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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度民商訴字第36號 原　　　告　林子聰 訴訟代理人　郭峻誠律師 被　　　告　緯聖鞋業有限公司 被 告 兼上 法定代理人　林阿發 被　　　告　陳國卿即國卿鞋行 被　　　告　王慶峯即非易鞋行 上四人共同 訴訟代理人　李思樟律師 被　　　告　李富三即尚豪工業社 上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，於106 年11月6 日言 詞辯論終結，現在判決如下： 主 文 一、被告緯聖鞋業有限公司、李富三即尚豪工業社、陳國卿即國 卿鞋行、王慶峯即非易鞋行不得使用相同或近似於原告第00 000000號註冊商標圖樣於鞋類商品，或持有、陳列、販賣、 輸出、輸入前述商品。 二、被告緯聖鞋業有限公司與林阿發應連帶給付原告新台幣7,79 0,364 元及其中7,042,750 元自民國105 年7 月14日起至清 償日止；其餘部分，自106 年11月7 日起至清償日止，均按 年息百分之五計算之利息。又其中3,115,200 元及自民國10 5 年7 月15日起至清償日止，以年息百分之五計算之利息， 並應與陳國卿即國卿鞋行連帶給付；其中1,551,000 元及自 民國105 年7 月14日起至清償日止，以年息百分之五計算之 利息，並應與王慶峯即非易鞋行連帶給付。 三、被告李富三即尚豪工業社應給付原告新台幣1,551,000 元及 自民國105 年7 月14日起至清償日止，以年息百分之五計算 之利息。 四、原告其餘之訴駁回。 五、訴訟費用由原告負擔百分之五，餘由被告連帶負擔。 六、本判決第二項，於原告以新台幣260 萬元為同項所示被告供 擔保，得為假執行；於同項被告各以附表所示之金額為原告 供擔保，各得免為假執行，其中單一被告得免假執行，以致 他被告得同免之情形，如附表附註說明。 七、本判決第三項，於原告以新台幣52萬元為被告李富三即尚豪 工業社供擔保，得為假執行。 八、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 為便利兩造閱讀法官對於本案的判斷理由，以下除分點敘述外， 並就各段均冠以流水段號以便查找及引述。 甲、程序方面 壹、【01】按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文（下稱變更追加條款）。本件原告於起訴 時，原僅列12名被告，其後於105 年8 月24日具狀追加白金 潔即東方膠鞋行( 下稱東方膠鞋行) 、陳秋本即坤虹鞋館、 宋玉櫻即南發鞋店、台灣家樂福股份有限公司豐原分公司( 下稱家樂福公司) 及其負責人鄭宏為被告（本院卷一第157 頁）。另於民國105 年7 月7 日具狀變更原先「被告李富三 即尚豪鞋行」為「被告李富三即尚豪工業社( 下稱尚豪工業 社) 」，變更原先「被告賴美滿即非易鞋行」為「被告王慶 峯即非易鞋行」( 下稱非易鞋行) （本院卷一第77-78 頁） 。以上追加或變更，都符合變更或追加條款規定，應該予以 准許。 貳、【02】按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被 告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文（下稱撤回條項）。查原告起訴後陸續於 105 年7 月21日以書狀撤回對徐拓也即大眾橡膠鞋行之起訴 (本院卷一第118 頁) ，同年9 月20日以書狀撤回對陳秋本 即坤虹鞋館之起訴( 本院卷一第242 頁) ，同年12月15日以 書狀撤回對宋玉櫻即南發鞋店之起訴（本院卷二第26頁）。 以上撤回都在言詞辯論之前（本案於106 年4 月25日進行首 度言詞辯論程序），符合撤回條項規定，自應發生撤回效力 。另於106 年5 月26日原告又具狀撤回對家樂福公司及其負 責人鄭宏之訴，並經家樂福公司與鄭宏於同年6 月1 日具狀 到院表示同意（本院卷三第44-45 頁）；於106 年6 月26日 具狀撤回森永企業有限公司、翁素貞、呂秋輝、蕭讚枝、傅 榮欽、古宗幟即永大鞋行、白金潔即東方膠鞋行之起訴（本 院卷三第84頁），經各該被告收受撤回起訴狀繕本逾10日均 未表示異議，依法視為同意撤回（民事訴訟法第262 條第4 項參照）。以上情形均符合撤回條項但書的規定，所以也應 該發生撤回效力。 參、【03】本案曾於106 年6 月6 日就原告主張各被告之侵權責 任成立與否之相關獨立攻防方法，進行中間判決（本院卷三 第50-58 頁）。惟其判決理由僅為要領之記載（例如：並未 獨立為被告抗辯內容之記載，僅於判斷原告主張有無理由時 ，併同說明），且中間判決後，原告撤回對部分被告之訴， 已如前述。所以本判決仍將就所餘未撤回之訴部分，為完整 之記載，即使已經中間判決說明的部分，也將加以引述。 乙、實體方面 壹、原告起訴主張： 一、事實背景 ㈠【04】原告為88年2 月3 日申請註冊，90年7 月16日註冊之 第00000000號「雙箭圖」( 下稱系爭商標) 商標權人，指定 使用於第25類靴鞋、鞋子、涼鞋、布鞋、球鞋、跑鞋、運動 鞋、登山鞋、田徑鞋、休閒鞋等鞋類商品，商標專用權期限 至110 年7 月15日止，系爭商標仍在商標專用權期間內。系 爭商標之原商標權人為伸欣企業有限公司（下稱伸欣公司） 後移轉於訴外人○○○，嗣於100 年間由原告向前手商標權 人○○○及原商標權人伸欣公司實際負責人○○○會面合意 買斷系爭商標，並辦理移轉登記。 ㈡【05】被告等未經原告之同意而使用系爭商標圖樣於其製造 、販售或進口之運動鞋、涼鞋、休閒鞋等鞋類商品。 ㈢【06】原告前於100 年5 月間買賣系爭商標時已有口頭告知 被告緯聖鞋業有限公司（下稱緯聖公司）負責人林阿發不能 再使用系爭商標；原商標權人伸欣公司實際負責人○○○更 早於90年至92年間寄發存證信函告知被告緯聖公司、被告尚 豪工業社不能再使用系爭商標。 二、【07】被告等未經原告同意或授權製造、販售之仿冒鞋類商 品使用與系爭商標完全相同之圖樣： ㈠【08】被告等之侵權行為態樣如下： ⒈【09】被告緯聖公司、林阿發、尚豪工業社明知系爭商標之 商標權為原告所享有，仍於自有之工廠生產仿冒使用相同或 近似於系爭商標之運動鞋( 下稱系爭商品) 以牟取不法利益 。 ⒉【10】被告國卿鞋行、非易鞋行為中盤批發商，未經原告之 同意或授權，擅自販賣系爭商品以牟取不法利益。 ㈡【11】被告等販售之系爭商品使用與系爭商標完全相同之圖 樣，且鞋樣款式又近似，即有使消費者誤認該商品與原告有 授權關係或其他類似關係存在之可能，致消費者與原告商品 有混淆誤認之虞。 ㈢【12】被告等主觀上對系爭商標應有認識，或至少具有侵害 系爭商標之過失： ⒈【13】被告緯聖公司、林阿發、尚豪工業社等上游製造工廠 於民國105 年1 月12日被警方扣得系爭商品、又被告緯聖公 司、林阿發無視檢方及法院諭示不得繼續生產、販賣仿冒系 爭商品之命令，仍於105 年3 月10日、105 年5 月26日分別 透過下游零售商店尚妮百貨及大眾橡膠鞋行持續販售系爭商 品等情，可知被告具有侵害商標權之惡意，而意圖藉此攀附 原告商譽，混淆消費者之認知。 ⒉【14】退萬步言，縱認被告緯聖公司、被告林阿發、被告尚 豪工業社等尚不具侵害商標權之故意，惟被告等既以銷售鞋 類商品為業，對於所販售的鞋類商品是否涉及侵害他人商標 ，相較於一般消費者而言，負有更高程度之注意義務，並具 有注意能力，卻未善盡注意之能事，顯然具有侵害商標權之 過失。 三、請求損害賠償部分： ㈠【15】原告於起訴時主張依商標法第71條第1 項第3 款規定 請求以其查獲侵權商品（共計12805 雙）之零售單價總額訂 定損害賠償金額，另參照市場同類型商品市價估算，認本件 被告緯聖公司銷售仿冒原告商標鞋類商品之單價平均約為每 件新台幣（下同）550 元，以此計算本件賠償金額，其賠償 額應為7,042,750 元（計算式：550 ×12,805＝7,042,750 元），並依民事訴訟法第244 條第1 項、第4 項及第222 條 第2 項規定，保留請求金額追加或擴張之權利。 ㈡【16】嗣前述訴之變更或追加撤回，並經本院中間判決後， 原告主張被告緯聖公司應依商標法第71條第1 項第2 款規定 賠償7,841,365 元或以原證16、17之被告犯罪事實之侵權數 量為依據，依商標法第71條第1 項第3 款之規定賠償7,790, 364 元予原告，並請求被告非易鞋行、國卿鞋行就原告前開 主張金額與被告緯聖公司負連帶損害賠償之責，又被告林阿 發為緯聖公司之負責人，應分別與被告緯聖公司負連帶賠償 責任： ⒈【17】原告前曾聲請命被告等提出其持有「計算系爭商標損 害賠償所需之訂單、出貨單、進貨資料、銷貨資料、統一發 票、營業帳冊資料、進出口報單、庫存明細、委託製造或代 工之文書或資料」等相關銷售資料，詎被告等於訴訟程序中 拒為提出，未為協力開示書證，是本件有民事訴訟法第345 條之適用，即應認原告所主張之損害為真實，合先敘明。 ⒉【18】基於無從確實判斷被告緯聖公司就銷售系爭侵權產品 所得利益金額為何，則參諸財政部中區國稅局函覆被告緯聖 公司自101 年9 月起至106 年2 月之進銷項憑證明細資料表 （銷項憑證），被告緯聖公司之總銷售金額為62,730,923元 ；並查被告緯聖公司名下鞋類註冊商標共有「8 」類，故原 告得依商標法第71條第1 項第2 款、民法第185 條、公司法 第23條第2 項、民事訴訟法第222 條第2 項規定，請求被告 緯聖公司及林阿發、非易鞋行、國卿鞋行就銷售系爭仿冒產 品所得利益連帶賠償原告7,841,365 元【計算式：62,730,9 23/8=7,841,365元】。 ⒊【19】又被告緯聖公司實際販售系爭仿冒運動鞋商品之零售 單價分別為每雙550 元、390 元及490 元不等( 原證13、11 、12、8)，平均每雙零售單價約為477 元，復依經司法機關 發現並查明被告犯罪事實之侵權數量總計為16332 雙仿冒運 動鞋商品（原證16、17）。則原告亦得依商標法第71條第1 項第3 款、民法第185 條、公司法第23條第2 項規定，請求 緯聖公司及林阿發、非易鞋行、國卿鞋行應連帶賠償原告7, 790,364 元【計算式：550+390+490=1430；1430/3=476.666 666 ；16332x477=7,790,364 小數點以下四捨五入】。 ⒋【20】就前開⒉、⒊所述，請求擇一有利於原告者為判決。 ㈢【21】被告等雖依被告系爭仿冒產品被刑事搜索扣押程序查 扣數量及105 年同業利潤標準之淨利率相關標準表，主張被 告產品於105 年之所得利益分別為：被告緯聖公司119,000 元、被告非易鞋行56,400 元、被告國卿鞋行3,744元。惟同 業利潤標準表僅係供企業報稅及稅捐機關稽徵稅賦使用，無 法實際反應個別公司之具體成本，且被告僅計算其105 年之 所得利益，顯與實際所得利益差距甚大，故被告上開所得利 益為計算損害賠償基礎，未能反應其真實所得利益，不足採 信。 ㈣【22】至被告尚豪工業社經台中地檢署承辦檢察官指揮內政 部警政署保二總隊偵二隊於民國105 年1 月12日扣得仿冒系 爭商標圖樣之運動鞋半成品鞋面共409 件( 每雙市價550 元 計算，市價為224,950 元，原證5)、及於被告非易鞋行之批 發倉庫扣得仿冒系爭商標圖樣之運動鞋成品共2820雙( 每雙 市價550 元計算，市價為1,551,000 元，原證5)。為此，原 告爰依商標法第69條第3 項、第71條第3 項、民法第185 條 規定，請求被告尚豪工業社給付原告查獲商品之零售總價共 1, 775,950元整。 四、禁制銷毀部分： 【23】被告等未經原告之同意或授權，擅自生產、販賣仿冒 使用相同或近似於原告系爭商標之運動鞋，致相關消費者產 生混淆誤認之虞，侵害原告之商標權，被告等不得使用相同 或近似於原告第00000000號註冊商標圖樣於鞋類商品，或持 有、陳列、販賣、輸出、輸入前述商品。被告等應銷毀侵害 原告第00000000號註冊商標圖樣之物品。 五、回復名譽部分： 【24】被告等自民國88年以來即大量生產販售含有仿冒系爭 商標圖樣之運動鞋商品，且被告緯聖公司一年生產系爭仿冒 鞋商品數量高達20萬雙，侵權情節非輕。參酌被告等繼續生 產、公然陳列、出售仿冒原告商標之商品，混淆消費者，且 仿冒品之品質粗劣，反而對外以正品自居，顯已對原告在社 會上之評價產生負面影響等一切情狀，而使原告之名譽受損 ，原告自得依民法第195 條之規定，請求被告等負擔連帶費 用，於報紙刊登如附件內容所示之道歉啟事，以回復名譽。 六、原告主張未罹於時效： ㈠【25】原告於104 年12月至105 年1 月間陸續於市場上購得 系爭商品，遂向警方提出告訴並於105 年1 月12日分別在被 告緯聖公司、被告非易鞋行、被告尚豪工業社等處進行搜索 扣押，查獲系爭商品及半成品。職是，原告於知悉上開侵權 情事一年內提出本件民事訴訟，未罹於時效，被告等主張時 效抗辯，並無理由。 ㈡【26】被告之侵權行為應為繼續性之侵權行為，於被告等侵 害行為終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際 受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟 損害之程度底定「知悉後」起算，又本件被告等既爭執時效 抗辯，自應由被告就原告知悉在前之事實負舉證責任。 七、【27】並聲明：㈠被告緯聖鞋業有限公司、林阿發、李富三 即尚豪工業社、陳國卿即國卿鞋行、王慶峯即非易鞋行等不 得使用相同或近似於原告第00000000號註冊商標圖樣於鞋類 商品，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述商品。被告等 應銷毀侵害原告第00000000號註冊商標圖樣之物品。㈡被告 緯聖鞋業有限公司、林阿發、陳國卿即國卿鞋行、王慶峯即 非易鞋行等應連帶給付原告新台幣7,790,364 元整及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。㈢被告李富三即尚豪工業社應給付原告新台幣1,775,950 元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。㈣被告等應連帶負擔費用，將附件所載之道 歉啟事內容，以長25公分、寬19公分之篇幅，以不小於14號 字之楷體字型登載於經濟日報、蘋果日報頭版下半頁登載一 日。㈤原告願供擔保，請求就訴之聲明第二項、第三項准予 宣告假執行。 貳、被告抗辯如下： 一、被告緯聖公司、被告林阿發、被告國卿鞋行、被告非易鞋行 共同答辯： ㈠被告緯聖公司、被告林阿發部分： ⒈【28】原告取得系爭商標權係在101 年9 月1 日，並非系爭 商標之最先商標權人。被告緯聖公司約略於88年前，即與訴 外人伸欣公司合作，而此種合作關係顯與單純代工不同，被 告緯聖公司可製造各類鞋款，並將系爭商標用於商品或包裝 容器上，並接受伸欣公司以外之第三人下訂單販賣。於88年 921 地震後伸欣公司負責人陳勇文身體狀況不佳，且因積欠 被告緯聖公司帳款，故伸欣公司負責人陳勇文即將如「跑天 下」系列商標完全授權被告緯聖公司使用且有書立授權書（ 註：授權書已遺失），此有西元2009年至2012年農民曆內頁 廣告及伸欣公司之流水帳冊可證上節所述。 ⒉【29】故被告緯聖公司並非無權使用係爭商標於商品上並販 賣，原告自應繼受被告緯聖公司與原商標權利人伸欣公司間 合作與授權之關係，且原商標權利人伸欣公司、承受商標權 利人○○○及原告並無何約定或法定終止事由以終止被告緯 聖公司使用系爭商標於商品上並為販賣，亦未為任何函知或 催告舉動，豈能謂提出刑事告訴即得謂被告緯聖公司有何故 意或過失侵害其系爭商標權，況原告亦無舉證被告緯聖公司 於其提出刑事告訴及檢察官發動搜索扣押後，還在繼續生產 販賣使用系爭商品，何能謂被告緯聖公司在客觀上有繼續使 用系爭商標於商品且販賣，主觀上有何不法之故意與過失。 ⒊【30】被告緯聖公司就系爭商標是善意先使用者，且有訴外 人伸欣公司授權使用： 商標善意先使用者，不以行為人自行創設商標為要件，僅需 行為人於他人商標註冊申請日前，並非以不正當競爭為目的 ，即符合商標善意先使用之要件。被告早於伸欣公司88年2 月3 日申請註冊系爭商標前，即已善意先使用系爭商標，嗣 於88年921 地震後伸欣公司因積欠被告帳款經營不善情況下 ，將系爭商標授權被告使用，並有被證14可證伸欣公司確實 有授權被告使用系爭商標甚明，且本件之授權係屬不定期之 商標使用授權契約，須要有法定或意定契約終止事由，方能 終止授權契約，是伸欣公司既有授權被告使用系爭商標，則 原告亦須繼受已授權被告使用之法律關係，參之全卷原告並 無舉證證明已有合法終止授權之事證，則被告使用系爭商標 並無侵害其商標權。再者，縱認系爭商標之歷任商標權人已 合法終止授權被告使用，則被告仍為系爭商標之先使用者。 ⒋對原告所提之證據答辯： ⑴【31】被告緯聖公司、林阿發否認原證3 所示圖片之鞋子上 系爭商標及其圖片上吊牌為其所製造。且該證據亦無法證明 被告有製造生產仿冒使用相同或近似於原告系爭商標之運動 鞋，並將之透過全省各地中盤批發商販賣予零售者以牟取不 法利益。又原證8 之統一發票未能證實被告有何侵害系爭商 標之事實，被告等亦否認原證8 形式之真正。 ⑵【32】伸欣公司就中文「跑天下」商標及「跑天下POWTANSI A 」之商標分於99年8 月31日及96年12月31日止已非系爭商 標之專用權人，如何能移轉系爭商標之專用權予原告？故被 告質疑原證14商標讓與聲明書之真正。 ⑶【33】由被證17所示，可知上有蓋印紅色日期與出貨等數字 與字，才表示有出貨之事實，比對原證16及原證17上之資料 ，皆無蓋印紅色日期與出貨等數字與字，此表示被告緯聖公 司尚未製造出貨，即無原證17資料所示相關之進銷貨資料、 統一發票、營業帳冊、委託製造或代工、庫存明細等資料。 原證17僅是傳給客戶之產品樣式、組件說明，或客戶回傳之 訂單，被告緯聖公司否認已製造完成並出貨於下游日新鞋業 等9 家廠商如扣案資料及原告所統計之型號、數量之主張， 原告應舉證證明原證17所統計之16332 雙已製造完成並且已 出貨之事實。 ㈡被告國卿鞋行部分： ⒈【34】原告無法舉證被告國卿鞋行有販賣被告緯聖公司所製 有系爭商標之鞋子。 ⒉【35】原告以原證19臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字 第3196號被告陳國卿( 國卿鞋行負責人) 之偵查筆錄，以證 明被告國卿鞋行有批發、販賣仿冒品。然該案結果為不起訴 處分，要難以陳國卿之偵查筆錄證明被告國卿鞋行有侵權行 為之故意及過失之主觀要件。 ㈢被告非易鞋行部分： ⒈【36】被告非易鞋行販賣被告緯聖公司所製作之系爭商品部 分：關於原告所提之原證17之抗辯如前述。又縱認被告非易 鞋行有與被告緯聖公司共同侵權，則原告僅舉證384 雙侵權 之數量，何得能要被告非易鞋行與被告緯聖公司連帶負擔95 76雙鞋子之侵權責任。原告並未舉證被告非易鞋行有何侵權 行為主觀上之故意或過失，原告所提之原證20請款單並無系 爭商標之記載，何能僅以型號3080即認定是有系爭商品之請 款單。縱認型號3080即為有系爭商品之請款單，則從請款單 可證於105 年1 月12日台中地檢署搜索扣押後，被告非易鞋 行已無在販賣系爭商品，且於105 年4 月2 日及6 月6 日， 被告非易鞋行還分別回收6 雙及7 雙型號3080之鞋子，此更 見被告非易鞋行主觀上並無故意或過失侵權之欲意。 ⒉【37】被告非易鞋行販賣被告尚豪工業社所製作之系爭商品 部分：被告非易鞋行僅為經銷商，無法知悉系爭商標權註冊 與否、權利狀態、授權關係等，縱認同案被告尚豪工業社有 侵害原告系爭商標權，然原告並無向被告非易鞋行函知上開 侵權之事實，難謂被告非易鞋行有侵權之故意或過失之情。 且原告亦未說明為何被告非易鞋行另要與同案被告尚豪工業 社遭查扣之409 件半成品鞋面共同負連帶賠償責任。 ㈣損害賠償計算： ⒈本案並無民事訴訟法第345條之適用: ⑴【38】原告起訴狀先以檢察署扣案鞋子數量計算損害賠償金 額，嗣主張依以認定遭侵權之鞋子數量16332 雙（原證16、 17）計算，此主張應係依據商標法第71條第1 項第3 款計算 損害賠償數額，上開計算損害賠償數額與原告所欲查證之事 項無關，被告等並無違證據開示之規定。 ⑵【39】再者，關於被告等之「所得稅結算申報書損益表」、 「資產負債表」、「進項憑證明細表」、「銷項憑證明細表 」、「營業人進銷項交易對象匯加明細表( 含進項來源及銷 項去路明細表) 」、「進貨或銷貨統一發票」皆已向稅捐機 關申報非僅係被告等持有，是被告等並無違證據開示之規定 。 ⑶【40】檢察官搜索時已將被告等公司之內部文書資料扣押在 卷，何能謂之被告等並無提出文書證據。 ⒉【41】原證16及原證17係屬被告緯聖公司尚未製造出貨之單 據，已如前述，原告不得逾越扣案數量9576雙( 被告緯聖公 司) 、2820雙( 被告非易鞋行) 、132 雙( 國卿鞋行) ，而 以16332 雙為基礎來計算損害賠償。 ⒊【42】被告等各分屬製造商、批發商、零售商，各自售價、 扣案數皆不同，本案應區別各被告侵權鞋子數量以各別計算 損害賠償金，不得認被告等應負連帶損害賠償之責。退步言 ，被告非易鞋行只能在2820雙間與被告緯聖公司負連帶賠償 責任( 製造商與批發商之關係) ；而被告國卿鞋行除有向被 告緯聖公司購買侵權鞋子，難謂與被告緯聖公司有共同侵權 之行為。 ⒋【43】原告應區別製造商、批發商、零售商各自之售價，蓋 三者就侵權鞋子之售價完全不同，不應以最終端之消費者買 受價作為製造商、批發商之售價： ⑴【44】原告所舉原證5 ，未載鑑定人相關鞋類價值之受訓資 料與資歷，被告等與以否認，且由原證8 、9 可知最下游之 販賣商每雙僅賣490 元、350 元，則被告緯聖公司為最上游 之製造商，其賣予中盤商之每雙價格豈有可能高於490 元、 350 元，足證原證5 之550 元價格鑑定不可採。 ⑵被告等就鞋類之進價、售價敘明如下: ①【45】被告緯聖公司為製造業者，關於系爭商標鞋子製造後 出售於中盤商之每雙價格約170 元至180 元，此有被證16被 告公司之帳簿節本及被證11可參。 ②【46】被告非易鞋行為批發商，系爭商標鞋子之出售予零售 商之每雙價格約250 元至280 元（參原證18、20），可知每 雙鞋子尚未扣除營業成本之獲利約在70元至80元及100 元至 110 元間。 ③【47】被告國卿鞋行為零售商，關於系爭商標鞋子之出售予 市場之每雙價格約390 元（參原證11、原證12），扣除營業 成本之獲利約在110 元至140 元間。 ⒌【48】本件不應以尚未扣除營業成本之獲利計算損害賠償金 額: ⑴【49】營業成本細項，就被告緯聖公司而言，攸關鞋子零件 之代工廠商為何、代工費用若干及原物料件來源等等商業機 密，被告緯聖公司尚難提供；另被告非易鞋行、被告國卿鞋 行非係有規模之廠商，故關於營業成本細項資料並無或保存 。 ⑵【50】原告既認銷項憑證所載為被告緯聖公司之銷售金額， 則進項憑證當為被告緯聖公司之營業成本及必要費用，原告 應扣除進項憑證所載金額，以實際反應原告損害應填補之金 額。 ⑶【51】原告未舉證被告緯聖公司及被告林阿發從105 年1 月 13日起至106 年2 月止有繼續製造及販售侵權鞋子之行為， 是原告不應將該段期間列入銷售商品之收入，又原告若以被 告緯聖公司之銷項憑證作為被告緯聖公司及被告林阿發銷售 商品之收入，則應扣除前述期間之進項憑證所示之金額。 ⑷【52】原告以附件7 之被告緯聖公司12類註冊商標中WEI SH EN與S SLOPE 應算同一類，亦不合理，蓋上開12類註冊商標 皆屬單一之商標，並無附屬性或相似性，自不能歸為同一類 ，原告認應除以8 ，顯不合理，應以被告之計算方式，較為 合理。 ⑸【53】依105 年度營利事業各業所得暨同業利潤標準表( 被 證18) ，其中鞋類製造業之淨利率為7 ％、鞋類批發業之淨 利率為8 ％、鞋類零售業之淨利率為8 ％，從而本件應以每 雙鞋之銷售額之淨利率計算損害賠償額，方屬適法： ①【54】被告緯聖公司之侵權數量為9576雙，是損害賠償額為 9576×170 ×0.07=119000 元。 ②【55】被告非易鞋行之侵權數量為2820雙，是損害賠償額為 2820×250 ×0.08=56400元。 ③【56】被告國卿鞋行之侵權數量為約120 雙( 扣案) ，是損 害賠償額為120 ×390 ×0.08=3744 元。 ㈤時效之抗辯： ⒈【57】由台灣台中地方法院檢察署（105 年度偵字第2223號 ）偵查程序之證人供詞可證原告早於100 年5 月間知悉被告 緯聖公司在使用系爭商標於同類商品上，此已罹於原告知悉 侵權之2 年時效（起訴狀日期為105 年6 月30日），另依原 商標權人伸欣公司之○○○自稱於90年或92年間即以存證信 函告知被告緯聖公司不能使用系爭商標，則被告緯聖公司縱 有侵權行為亦已罹10年之時效，原告承受伸欣公司之系爭商 標，則時效之不利益亦應承受，是如認被告等有侵害原告之 系爭商標，則被告等為時效之抗辯。 ⒉【58】又原告於105 年6 月30日起訴請求損害賠償，則應以 起訴狀繕本送達被告緯聖公司及被告林阿發之日為侵權行為 之請求日( 暫以105 年6 月30日為起訴狀繕本送達日計算時 效，仍應以實際送達日為準) ，則往前推2 年即為103 年7 月1 日，是103 年7 月1 日以前即罹於時效，縱認被告緯聖 公司及被告林阿發有侵權行為，被告緯聖公司及被告林阿發 拒絕給付，是原告計算被告緯聖公司從101 年9 月起至103 年6 月止之銷項憑證所示之金額，已時效完成。 ㈥並聲明： ⒈【59】原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，被告等願供擔保 免為假執行。 二、被告尚豪工業社答辯： 【60】被告尚豪工業社並未具狀表示意見，僅於106 年11月 6 日言詞辯論庭陳稱：「原告說我應該賠償壹佰多萬元，我 覺得太多了。」抗辯。並聲明：「我先前已經給原告一批價 值四十幾萬的貨了，請求鈞院依此判決抵償即可，無須再賠 償原告任何金錢了。」 參、法院的判斷 一、審理過程概要 【61】本案是原告於105 年7 月4 日向本院呈遞起訴狀，先 經本院審查庭進行案件流程管理，命被告提出答辯狀，再命 兩造提出爭點整理狀後，於同年9 月30日將本案分由我辦理 。由於兩造先前所提出書狀，對於言詞辯論之準備仍有未盡 ，為達成審理集中化之目標，我又根據兩造先前於書狀中之 攻防情形，於105 年12月15日再次進行書狀先行程序（本院 卷二第3 頁、第16頁參照）。其中尚豪工業社始終沒有配合 進行書狀先行程序。又因被告眾多，各被告被訴的情形未必 相同，為儘速收斂爭點，使後階段審理更為深化集中，乃於 106 年4 月25日就各被告之侵權責任成立與否之相關各獨立 攻防方法進行辯論，並於106 年6 月6 日為中間判決。之後 再就損害賠償部分，進行第二階段書狀先行程序（本院卷三 第70、76、93頁），但因被告方面並未完全配合附隨書狀先 行所進行之書證開示程序，為保障兩造之適時裁判請求權以 及訴訟資源適正分配之公益，我即於106 年9 月25日終止書 狀先行程序，指定106 年11月6 日為最後言詞辯論程序，請 兩造預先充分準備，並就本案有無抗拒證據開示制裁條款（ 即民事訴訟法第345 條）適用，一併準備，同時命應限期為 最後攻防，逾期即生失權效果（本院卷三第140 頁），最後 如期為辯論程序，並為本判決。 二、爭點分析 【62】根據兩造之主張與抗辯，兩造間之爭點可以區分為： ⒈排除銷毀之侵權責任；⒉損害賠償之侵權責任；⒊回復名 譽之侵權責任等三部分。以下即分別就此三部分，逐一說明 我的判斷結果及理由。 三、排除銷毀之侵權責任部分 ㈠【63】商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵 害之虞者，得請求防止之。商標權人依前項規定為請求時， 得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具 。但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之 處置。商標法第69條第1 、2 項有明文規定。依此規定，只 有對商標權有侵害或有侵害之虞者，商標權人即得請求除去 、防止，並不以侵害者須有故意或過失為必要。因此，以下 探究各被告應否有商標侵權之排除銷毀責任，僅以有無「侵 害」商標權為判斷即可，無庸論斷是否有故意、過失。又原 告請求銷毀部分，另須判斷是否為侵害商標權之物品，以及 是否有上述條項所規定但書的情形，而應為其他必要之處置 ，將於認定有被告有侵害原告商標權後，再為進一步之判斷 說明。 ㈡【64】又所謂侵害商標權，根據商標法第68條第1 款的規定 ，未經商標權人同意，為行銷目的，於同一商品，使用相同 於註冊商標之商標者，即為侵害商標權。又此條款中之「使 用相同於註冊商標之商標」，依照同法第5 條第1 項第1 、 2 款的規定，可認為：為行銷之目的，持有、陳列、販賣將 商標用於商品的商品；或將商標用於商品，足以使相關消費 者認識其為商標，就符合侵害商標權之規定。以下即以此歸 責要件判斷各被告是否有侵害原告之商標權。 ㈢緯聖公司及林阿發、尚豪工業社、非易鞋行部分 ⒈【65】原告主張檢察官曾指揮警方於105 年1 月12日分別在 緯聖公司之製鞋工廠扣得使用系爭商標的運動鞋9,576 雙， 尚豪工業社之製鞋工廠扣得使用系爭商標的運動鞋半成品鞋 面共409 件；在非易鞋行之批發倉庫扣得使用系爭商標的運 動鞋成品共2,820 雙等情，緯聖公司、林阿發、尚豪工業社 、非易鞋行對此事實均無爭執，可以認定為真實。 ⒉【66】緯聖公司雖抗辯先後基於善意先使用及商標權人以授 權抵債之方式使用系爭商標，惟查： ⑴【67】緯聖公司所稱其「善意先使用」之基礎事實為：緯聖 公司於88年以前，即與伸欣公司（按：即系爭商標原始商標 權人）就相關鞋業商品展開合作，起初由緯聖公司研發、設 計、製造及廣告鞋款，伸欣公司並將所涉設計圖形用於緯聖 公司所製造之鞋款販賣伸欣公司，其中亦包括系爭商標，同 時伸欣公司亦「同意」緯聖公司於市場上販賣印有其設計圖 形之鞋子等情（民事答辯狀第2 頁；本院卷一第135 頁背面 ，同意之引號為本判決所加）。雖然緯聖公司自認之上述基 礎事實，與單純代工不同，但「善意先使用」的核心概念是 要善意為自己獨立使用後來為他人註冊的商標，不能又是經 他人同意授權的使用，從而以緯聖公司所抗辯上述「善意先 使用」的基礎事實，其仍為「經授權」之使用，而不是善意 先使用。 ⑵【68】又由於緯聖公司所主張之授權，是屬於無數量限制之 授權，此事實不但有利於緯聖公司，且為非常態事實，又為 妨礙、消滅商標權主張之事實，自應由緯聖公司負舉證責任 。然依照緯聖公司之舉證，其無非是在系爭商標註冊前，有 接單生產之內部文件（被證4 、10），或遭同業退貨的退回 單（被證11），未見有何無數量限制授權之舉證，對照證人 ○○○即伸欣公司負責人之妻之證詞指出：當初對緯聖公司 授權生產使用系爭商標的產品，僅限於下單數量，而非無數 量限制之授權（本院卷二第285 頁）等情，至多僅能認為緯 聖公司所舉的使用證據，係在接受下單範圍內，經授權之使 用，並不能認為緯聖公司已獲得無限量授權。 ⑶【69】至於經授權抵債使用商標之抗辯，緯聖公司自承當初 書立的授權書已經遺失（民事答辯狀第2 頁，本院卷一第13 5 頁背面），等同自認並無證據可以支持其主張。另其所舉 農民曆內頁有其使用系爭商標之廣告，至多僅能證明有使用 之事實，不能證明係因抵償債務，獲得無數量限制使用系爭 商標。 ⑷【70】據上，緯聖公司之此部分抗辯，並不可採信。 ⒊【71】根據前述緯聖公司經警方扣得使用系爭商標的運動鞋 有9,576 雙，非易鞋行經警方扣得使用系爭商標的運動鞋有 2,820 雙，其數量甚多，已可認定是為銷售之目的而持有， 依照前面所舉商標法第5 條第1 項第2 款、第68條第1 款規 定，緯聖公司、非易鞋行即構成侵害系爭商標之原告商標權 。 ⒋【72】尚豪工業社經警方扣得使用系爭商標之運動鞋半成品 409 件，已如前述，雖然數量也不少（409 件），但僅為半 成品，不能認為符合商標法第5 條第1 項商標使用之立法定 義。惟原告已另主張尚豪工業社明知系爭商標為原告享有商 標權圖樣，竟於上述扣得半成品之製鞋工廠，大量生產仿冒 使用相同或近似於原告商標之運動鞋，尚豪工業社經於105 年7 月13日即收受原告起訴狀，而知悉上述原告主張內容， 然尚豪工業社既未提出準備書狀爭執，亦經於相當時期受合 法之通知（106 年4 月25日言詞辯論，已於106 年3 月7 日 送達通知，見本院卷二第221 頁），仍於言詞辯論期日不到 場，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項規定，視 同對於原告上述主張自認，故尚豪工業社仍有符合商標法第 5 條第1項第1 款、第68條第1 款之侵害商標權行為。 ⒌【73】原告主張林阿發為緯聖公司負責人，應依公司法第23 條規定，負連帶責任。但查公司法第23條第2 項，僅規定公 司負責人之連帶損害賠償責任，並未規定連帶排除責任，是 原告主張林阿發應負排除侵害之侵權行為部分，為無理由。 ㈣國卿鞋行部分 ⒈【74】原告主張：國卿鞋行經檢察官於105 年3 、4 月搜索 扣押後，仍將向緯聖公司進貨、使用系爭商標的運動鞋，加 以販售等情，已經原告聲請調閱台灣彰化法院檢察署105 年 偵字第3196號偵查卷宗加以證明，經審閱該卷後，我認為此 部分事實確經陳國卿在檢察官訊問明確供承：「（問：你是 否承認警方已提示這四個商標為告訴人所有你不能再賣，但 你卻還是繼續銷庫存繼續賣給客戶？）是，我承認，我搜索 扣押後約再賣一、兩百雙」等語，且有相關搜索扣押卷宗可 證（內政部警政署保安警察第二總隊刑案偵查卷宗保二刑二 字第1050062050號），應可採信。以上事實，符合商標法第 68條第1 款、第5 條第1 項第2 款之規定，構成侵害系爭商 標之原告商標權。 ⒉【75】陳國卿僅以其刑事案件部分，已經檢察官不起訴處分 為抗辯（民事答辯狀三第2 頁，本院卷二第159 頁背面）， 但侵害商標權之刑事責任歸責要件（須明知之直接故意）， 與民事責任不同（排除銷毀部分，無須故意過失），是此抗 辯顯無理由。 ㈤【76】原告有關請求銷毀部分之聲明為：「被告等應銷毀侵 害原告第00000000號註冊商標圖樣之物品」，經本案中間判 決認定各被告關於排除銷毀之侵權責任為有理由，並於判決 理由敘明：請原告比照損害賠償部分，特定請求銷毀之對象 及範圍（本案中間判決第55段），惟此部分原告並未依中間 判決之指示處理：既未自行特定其請求，或說明有何正當理 由不能配合，也未請求命被告配合開示，應認並不存在應銷 毀之侵害商標權物品（如同於中間判決認定原告主張之損害 賠償侵權責任有理由，但最終原告並未舉證有何損害，仍應 認為損害不存在），所以應認原告關於銷毀部分之請求並沒 有理由。 ㈥【77】據上，原告對於各被告之禁制排除主張為有理由，但 關於銷毀侵權物品之主張為無理由。 四、損害賠償之侵權責任部分 ㈠損害賠償責任成立與否之問題 ⒈【78】根據前述說明（前述【66】至【70】段參照），可認 緯聖公司明知自己未獲授權，卻製造使用系爭商標之商品， 而有侵害商標權之故意，故應依商標法第69條第3 項負損害 賠償責任。 ⒉【79】林阿發為緯聖公司之負責人，林阿發並無爭執，是其 對於緯聖公司業務之執行，既有違反商標法情事，而經本判 決認定如前（前述【65】至【71】段參照），即應依公司法 第23條第2 項與緯聖公司負連帶賠償之責。 ⒊【80】根據前述說明（前述【72】段參照），尚豪工業社即 是故意侵害系爭商標之原告商標權，故應依商標法第69條第 3 項負損害賠償責任。 ⒋【81】根據前述說明（前述【65】、【71】段參照），非易 鞋行經警方扣得使用系爭商標的運動鞋有2820雙，應可認定 是為銷售之目的而持有，且以此持有之數量，非易鞋行在進 貨持有前，應有注意其貨源是否獲合法授權使用系爭商標之 義務，亦無不能注意之情形存在，非易鞋行竟未注意而進貨 持有，以供其銷售目的，亦應認有過失。從而，非易鞋行應 依商標法第69條第3 項負損害賠償責任。 ⒌【82】根據前述說明（前述【74】至【75】段參照），國卿 鞋行既已先經警方搜索扣押且告知不能販售系爭商標商品， 可認國卿鞋行已有合理之事先查證義務，其竟仍為銷售庫存 ，再銷售一、兩百雙，可認其情形至少有應注意能注意而不 注意之過失，自應依商標法第69條第3 項負損害賠償責任。 此與商標法第97條之刑罰，須以符合「明知」之直接故意為 要件不同，陳國卿在刑事案件部分獲不起訴處分，自無從於 損害賠償之侵權責任上，獲得有利之認定。 ㈡損害賠償數額之問題 ⒈【83】商標權人請求損害賠償時，得依侵害人因侵害行為所 得之利益，計算其損害，商標法第71條第1 項第2 款定有明 文。為此，原告乃請求各被告依法開示計算侵害系爭商標損 害賠償所需之訂單、出貨單、進貨資料、銷貨資料、統一發 票、營業帳冊資料，進出口報單、庫存明細、委託製造或代 工之文書或資料（原告民事調查證據聲請二狀第4 頁，本院 卷三第68頁）。因商業帳簿、就與本件訴訟有關之事項所作 之文書，當事人有提出之義務，此為民事訴訟法第344 條第 1 項第4 、5 款所明文規定，是原告之上述證據開示請求， 於法有據。因此，我即於損害賠償階段之書狀先行程序中， 限期命被告應提出上述書證，並敘明民事訴訟法第345 條規 定：若逾期無正當理由不提出，法院得審酌情形認他造關於 文書之主張或依該文書應證之事實為真實（本院卷三第76頁 ）。惟各被告於所定期限內（各被告已於106 年7 月5 日收 受該項開示通知，見本院卷三第79-80 頁；限期15日內具狀 提出，應於106 年7 月20日即已屆期），絲毫沒有理會此項 通知，不但沒有按照指示提出相關書證，也沒有陳報說明不 能提出的理由。 ⒉【84】一直到106 年9 月25日，我認為被告已經消極抗拒證 據開示多時，於是通知兩造：為保障兩造適時裁判請求權， 以及訴訟資源適正分配使用之公益，應終止書狀先行程序， 指定106 年11月6 日為言詞辯論期日，並命兩造應就本案有 無民事訴訟法第345 條（下稱抗拒開示制裁條款）之適用， 一併準備辯論（本院卷三第140 頁）。被告緯聖公司、非易 鞋行、國卿鞋行才於106 年10月5 日提出民事答辯三狀（書 狀代碼10536-5 ），併同提出被證16（帳簿節本，僅一頁） 、被證17（下單資料，僅二頁）、被證18（同業利潤標準） （以上見本院卷0000-000 頁）。尚豪工業社則是始終無動 於衷，直至本案言詞辯論終結，都沒有配合提出任何銷售資 料。 ⒊【85】由於依照商標法71條第1 項第2 款之規定進行損害賠 償額之認定，必須倚賴完整的銷售資料，以供憑據並據以計 算，因此完整開示侵權商品之銷售資料，對於兩造權益均屬 影響重大，依法被告亦有提出之法律義務。然而，就如前所 述，部分被告（尚豪工業社以外之被告）一開始對於法院的 開示命令先是置之不理，等到言詞辯論期日指定後，才又象 徵性地僅提出幾頁資料（即前述被證16～18），用以質疑原 告被迫在銷售資料不完整之情況下所為之損害估算，其中被 證18部分，甚至根本不是銷售資料，而是為了要求改依稅務 機關所定之同業利潤標準表推算銷售金額才提出（商標法第 71條第1 項第2 款所定侵害行為所得之利益，應是指實際利 益，自應依實際銷售資料計算，被告無權要求改依同業利潤 標準推算）。尚豪工業社則是從頭到尾根本完全抗拒配合證 據開示。以上均可認被告已符合抗拒開示制裁條款所規定無 正當理由不從提出文書之命的情形。 ⒋【86】接下來應該考慮的，就是應該如何適用抗拒開示制裁 條款所規定「法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依 該文書應證之事實為真實」？這已經不是我第一次處理這種 抗拒證據開示的情況。先前我在本院105 年度民專訴字第53 號、105 年度民專訴字第62號專利侵權事件，都曾經因為被 告抗拒開示書證，適用抗拒開示制裁條款，予以制裁，因而 認定原告主張之損害賠償數額為真實。本案再度遇到被告抗 拒開示，這顯示或許仍有部分訴訟當事人對於證據開示之訴 訟法義務履行，抱持僥倖心態，認為只要消極抗拒，法院與 對造也拿他沒辦法，企圖藉此規避或減免其依法所應負之賠 償責任。因此，我認為在本案中有必要重申，並補充闡釋我 對於適用抗拒開示制裁條款的立場與看法： ⑴【87】司法正義的實現，有賴於事實真相的發現；唯有基於 事實真相的裁判，才能最接近真實的正義。如果立法者在實 體法上立法保障一項權利，卻在程序法上不給權利人有效發 現證據的手段，那麼這樣的權利保障不過是空中樓閣、櫥窗 中的擺設而已。長久以來，由於我國民事訴訟實務上對於證 據發現程序未臻成熟普遍，權利人苦於難以發現證據以伸張 權利，因而有「舉證所在，敗訴所在」之說。 ⑵【88】由於大部分案件中，都必須由原告承擔舉證責任，因 不能舉證而敗訴的後果也多由原告承擔。但在此同時，明明 權利受侵害，卻因不能舉證而敗訴的權利人也正一點一滴流 失了他們對於司法的信賴。這樣的情況，不能不視為當今司 法最迫切應該解決的問題之一。為此，對於無正當理由抗拒 開示證據者（包括未為完整開示，僅以象徵性開示以敷衍開 示義務），自應給予有效的制裁，以避免抗拒真實發現者， 卻因此得利的逆選擇現象發生。 ⑶【89】智慧財產權其實具有國際化之現象，各國智慧財產法 治環境因而產生法域競爭現象（jurisdictional competition ），連帶各國法院是否能夠有效維護權利人， 也將成為權利人選擇起訴法院之考量之一。由於我國民事訴 訟相較於英美訴訟制度國家，缺乏廣泛概括的證據開示制度 （我國民事訴訟之書證開示制度，相對於英美訴訟制度之證 據開示，範圍、規模乃至進行方式，都受到很大的限制）， 因而也影響權利人選擇我國法院作為起訴法院之意願。長此 以往，將逐漸減少我國法院成為國際間重要智慧財產訴訟之 案件繫屬法院，這不僅與我國成立智慧財產法院之專業政策 相違背（因缺乏重要案件處理經驗，將弱化對案件之處理能 力），也將間接衝擊我國之整體競爭力（我國權利人可能必 須因此遠赴他國訴訟，以保訴訟權益，否則即使在侵權部分 告贏，在損害賠償部分，也將因難以舉證，最後得到敗訴結 果）。也因此，至少在智慧財產訴訟中，儘快發展深化民事 訴訟法第345 條之適用，應是我國司法實務當務之急。法官 對於民事訴訟法第345 條之適用，也應該抱持正面積極之態 度，以實現法院應該保護正當權利人之最根本設立理由。 ⒌【90】在本案中，由於我已經先就侵權責任之成立與否，以 中間判決進行判斷（本案中間判決見本院卷三第50-58 頁） ，其本意除了收斂爭點外，也是為了要提高之後進行損害賠 償證據開示之正當妥適性。結果被告無視於已經法院判斷應 負損害賠償責任，無正當理由抗拒提出可據以計算損害賠償 之書證，以致無法按照法律規定計算本案之損害賠償，倘若 因此認為原告未能舉證其所主張「侵害人因侵害行為所得之 利益」之數額，而為不利於原告之判決；從此以後，再也不 會有任何被告願意配合法院依民事訴訟法第343 條所為提出 文書之命。民事訴訟提供權利人權利受侵害救濟的規範意義 ，就此蕩然無存。審酌以上情形，我認為本案確有適用抗拒 開示制裁條款之必要。不過，本案較為特殊之情形是不同被 告之情形，在適用抗拒開示制裁條款各有所不同，所以有必 要詳加論述如後。 ⒍本案中對被告各應如何適用抗拒開示條款： ①【91】首先，因損害賠償之計算事項適用抗拒開示條款時， 基本上應認為依銷售資料之應證事實：即權利人關於損害之 主張為真實。但完全無條件地如此適用，將有可能導致權利 人獅子大開口，主張不合理之損害，以致可以無上限地主張 損害數額。雖然可以說這是侵權人咎由自取的結果，但畢竟 公平、公正，是法院審理案件的基本核心價值，無論如何還 是應該對於損害之認定，從衡平的角度，有所合理限制。 ②【92】不過，應該特別強調的是，因衡平考量，於適用抗拒 開示制裁條款，而對損害認定進行合理限制時，僅在於避免 權利人提出不合理之損害主張，卻又必須認其為真實，絕對 不是又要反過頭來精確地核算權利人實際損害。所以依照案 內證據資料，釐清檢核權利人之損害主張是否不合理時，應 將案內證據資料合理採取最有利於權利人之證據評價。侵權 人抗拒開示證據，卻又質疑挑剔權利人之主張者，均不能輕 易地採取作為損害合理限制之基礎。此外，有關損害以外之 法律解釋與適用，如：多數被告間是否負連帶責任，並不是 抗拒開示制裁條款之處理範圍，並不因此必須認定權利人之 主張為真實。 ③【93】也因為合理限制抗拒開示制裁條款之適用結果，並不 是要精確地核算權利人之實際損害，所以商標法第71條第1 項第1 至4 款所定之損害賠償之計算方式，即不妨可以相互 佐證檢核權利人主張之損害是否合理。因此，權利人主張第 2 款所定「依侵害商標權行為所得之利益」，計算損害時， 即可以第3 款「就查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍以 下之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總額定賠償金 額。」檢驗權利人主張損害之合理性。 ④【94】原告主張對緯聖公司之求償金額為7,790,364 元（原 告民事綜合辨論意旨狀第2 頁，本院卷三第157 頁背面）。 對於此項金額之主張，原告同時引用商標法第71條第1 項第 2 、3 款為其法律基礎，其中依照該條項第3 款原告計算之 金額為7,790,364 元；依照該條項第2 款原告計算之金額為 7,841,365 元，請求兩者擇一有利於原告者為判決（原告民 事綜合辯論意旨狀第13-23 頁，本院卷三第163-168 頁）。 所以我只要在聲明金額範圍內（即7,790,364 元），選擇以 商標法第71條第1 項第2 或第3 款為裁判，即應認為符合民 事訴訟之處分權主義，至於原告依據各該條款所為之計算， 應屬法律適用之範圍，並不拘束我基於法律之確信，自行認 定。 ⑤【95】由於開示緯聖公司之銷售資料乃是適用商標法第71條 第1 項第2 款認定損害賠償數額所必要，緯聖公司無正當理 由抗拒開示此方面之證據資料，應適用抗拒開示制裁條款， 已如前述，故應認定各該有待緯聖公司開示之銷售資料，其 應證事實即原告主張之損害數額7,790,364 及7,841,365 元 均為真實，但損害於邏輯上不可能存在兩種不同數額，而原 告已請求擇一為有利判決，故應認損害數額為7,841,365 元 。 ⑥【96】對於上開適用結果，應進行合理性檢驗，已如前述（ 前述【91】至【93】段參照）。就此原告有提出原證17各下 游廠商向緯聖公司所下訂單數量為參考，總計有16,332雙之 多（本院卷二第99-120頁）。各該訂單之產品，其零售單價 為何，雖因緯聖公司抗拒證據開示，而無從得知，惟在案內 證據中，系爭侵權產品之最高售價為550 元，有原證13之交 易明細、照片可憑（本院卷一第202-205 頁）。故如依商標 法第71條第1 項第3 款計算損害，其損害亦有8,982,600 元 （計算式：550X16,332 =8,982,600 ）。從而，前述認定7, 841,365 元之損害，應為合理，惟本案原告聲明請求緯聖公 司、林阿發應給付原告7,790,364 元，基於民事處分權主義 ，應於原告聲明範圍內即7,790,364 元判為准許（林阿發係 依公司負責人應負連帶責任，前述【79】段參照）。 ⑦【97】緯聖公司、林阿發雖抗辯：原證17是104 年10月間起 ，緯聖公司傳給客戶的產品樣式、組件之說明，或客戶傳給 緯聖公司預定購型號、數量之訂單，不能認為是已經出貨之 證明（緯聖公司代碼10536-1 書狀第2 頁，本院卷二第159 頁背面），又根據被證17所示，必須是訂單上蓋有紅色出貨 字樣以及出貨日期才是有實際出貨之訂單。另外，本案亦不 應以未扣除營業成本來計算獲利，即使緯聖公司因為營業秘 密不能提出成本項目證明，但仍應依同業利潤標準來計算獲 利（緯聖公司代碼10536-5 書狀第2 頁，本院卷三第146 頁 背面）。但我認為：原證17之相關銷售資料本是緯聖公司單 方面所掌握之證據，原告能夠舉證提出，且緯聖公司既未抗 辯其真實性（僅在解讀上有不同主張），則在緯聖公司配合 開示全部相關銷售資料前，自應採取有利於原告之證據評價 ，緯聖公司所為之質疑挑剔，不能輕易採信，此已如前述（ （前述【85】段參照）；再者，緯聖公司所提出之被證17， 其實是逾期提出之攻防方法（銷售資料之提出期限為106 年 7 月20日，詳見前述【83】段所示），經我命緯聖公司應具 狀詳為表明遲誤之正當理由，並聲明必要證據（本院卷三第 153 頁），緯聖公司就此亦未有所表示，因此除應依民事訴 訟法第196 條第2 項給予失權制裁，駁回該項證據聲明外， 即使勉強接受該項證據聲明，由其逾期多時才提出之客觀情 況看來，也有合理基礎懷疑該項證據之真實性。所以緯聖公 司對於原證17之攻擊，並不可採信。此外，以原證17呈現之 數量，利用商標法第71條第1 項第3 款計算損害，只是用來 檢驗原告依同法第71條第1 項第2 款主張損害之合理性而已 ，而同法第71條第1 項第2 款已明定「於侵害商標權者不能 就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所 得利益」，所以緯聖公司就必須實際舉證其成本或必要費用 （故緯聖公司抗辯可以直接用稅務資料中之進項金額扣除， 亦無理由，此因無從判別其進項金額應如何分攤認定為銷售 侵權產品之成本），才能夠自銷售利益中扣除。至於緯聖公 司所稱營業秘密之問題，應另以智慧財產案件審理法所規定 之秘密保持命令加以處理，不能因此藉口不為實際舉證，卻 又要以同業利潤標準來計算獲利。 ⑧【98】有關非易鞋行、國卿鞋行部分，原告並未以實際計算 之方式，以表明其主張損害之合理性，卻以緯聖公司、非易 鞋行、國卿鞋行為共同侵權行為人應負連帶責任為由，請求 判賠相同金額（原告民事綜合辯論意旨狀第22-23 頁，本院 卷三第167 頁背面至168 頁）。惟非易鞋行、國卿鞋行就自 己向緯聖公司下單採購因而銷售之侵害商標權商品部分，固 應與緯聖公司負共同侵權連帶賠償責任（原證17中顯示出非 易鞋行、國卿鞋行向緯聖公司下單購買之數量），但在此範 圍之外，緯聖公司出貨給其他經銷商部分，即不應要求由非 易鞋行、國卿鞋行負連帶損害賠償責任。以原證17顯示國卿 鞋行下單之數量為5,664 雙（本院卷二第99頁），案內呈現 最高零售單價為550 元（前述【96】段參照），則適用抗拒 開示制裁條款，利用商標法第71條第1 項第3 款之規定，對 於國卿鞋行之損害賠償額進行合理限制之數額應為3,115,20 0 元（計算式：550X5,664= 3,115,200）；而非易鞋行部分 ，由於案內另有呈現非易鞋行之批發倉庫遭查獲扣得侵權商 品2,820 雙之事實，已經認定如前（前述【65】、【71】段 參照），據此再以案內呈現最高零售單價550 元，依商標法 第71條第1 項第3 款計算適用抗拒開示制裁條款之合理限制 應為1,551,000 元（計算式：550x2,820= 1,551,000）。從 而，原告對非易鞋行及國卿鞋行，依商標法第71條第1 項第 2 款規定主張之損害，經適用抗拒開示制裁條款之結果，於 上述金額範圍內，應為真實；但超過部分，則因受合理限制 ，而不應認為真實。 ⑨【99】緯聖公司、林阿發、非易鞋行、國卿鞋行另又抗辯其 各自售價均有不同，其中緯聖公司為170 元至180 元；非易 鞋行為250 至280 元；國卿鞋行為390 元，應各別估算，案 內最高零售單價550 元，是家樂福大賣場之售價，應無參考 價值（被告書狀代碼10536-5 、10536-6 書狀第5 頁，本院 卷三第234 頁）。惟商標法第71條第1 項第3 款所規定之計 算基準為「零售單價」，而非侵權行為人之各自售價。又在 案內有多項零售單價之事證時，應以案內最高零售價格計算 ，這可以參看我在本院105 年民商訴字第49號判決第23段至 第25段所表示之法律見解，此外其法理亦在損害賠償是在填 補權利人之損害至應有之狀態，侵害商標權之侵權人不能因 為低價銷售就因此降低其賠償金額。 ⑩【100 】對於尚豪工業社部分，原告並未請求適用抗拒開示 制裁條款，故另詳如後述。 ⒎【101 】緯聖公司、非易鞋行、國卿鞋行雖然都表達其反對 適用抗拒開示制裁條款之立場，其理由大致有以下各點：① 原告原先是請求依商標法第71條第1 項第3 款計算損害賠償 ，所以原告請求為相關銷售資料之開示，即屬與本案損害賠 償計算無關連之證據開示請求，被告自無提出必要；②原告 請求開示之銷售資料，均可向稅捐機關函調取得，所以被告 並無抗拒可言；③本案中侵權商品已經於刑事程序中扣押， 所以被告亦無抗拒可言（被告書狀代碼10536-5 、10536-6 書狀第1- 2頁，本院卷三第232 頁及其背面）。惟查： ①【102 】原告原先依商標法第71條第1 項第3 款計算損害賠 償，並非不能於訴訟中變更或增加其攻防方法，依法原告既 可選擇以同項第2 款計算損害，自得請求被告依法開示相關 銷售資料。 ②【103 】原告請求被告開示之銷售資料為「計算系爭商標損 害賠償所需之訂單、出貨單、進貨資料、銷貨資料、統一發 票、營業帳冊等資料、進出口報單、庫存明細、委託製造或 代工之文書或資料」（原告民事調查證據二狀第4 頁，本院 卷三第68頁背面）。如果這些資料經被告提出，原告亦有查 核其真偽之必要，所以原告聲請向稅捐機關函調相關被告相 關稅捐申報資料，我也都准予調取（本院卷二第233 頁）。 經查核各該調取而來之資料（外放）即可知，稅捐資料呈現 的是納稅人整體的收入、支出情形，無從特定其中銷售侵權 商品之數額。此外，稅捐資料受限於須有合格之稽核憑證， 也未必能夠完全呈現納稅人財務上之收支情形，所以不能因 為有稅捐資料可供調取，就解免當事人於民事訴訟法上之證 據開示義務；即使有了稅捐資料，當事人還是有開示完整相 關證據之必要。調取稅捐資料，只是為了檢核依法開示證據 之完整性與正確性之用，不能替代證據開示程序之進行。 ③【104 】原告請求以商標法第71條第1 項第2 款計算損害時 ，並不限於經刑事程序查扣的，才能夠算入。此外，民事訴 訟法並沒有任何因為有刑事扣押，就可以全面解免當事人之 證據開示義務之規定（如因刑事扣押且未留存相關底稿、複 本，以致無法提出，則屬於客觀上無法提出之正當理由，應 另檢具刑事扣押收據，向法院陳報，請求另行調取，以履行 開示義務，惟本案中並未有被告有此陳報），畢竟權利人未 必能夠在刑事程序聲請閱覽卷宗。為求真實發現，還是以當 事人自己開示證據，最能夠完整呈現案內所需之證據。 ④【105 】據上，緯聖公司、非易鞋行、國卿鞋行反對適用抗 拒開示制裁條款，都沒有理由。 ⒏【106】對於尚豪工業社部分，原告請求依商標法第71條第1 項第3 款計算損害，金額為1,775,950 元（計算式：（409+ 2,820 ）X550=1,775,950），但此計算基礎中409 件，原告 自認僅為半成品鞋面（原告民事綜合辯論意旨狀第23-24 頁 ，本院卷三第168 頁及其背面），故不能認為符合商標法第 71條第1 項第3 款所規定之「查獲侵害商標權商品」，所以 此部分雖然尚豪工業社並無爭執，但即使依法視同自認（民 事訴訟法第280 條第1 項規定參照），也無法適用商標法第 71條第1 項第3 款之規定（法律適用不在自認範圍）。因此 ，此部分僅能以尚豪工業社所不爭執之2,820 件計算損害（ 依原告主張尚豪工業社是透過非易鞋行販售侵害商標權商品 ，原告民事綜合辯論意旨狀第24頁，本院卷三第168 頁背面 參照，故尚豪工業社與非易鞋行為共同侵權人，因此此處2, 820 件雖是於非易鞋行所查扣，但可供作為尚豪工業社賠償 數額之損害計算基礎）。經此計算結果，原告對尚豪工業社 得請求之損害賠償數額應為1,551,000 元（計算式：550X2, 820=1,551,000 元）。 ㈢時效及其他賠償數額之問題 ⒈【107 】前述緯聖公司、林阿發、非易鞋行、國卿鞋行應負 之損害賠償數額，均是適用抗拒開示制裁條款，並經合理性 限制檢驗之結果。也因此，無法辨別其實際損害發生之實際 時間為何，自無從判斷其損害賠償之請求，是否已經罹於時 效。惟損害發生之實際時間既有賴各該被告開示其銷售資料 之證據，以利認定，各該被告無正當理由抗拒開示銷售資料 ，亦應認為原告主張其損害並未罹於時效之應證事實為真實 。因此，本判決前面所認定之損害，均沒有罹於時效，也可 以認定。 ⒉【108 】尚豪工業社部分，並無時效問題之爭執，惟於辯論 期日當庭抗辯：先前有給原告一批價值40幾萬的貨，請求以 此抵償，無須再賠償原告任何金錢（本院卷三第249 頁）， 惟尚豪工業社對此抗辯，並未舉出任何證據以實其說，且先 前也沒有提出任何書狀就此有所說明，應認為其此部分抗辯 ，不可採信。 ㈣有關連帶責任之認定說明 ⒈【109 】林阿發就緯聖公司之賠償數額，應依公司法第23條 第2 項負連帶賠償責任，已如前述，不再重複說明（前述【 79】段參照）。 ⒉【110 】根據原證17顯示，緯聖公司有出貨給國卿鞋行、非 易鞋行之情形，所以緯聖公司因此與國卿鞋行、非易鞋行分 別為共同侵權行為，而應分別就國卿鞋行、非易鞋行之賠償 數額，負連帶賠償責任。此部分原告之連帶責任主張為有理 由。但超過此範圍之連帶責任主張，包括國卿鞋行與非易鞋 行彼此之連帶責任主張，就缺乏法律依據而沒有理由（國卿 鞋行、非易鞋行彼此間缺乏共同行為）。 五、回復名譽之侵權責任部分 ㈠【111 】原告主張回復名譽，請求刊登道歉啟事的侵權責任 基礎為民法第195 條規定。依此規定，須以名譽被侵害為要 件，但原告就此僅主張：被告等繼續生產、公然陳列、出售 仿冒系爭商標之商品，因仿冒品之品質粗劣，已對原告在社 會上之評價產生負面影響，而使原告之名譽受損（原告起訴 狀第10頁，本院卷一第8 頁背面），惟並未舉證以證明偽冒 品之品質如何粗劣，又與真品相比，究竟有何低劣之處，以 致對原告之社會評價有負面影響，自應認為原告此部分之侵 權責任主張為無理由。 ㈡【112 】以上關於原告請求回復名譽之適當處分為無理由之 論斷，業經我在中間判決中，即已作成判斷（詳見本案106 年6 月6 日中間判決第51段）。既然已經中間判決判斷，於 終局判決即應為一致之認定，這樣才符合中間判決之功能目 的，本案中間判決第53段也已經敘明經中間判決論斷之事項 ，其先前未提出之攻防方法，除有正當事由，均應受失權制 裁。所以雖然原告於終局判決前之辯論，仍然對於此部分有 所攻防（見原告民事綜合辯論意旨狀第24-25 頁，本院卷三 第168 頁背面至第169 頁），但基於以上法律原因之說明， 均不再行斟酌。更何況，原告就此部分於中間判決後之攻防 ，都沒有針對我在中間判決指出其舉證不足之處，有所補強 證明，更應認為此部分原告之侵權責任主張沒有理由。 六、結論 ㈠【113 】根據上述侵權責任及損害賠償數額之認定結果，本 案原告之訴，於主文所示第一至三項之範圍內，為有理由， 應予准許；逾此範圍，為無理由，應予駁回。其中主文第二 、三項准許之法定遲延利息，其法律依據為民法第229 條第 2 項、第233 條第1 項、第203 條，其中緯聖公司與林阿發 部分，因有部分金額是在訴訟進行中才擴張聲明，故其利息 起算日應分別為民事起訴狀繕本送達翌日，及擴張聲明之書 狀送達翌日。又因為原告並未就擴張聲明書狀（即原告民事 綜合辯論意旨狀）陳報其繕本送達日期及其相關佐證依據， 僅能以言詞辯論終結翌日起算。其餘被告部分，則均是自民 事起訴狀繕本送達翌日起算。 ㈡【114 】各被告有關法定遲延利息起算日所憑之起訴狀送達 證書詳如下述：被告緯聖公司及林阿發送達日為105 年7 月 13日（本院卷一第84頁）、被告非易鞋行送達日為105 年7 月13日（本院卷一第92頁）、被告國卿鞋行送達日為105 年 7 月14日（本院卷一第86頁）、被告尚豪工業社送達日為10 5年7月13日（本院卷一第90頁）。 ㈢【115 】原告就損害賠償判賠部分，請求假執行；本判決第 二項之各被告請求供擔保，免為假執行，經審核都有理由， 因此各酌定適當金額而為假執行及免假執行之宣告。又因本 判決第二項各被告間就不同判賠金額有連帶情形，故就單一 被告供擔保得免假執行，以致他被告得同免之情形，併予敘 明，避免爭議。 ㈣【116 】兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，我認為對於判 決結果都不生影響，不再一一論述。 伍、【117】依職權定兩造分擔訴訟費用之比例及其連帶情形。 中　　華　　民　　國　　106 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭 法 官 蔡志宏 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　106 　年　　12　　月　　20　　日 書記官 張君豪