕返還已自凱絡 公司收受之發稿獎金，致上訴人廣告費用增加，而有違反系 爭廣告契約第4.1 條(b) 款後段約定之受任人忠實、善良管 理人注意義務與事務計算義務。退步言之，縱認被上訴人並 未構成債務不履行，惟依系爭廣告契約所約定之酬金計算方 式，被上訴人亦有溢領4,487,377 元，且被上訴人刻意向上 訴人高報媒體廣告淨費用，核屬以背於善良風俗之方法加損 害於上訴人等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是以 ，本件之爭點厥為系爭前案判決對於本件發稿獎金歸屬之判 斷有無產生爭點遮斷之效力？系爭廣告契約之法律性質為何 ？被上訴人是否有違反系爭廣告契約第4.1 條(b) 款後段約 定而構成債務不履行之情事？系爭廣告契約附件A 第1 條A 款所載媒體廣告淨費用之意義為何？被上訴人是否無法律上 之原因而溢領廣告託播費用4,487,377 元？被上訴人是否刻 意高報媒體廣告淨費用，而有以背於善良風俗之方法加損害 於上訴人之情事？被上訴人主張上訴人應返還自102 年6 月 1 日起至102 年7 月9 日止使用系爭廣告之利益10,730,160 元，有無理由？茲就兩造爭執，分述如下： （一）本件關於被上訴人是否違反系爭廣告契約第4.1 條(b) 款 後段約定部分之爭點，應受系爭前案判決之拘束： 按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標 的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果 已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟 資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要 爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦 不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（ 最高法院99年度台上字第781 號裁判參照）。查被上訴人 前以系爭廣告之著作權為其所有，上訴人未經其同意刊播 系爭廣告，侵害被上訴人之著作權。且上訴人違反系爭廣 告契約之約定，在系爭廣告合約屆滿前將系爭廣告委由貝 立德公司刊播為由，另案向上訴人起訴請求給付報酬及損 害賠償之訴訟，經本院於102 年6 月27日以系爭前案判決 判命上訴人應給付被上訴人不足之報酬113,495 元及原可 獲得之發稿獎金575,040 元，並駁回被上訴人其餘請求確 定等情，業如前述。又上訴人在該案曾以被上訴人違反系 爭廣告契約第4. 1條(b)款後段約定為由，抗辯被上訴人 不得請求賠償發稿獎金等語，然為系爭前案判決所不採， 並認定：「本件兩造於系爭契約中既未就退佣部分另有特 別約定，自不能因此即認為上訴人負有告知並將此部分金 額退還被上訴人之義務。……所謂最有利之廣告條件與廣 告費用支出，與其比較之對象有關，若與將媒體退佣款項 退還給廣告主之群組比較，上訴人（即本件被上訴人）代 為託播之廣告費用固有可能並非最低，然倘與未將退佣款 項退還給廣告主之群組比較，上訴人託播廣告之費用是否 最不利，則屬未明，被上訴人對此亦無法證明，……僅表 示上訴人依據委任契約關係應將該款項移轉被上訴人（即 本件上訴人）云云。惟查，民法第541 條第1 項固然規定 受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應 交付於委任人。然本件上訴人不僅係代為接洽委託刊播事 宜，並且負責製作廣播文宣，其契約性質已不單純係委任 關係，而係兼具承攬性質，換言之，上訴人不僅為被上訴 人從無至有製作所有廣告文宣，同時負責與媒體洽談廣告 時段與相關費用等廣告託播業務，此與單純依被上訴人之 指示處理交辦事務，未參雜受任人任何個人專業判斷不同 ，自不能單以委任關係解釋兩造間權利義務。被上訴人自 民國六十年代即開始經營業務，應知此一行業之交易型態 ，而本件兩造系爭契約既未就退佣部分如何處理設有約定 ，退佣又屬此一行業之慣習，被上訴人自不能於嗣後擅自 以契約所無之約定，主張上訴人有主動告知並退還佣金之 義務」等語，有該案判決書可稽（參前審卷第65頁背面） 。而系爭前案判決並無違背法令，且上訴人於本件所提之 訴訟資料亦不足以推翻系爭前案判決（詳如後述），則本 件上訴人依前揭爭點效原則，應受系爭前案判決之拘束， 不得於本件訴訟再就被上訴人獲取系爭廣告之發稿獎金是 否有違反系爭廣告契約第4.1 條(b) 款後段之約定等相同 事實為爭執，本院亦不得作相反之判斷。 （二）上訴人依民法第544 條、第227 條之規定請求被上訴人賠 償相當於發稿獎金之損害4,487,377 元本息，並無理由： １、按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所 生之損害，對於委任人應負賠償之責；因可歸責於債務人 之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或 　　給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外 　之損害者，債權人並得請求賠償，民法第544 條、第227 條分別定有明文。 ２、上訴人主張兩造簽訂之系爭廣告契約為有償之委任關係， 被上訴人刻意隱瞞電視台發放發稿獎金之事實，致使上訴 人之廣告費用增加，且拒絕將已受領之發稿獎金返還予上 訴人以爭取最低之廣告費用支出之行為，業已違反系爭廣 告契約第4.1 條(b) 款後段約定之受任人忠實、善良管理 人注意義務與事務計算義務，致上訴人受有損害，自得依 民法第544 條、第227 條之規定請求賠償相當於發稿獎金 之損害4,487,377 元等情，為被上訴人否認之，並辯稱： 兩造所簽訂之系爭廣告契約為承攬關係，並非委任關係， 且被上訴人獲得凱絡公司之發稿獎金並非基於系爭廣告契 約而來，而係另基於彼等之合約關係，基於契約之相對性 ，兩造就該發稿獎金之歸屬既未於系爭廣告契約中明訂， 上訴人即無請求被上訴人交付發稿獎金之權利，且被上訴 人獲取該發稿獎金並無違反系爭廣告契約第4.1 條(b) 款 後段之約定，自難認被上訴人有何債務不履行之情事可言 等語。 ３、經查： 　　⑴系爭廣告契約為具委任及承攬性質之混合契約： 　　①按委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付 作為手段，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務 旨在本於一定之目的，為委任人處理事務，其契約之標 的重在「事務之處理」；至於承攬人提供勞務乃在為定 作人完成一定之工作，其契約之標的重在「一定工作之 完成」。因此，民法各種之債乃將委任與承攬分別規定 為兩種不同之有名契約（民法第490 條第1 項、第528 條）。苟當事人所訂立之契約，係由承攬之構成分子與 委任之構成分子混合而成，且各具有一定之分量時，其 既同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，即不 能再將之視為純粹之委任或承攬契約，而應歸入非典型 契約中之混合契約，而成為一種法律所未規定之無名勞 務契約。復以委任契約為最典型及一般性之勞務契約， 為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約所應適用之規 範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循，民法第 529 條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所 定契約之種類者，適用關於委任之規定。」故有關由委 任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，性質 上仍不失為勞務契約之一種，自應依該條之規定，適用 關於委任之規定，庶符立法之旨意（最高法院103 年度 台上字第560 號判決要旨可資參照）。 　　②系爭廣告契約第1 頁封面即明示其為廣告代理委託／製 作契約書，有系爭廣告契約附卷可稽（見原審卷第14至 25頁），亦即將廣告代理託播與廣告製作分開，而本件 所爭議者乃為廣告代理託播部分。又就廣告代理託播部 分而言，系爭廣告契約第1.1 、1.2 條分別約定：「甲 方（即上訴人）委任乙方（即被上訴人）接受甲方之委 任於中華民國境內（以下稱本”區域”），負責執行甲 方之循利寧廣告刊播事宜」、「為便於乙方執行本契約 之委任事務，甲方於必要之範圍內授予乙方全權代理之 權限」等語，可知上訴人就廣告刊播事宜係委託被上訴 人執行。而從系爭廣告契約第4.1 條(b) 款後段約定被 上訴人應以契約的方式爭取最有利的廣告條件與廣告費 用支出、第4.2 條約定被上訴人有「報告義務」、第4. 3 條約定被上訴人將廣告服務事項「委託第三者辦理時 應先取得上訴人同意」，且上訴人並有義務支付必要訂 金予乙方」等情，凡此皆與民法第537 條：「受任人應 自己處理委任事務。但經委任人之同意或另有習慣或有 不得已之事由者，得使第三人代為處理」；第540 條： 「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任 關係終止時，應明確報告其顛末」；第545條：「委任 人因受任人之請求，應預付處理委任事務之必要費用」 等關於委任章節之規定相符。是以，系爭廣告契約關於 廣告代理委託部分確含有委任之構成要素在內。 　　③反之，觀諸系爭廣告契約第4.1 條關於乙方（即被上訴 人）所應履行之工作規定如下：「(a) 根據並配合甲方 （即上訴人）所提供之廣告指引或其它任何資料進行廣 告策略與廣告企劃。(b) 根據雙方同意之廣告策略推展 廣告計劃，透過創造力與準備工作進行該項計劃之電視 廣告、電台廣告、報紙廣告、雜誌廣告、網路廣告、戶 外廣告、影片海報等廣告資料之製作並代為安排廣告媒 體的版面與時間，以便進行刊播。……(c) 媒體計畫、 媒體預算分析、廣告版面與時間之預約及付款等之準備 工作；提供適當的插播廣告指示，交付廣播或插播廣告 的必要資料。(d) 監督廣告媒體的執行，如因不可歸責 乙方之事由，致廣告刊播之時間或版面有所變更或刊播 內容有錯誤或未按甲方之約定進行時，乙方應負責向廣 告媒體提出糾正、異議或索賠之外，並應向甲方提出書 面說明。(e) 在合理通知之後，乙方應於每月將與其服 務有關之檔案、記錄（如監督媒體記錄），提供給甲方 檢視。(f) 準備既定廣告之預算；就前述(b )項及(c) 項 之廣告支出進行監督並保存有關記錄。」（見原審 卷第16頁），亦即被上訴人除了為上訴人代為安排廣告 媒體外，尚有提供廣告企劃與策略、媒體計畫及預算分 析、製作並推展廣告、監督廣告媒體執行等服務項目， 此亦有被上訴人提出其為上訴人安排之電視廣告排期表 、兩造往來之電子郵件、應付實付表可稽（參本院卷第 12 6至138 、205 至207 頁），堪認被上訴人並非單純 的廣告代理商，應屬廣告業經營者，而系爭廣告契約關 於廣告代理託播部分之約定亦係含有履行一定之廣告服 務工作以取得報酬之承攬因素在內。 　　④綜上，系爭廣告契約關於廣告代理託播部分，係由承攬 之構成分子與委任之構成分子混合而成，並非純粹之委 任或承攬契約，而應歸入非典型契約中之混合契約，而 成為一種法律所未規定之無名勞務契約，依民法第529 條規定，固仍得適用關於委任之規定。惟本件上訴人得 否依民法委任章節之規定即民法第544 條之規定請求被 上訴人賠償相當於發稿獎金之損害，仍應先視系爭廣告 契約之相關約定認定之。 　　⑵被上訴人並未違反系爭廣告契約第4.1 條(b) 後段之約定 ： ①關於被上訴人獲取系爭廣告之發稿獎金是否有違反系爭 廣告契約第4.1 條(b) 款後段約定之爭點，系爭前案判 決已作判斷。況且，被上訴人雖自凱絡公司處獲取發稿 獎金，惟此係基於被上訴人與凱絡公司間之協議而來， 此觀證人即凱絡公司之財務總監鄧○○證稱：凱絡公司 與客戶間的合作會有協議，是否會退佣是看彼此間的協 議，在業界確實有退佣的合作模式存在，但是否會退仍 要看實際的情況。又因媒體採購在業界有一定的複雜度 ，也有分淡季旺季，故縱非透過凱絡公司，而是透過其 他電視台的同業或直接向電視台接洽，也難有一個固定 價格。另因事前很難知道收視率，故雖有退佣金額，但 退佣金額並不確定，退佣金額是按照實際的收視率及雙 方約定處理。市場上確實有發稿獎金之慣例，但會因為 客戶的廣告量、金額的多寡而有所不同等語即明（參原 審卷第191 頁背面至第194 頁）。易言之，被上訴人之 所以獲得退佣或發稿獎金並非基於系爭廣告契約而來， 而係基於被上訴人與凱絡公司間之合約關係，且是否有 退佣與退佣金額多寡均需視被上訴人與凱絡公司間之協 議而定。因此，兩造於系爭廣告契約中既未就退佣或發 稿獎金部分另有特別約定，且被上訴人依系爭廣告契約 所負責者，非僅代為安排廣告媒體的版面與時間，尚需 提供廣告企劃與策略、媒體計畫及預算分析、製作並推 展廣告、監督廣告媒體執行等服務項目，被上訴人於此 前提下與上訴人達成按「媒體廣告之淨費用（net cost ）」之百分之11計算酬金之合意，自不能因此即遽認被 上訴人負有告知並將此部分金額退還上訴人之義務。是 以，上訴人主張被上訴人刻意隱瞞電視台發放發稿獎金 之事實，致使上訴人之廣告費用增加，且拒絕將已受領 之發稿獎金返還予上訴人以爭取最低之廣告費用支出之 行為，違反受任人之忠實、善良管理人注意義務與事務 計算義務，致上訴人受有損害云云，即非可採。從而， 系爭前案判決就此部分之爭點所為之認定，並無違背法 令之處，上訴人自不得再為相反之主張。 ②上訴人雖稱：系爭前案判決雖認定被上訴人得獲取發稿 獎金，惟關於系爭廣告契約附件A 第1 條A 、B 款所稱 之「媒體廣告之淨費用（net cost）」之定義及本件所 呈現之新訴訟資料即被上訴人開立之折讓單，在系爭前 案審理時並未列為爭點，亦未經兩造充分舉證、攻防、 為適當之辯論，法院亦未就此部分為實質之審理判斷， 故自無拘束後訴當事人及法院之效力。又系爭廣告契約 附件A 第1 條A 、B 款關於「媒體廣告之淨費用」之記 載，應係指被上訴人替上訴人購買媒體廣告所實際支出 之淨廣告費用。且依證人鄧○○之證詞，可知退佣或發 稿獎金之性質乃為採購量多時給予的「折扣」，雖會視 各別客戶之選擇，或一開始即以折扣後之淨額計算廣告 費用，或以總額計算費用後再以發稿獎金或退佣之方式 給予折扣，惟皆不影響其為「廣告費用折扣」之本質， 此觀被上訴人開立折讓單予凱絡公司，作為申報扣減銷 項稅額之憑證即明，足證該利益應歸屬於上訴人等語。 ③惟查，系爭廣告契約關於廣告代理託播部分之報酬係約 定於契約附件A ，而系爭廣告契約附件A 第1 條A 、B 款約定：「甲方應依本契約第五條之規定支付下述酬金 予乙方：A.廣告代理酬金：如廣告創意之策劃，製作均 由乙方單獨全部履行時，其廣告代理佣金為甲方所購買 之媒體廣告淨費用（net cost）之9%為酬金。B.媒體酬 金：(a) 媒體企劃佣金：乙方為甲方所企畫之媒體廣告 之淨費用（net cost）之1%為酬金。(b）媒體採購佣金 ：乙方為甲方所企畫之媒體廣告之淨費用（net cost） 之1%為酬金。」亦即上訴人應支付予被上訴人之廣告代 理酬金、媒體企畫及採購佣金係以媒體廣告之淨費用之 百分之9 、百分之1 、百分之1 計算。又兩造關於「媒 體廣告之淨費用」之定義為何固未約定，然而，依上訴 人提出由被上訴人製作之電視廣告請款明細表（參原審 卷第47至53頁）觀之，該明細表中即有載明電視廣告費 用之「NET 」欄位，而該欄位之數額並未扣除發稿獎金 ，被上訴人亦係依該欄位所載數額計算酬金。而依上訴 人之主張，可知兩造在簽訂系爭廣告契約時，上訴人並 不清楚所謂「發稿獎金」之情事，故兩造在約定「媒體 廣告之淨費用」時，自無扣除所謂「發稿獎金」之意思 。況且，上訴人因發稿獎金一事而提前終止系爭廣告契 約後，另委託貝立德公司刊播系爭廣告，而依貝立德公 司製作之應收帳款表觀之（參本院卷第140 頁），其上 除有「廣告淨額」欄位外，在「廣告淨額」欄位後亦有 「繳現折扣」、「獎金」之欄位，由此足徵所謂之「廣 告淨額」，亦係未扣除繳現折扣及獎金等之金額，益證 所謂之「『淨』費用（net cost）」，並非一定係指被 上訴人實際支付予凱絡公司之數額。是以，上訴人前開 主張，並非可採。上訴人固又稱：貝立德公司為媒體代 理商，處理媒體發稿業務，屬廣告公司之下游，而非被 上訴人之同業，則貝立德公司與被上訴人公司之工作內 容、酬金計算方式既不相同，自難以貝立德公司之應收 帳款表中之「廣告淨額」比附援引為系爭廣告契約中之 「媒體廣告淨費用」等語。但查，縱貝立德公司與被上 訴人不屬於同一產業階層，惟從該貝立德公司製作之應 收帳款表，亦有所謂之「廣告淨額」欄位，而該「廣告 淨額」亦非實際支付予第三人或電視台之金額等情，可 以推知系爭廣告契約附件A 第1 條A 、B 款所載之「媒 體廣告之淨費用」縱有「淨」之字樣，亦難遽認所謂之 「媒體廣告之淨費用」即係指被上訴人購買媒體廣告所 實際支出之淨廣告費用。又證人鄧○○雖證述，採購媒 體有用總額之概念，亦有用淨額之概念，採用總額時， 即會依客戶之廣告量協商發稿獎金的成數，倘用淨額之 概念，即不再給予獎金。然此之所謂總額或淨額，既屬 被上訴人與凱絡公司間之協議，兩造於系爭廣告契約既 未為相關之協議，自難因被上訴人與凱絡公司間達成總 額之協議，再依此協商發稿獎金之成數，即認被上訴人 以此總額之方式計算酬金有違反系爭廣告契約第4.1 條 (b)款約定之受任人忠實、善良管理人注意義務與事務 計算義務。何況，媒體機構對於廣告託播均會退佣，此 乃此一行業之慣習，業經證人鄧○○證述如前，則被上 訴人基於其可能獲取相當成數之發稿獎金之前提下，而 與上訴人達成按媒體廣告淨費用（總額）百分之11計算 酬金之協議，則倘所謂「媒體廣告淨費用」如上訴人之 主張，係指扣除發稿獎金後被上訴人實際支付予凱絡公 司之費用，兩造是否仍會達成按媒體廣告淨費用（淨額 ）百分之11計算酬金之協議，即非無疑。是以，兩造於 約定酬金時，既未特別約定發稿獎金，自不能因上訴人 嗣後發現被上訴人與凱絡公司有約定發稿獎金，即推翻 原來之協議。又依被上訴人與凱絡公司簽訂之媒體服務 契約書附約觀之，可知被上訴人與凱絡公司係約定被上 訴人需開立與現金折扣及媒體獎金相等金額之發票予凱 絡公司沖銷。易言之，被上訴人與凱絡公司之交易，係 先由凱絡公司就媒體廣告費用開立統一發票予被上訴人 後，被上訴人方就發稿獎金及現金折扣部分另開立折讓 單予凱絡公司沖銷，此有前開附約及凱絡公司開立之統 一發票暨被上訴人開立之折讓單在卷可查（參最高法院 104 年度台上字第1357號卷第94頁、前審卷第206 至21 3 頁）。再者，觀諸前開折讓單所載，其上關於折讓之 品名仍記載為「獎金」，足認該筆款項確屬凱絡公司應 支付予被上訴人之發稿獎金之性質，縱然被上訴人係以 開立折讓單予凱絡公司之方式解決退回原開立之發票另 行再開立折讓後發票之問題，但不影響該款項為被上訴 人與凱絡公司間約定之發稿獎金之性質。從而，上訴人 以此主張被上訴所獲取之發稿獎金之利益應歸屬於上訴 人，被上訴人未將此節告知上訴人，並該將筆款項返還 上訴人之舉，業已違反系爭廣告契約第4.1 條(b) 後段 約定之受任人忠實、善良管理人注意義務與事務計算義 務云云，實非可採。 ４、綜上，上訴人於本件訴訟雖另提出折讓單為證，就系爭廣 告契約附件A 第1 條A 、B 款關於「媒體廣告之淨費用（ net cost）」為不同之解讀，惟如前所述，系爭前案判決 並無違背法令，而上訴人於本件所提之訴訟資料亦不足以 推翻系爭前案判決，則上訴人依前揭爭點效原則，應受系 爭前案判決之拘束，不得於本件訴訟再就被上訴人獲取系 爭廣告之發稿獎金是否有違反系爭廣告契約第4.1 條(b) 款後段之約定等相同事實為爭執。又被上訴人既未違反系 爭廣告契約第4.1 條(b) 款後段之約定，則上訴人主張被 上訴人違反受任人之忠實、善良管理人注意義務與事務計 算義務，致伊受有損害，伊自得依民法第544 條、第227 條之規定請求賠償相當於發稿獎金之損害4,487,377 元等 情，要非有據。 （二）上訴人依民法第179 條、第184 條第1 項後段之規定請求 被上訴人賠償相當於發稿獎金之損害4,487,377 元本息， 亦無依據： １、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 　　　利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；因 　　　故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。 　　故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法 第179條、第184條第1 項分別定有明文。 ２、查如前所述，被上訴人獲取凱絡公司所給付之發稿獎金， 係基於被上訴人與凱絡公司間之協議而來，並非無法律上 之原因。又依系爭廣告契約附件A 第1 條A 、B 款所約定 之酬金，係以凱絡公司原報價而未扣除發稿獎金之數額百 分之11計算。是以，上訴人主張上開酬金應以被上訴人扣 除發稿獎金後實際支付凱絡公司之數額百分之11計算，依 此計算之結果，被上訴人溢收4,487,377 元之廣告託播費 用，並無法律上之原因，依民法第179 條之規定，被上訴 人應將其所受利益返還上訴人等語，即非可採。 ３、再者，兩造於系爭廣告契約中並未就發稿獎金部分另有特 別約定，且被上訴人依系爭廣告契約所負責者，非僅代為 安排廣告媒體的版面與時間，尚需提供廣告企劃與策略、 媒體計畫及預算分析、製作並推展廣告、監督廣告媒體執 行等服務項目，被上訴人於此前提下與上訴人達成按「媒 體廣告之淨費用」之百分之11計算酬金之合意，縱被上訴 人嗣後依其與凱絡公司間之協議自凱絡公司處獲取發稿獎 金，亦難謂被上訴人係刻意高報媒體廣告淨費用，而以違 背善良風俗之方法加損害於上訴人，是上訴人依民法第18 4 條第1 項後段之規定請求被上訴人負賠償責任，亦非可 取。 五、綜上所述，被上訴人並無債務不履行之情事，亦未以違背善 良風俗之方法加損害於上訴人，且其自上訴人處受領之廣告 託播費用及酬金均係依系爭廣告契約附件A 之約定，並無溢 領之情事，亦非無法律上之原因。從而，上訴人依民法第54 4 條、第227 條、第179 條及第184 條第1 項後段之規定， 請求被上訴人給付4,487,377 元及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，即無理由，不應 准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上 訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述， 附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105 　年　　4 　　月　　28　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第二庭 　　　　　審判長法　官　李維心 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡如琪 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林秀圓 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　4　　月　　28　　日 書記官 張君豪 附註： 民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。