智慧財產法院民事
裁定
105年度民暫字第19號
聲 請 人 網銀國際股份有限公司
法定
代理人 蕭政豪
代 理 人 王有民
律師
複代理人 曾澤宏律師
相 對 人 銀河線上股份有限公司
法定代理人 顧剛維
代 理 人 練家雄律師
張志堯
上列
當事人間請求聲請
定暫時狀態之處分事件，本院裁定如下：
主 文
聲請
駁回。
聲請程序費用由
聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨
略以：
（一）聲請人具勝訴可能性：
1.聲請人開發「星城online」線上遊戲平台之電腦程式，
與負責研發遊戲軟體之宏鑫多媒體股份有限公司（下稱
：宏鑫公司）簽訂獨家合作契約書，由聲請人獨家取得
宏鑫公司研發之遊戲軟體使用權，陳列於「星城online
」線上遊戲平台，並於民國101 年12月19日將「海神」
遊戲（下稱：「海神」遊戲）上線營運。相對人亦為線
上遊戲平台之遊戲營運商，與向上國際科技股份有限公
司（下稱：向上公司）開發「老子有錢online」線上遊
戲平台，並於104 年4 月9 日上架營運「海神戰紀」遊
戲（下稱：「海神戰紀」遊戲）。
詎「海神戰紀」遊戲
遊戲介面，亦皆以「海神」為遊戲名稱，石柱、橫樑、
殿頂採希臘神話式神殿概念，圍成「3 ×4 ×5 ×4 ×
3 矩陣圖」（如附圖），以藍色海洋為背景；遊戲規則
及玩法均以「第1 輪至第3 輪」、「第3 輪至第5 輪」
為兩組別，兩組別中各有「連續3 個以上的相同圖案」
，則
按該圖案的賠率計算彩金，得分組合亦為720 種，
聲請人委由財團法人中華工商研究院依「遊戲規則及玩
法之外觀」進行鑑定，鑑定報告書（下稱：
系爭鑑定報
告書）結論為：「海神戰紀」遊戲之遊戲規則及玩法之
圖形著作，與「海神」遊戲具有實質相似性，證實相對
人營運之「海神戰紀」遊戲已侵害聲請人營運之「海神
」遊戲之圖形著作之著作財產權。
2.「海神戰紀」遊戲與「海神」遊戲進行中所產生之「電
腦連續畫面」亦為類似，則其圖案、幕後背景、遊戲規
則及玩法圖形，配合幕後遊戲程式碼運作間所綜合呈現
之畫面，而具有實質相似之情形，顯然相對人係抄襲聲
請人之「海神」遊戲甚明，且聲請人就相對人營運之「
海神戰紀」遊戲「電腦程式碼」、「點數資料」，因與
本件侵權之原因事實具有關連性，依法聲請保全證據，
業經
鈞院以105 年度民聲字第21號民事裁定在案，並於
105 年10月14日經鈞院現場實施保全證據，目前「海神
戰紀」遊戲「電腦程式碼」、「點數資料」均保存於鈞
院，鈞院已
肯認本件
侵權行為存在之可能性甚高。
（二）聲請准駁對
兩造之利害權衡：
聲請人查詢內部系統之「玩家每月平均押分總金額」明細
、「每月平均玩家在線人數」明細、「每月平均登入遊戲
之玩家累積人次」明細，自104 年4 月「海神戰紀」遊戲
上市後，「海神」遊戲之整體營收、玩家人數均持續下跌
，聲請人已損失新台幣（下同）397,869,204 元之營收。
又「海神戰紀」遊戲與「海神」遊戲所採取遊戲框架圖形
、遊戲規則及玩法均相同，具有直接競爭關係，且公開交
易市場中並無其他相類似之遊戲，聲請人縱然採取市場應
變措施（推出多項獎勵活動、提高彩金等），對於「海神
戰紀」遊戲繼續侵害聲請人之著作權所造成之營業損失及
公司商譽與其他遊戲業績等價值減損，亦無法彌補。而相
對人因應平台成立5 週年更陸續推出各項抽獎活動，藉機
侵吞市場，倘不禁止相對人為營運之相關行為，聲請人不
僅將受營業損失、降低其營業能力及減弱市場競爭力，就
禁止「海神戰紀」遊戲，係為避免急迫損害之
適當方法，
是聲請人聲請本件定暫時狀態之
假處分，應屬適當。再者
，相對人經營「老子有錢Online」線上遊戲平台，其下所
營遊戲共計有45款，其公司營收來源甚多，禁止「海神戰
紀」遊戲，並不會使相對人之公司業務停頓或員工面臨失
業而影響其生計，是准許本件定暫時狀態處分，對於相對
人而言並不會受有無法彌補之損害，故權衡雙方利益後，
禁止相對人繼續販賣「海神戰紀」遊戲，聲請人即獲得相
對之保障。
（三）對公眾利益之影響：
相對人對外營運「海神戰紀」遊戲，並陸續舉辦網路線上
活動，倘本院否准定暫時狀態處分，則「海神戰紀」遊戲
之
消費者，會繼續購買「儲值卡」兌換虛擬錢幣「老幣」
，「海神戰紀」遊戲亦持續有不特定之玩家進行遊玩，致
遭訴究
之虞，此有損害相關消費者之權益，對公共利益而
言，自
非無影響，宜藉由准許定暫時狀態處分以保全廣大
消費者之利益。又本院准予
定暫時狀態之處分，雖令相對
人無法營運「海神戰紀」遊戲，使消費者無從繼續參與「
海神戰紀」遊戲，
惟消費者儲值在「海神戰紀」遊戲中累
計之虛擬錢幣「老幣」不會因而喪失，消費者仍得選擇「
老子有錢online」線上遊戲平台所營之其他遊戲遊玩，對
消費者權益之侵害尚屬輕微，相對人亦無須對於消費者負
擔金錢賠償，僅相對人之財產權私益受影響，
無涉公共利
益。
爰依民事訴訟法第538 條第1 項、智慧財產法院案件
審理法第22條第1 項之規定，請求裁定准許定暫時狀態之
處分。
（四）聲明：聲請人願為相對人供
擔保後，禁止相對人於
本案判
決確定前於「老子有錢online」線上遊戲平台經營「海神
戰紀」遊戲及其有關業務。
二、相對人
抗辯：
（一）本件顯無勝訴之望，聲請人主張之圖形著作顯無
原創性：
1.聲請人主張其「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖」之表格內
容圖形，表達遊戲720 種得分組合，惟仍需要輔助文字
的說明，單純看該表格無法得知，
縱有創意表達，類如
表格者，依著作權法第9 條第1 項第3 款自不得為著作
權之標的，且早於聲請人遊戲發行前，已有多家遊戲均
有720 種遊戲得分組合方式，亦有相同34543 類似菱形
的表格呈現方式，並佐以文字說明方式表達相同概念或
玩法，不具原創性。
2.電腦程式著作則以兩者程式碼是否實質近似為判斷標的
，聲請人既稱無法釋明相對人有接觸聲請人程式之證據
，且單看遊戲本身無法得知程式為何，亦無釋明自身程
式語言與程式碼為何，僅以臆測之方式而無證據可供調
查，顯未盡釋明之責。
（二）聲請准駁對兩造之利害權衡：
1.相對人若對聲請人所造成之損害係可以金錢賠償，其計
算方式通常係以侵權產品收入為計算聲請人之損失，惟
聲請人並未釋明相對人是否無法賠償
上開賠償金情事，
是本件縱駁回聲請人之聲請，亦
難認將造成聲請人無法
彌補之損害。又「海神戰紀」遊戲自104 年4 月9 日上
線，聲請人於104 年7 月以及105 年2 月之遊戲收入，
尚有漲幅，且自「海神戰紀」遊戲上線至今已有一年半
以上之時間，聲請人未有任何
法律上行動，聲請人並無
所謂無可彌補之損害或急迫性可言。再者，本件若侵權
成立，充其量亦為該「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖」之
使用計算賠償問題，自與遊戲本身無涉，亦無難以回復
損害之虞。
2.聲請人官方網頁「星城online」有三十八種遊戲，且每
個月都會上架新的遊戲，「海神」遊戲僅為其遊戲之一
種，亦未提出與其他經營項目之比較值以及可供核實之
資料，依聲請人之營業規模與多角化之種類，「海神」
遊戲佔其營業額比例甚低，聲請人僅欲提出其中一款遊
戲，付費予外部鑑定單位，出具有利報告後，藉此打擊
競爭對手。又相對人公司因本案已有證據保全，相對人
之電腦程式原始碼以及帳務資料均已提供予本院保全證
據中，若日後判斷侵權，自有損害依據可循，
惟若准予
定暫時狀態假處分，相對人即無從繼續營業該遊戲且該
無從營業之損失，除造成聲譽受損外，亦難以計算後續
損害額之數額。
（三）對公眾利益之影響：
本件以海神為主角之遊戲於全球可能有數十種之多，惟各
廠商之遊戲均自行開發爭取消費者，聲請人未能舉證相對
人如何接觸其電腦程式之原始碼以及有何實質相似，以所
謂遊戲玩法（非著作權保護之標的）反推有著作權侵害，
以此手段濫行定暫時狀態假處分之制度，必然造成寒蟬效
應，實不利消費者，進而損及公眾利益。
（四）答辯聲明：
1.聲請人之聲請駁回。
2.如定暫時狀態假處分准許時，相對人願供
擔保金免為或
撤銷定暫時狀態之處分。
三、按於爭執之
法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之
危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態
之處分。聲請定暫時狀態之處分時，聲請人就其爭執之法律
關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相
類之情形，而有必要之事實，應釋明之；其釋明有不足者，
法院應駁回聲請，民事訴訟法第538 條第1 項、智慧財產案
件審理法第22條第2 項定有明文。次按，聲請人就有爭執之
智慧財產法律關係聲請定其暫時狀態之處分者，須釋明該法
律關係存在及有定暫時狀態之必要；其釋明不足者，應駁回
聲請，不得准提供擔保代之或以擔保補釋明之不足；法院審
理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應審酌聲請
人將來勝訴可能性、聲請之准駁對於聲請人或相對人是否將
造成無法彌補之損害，並應權衡雙方損害之程度，及對公眾
利益之影響，智慧財產案件審理細則第37條第1 項、第3 項
亦定有明文。再按民事訴訟法第538 條所謂爭執之法律關係
，有定暫時狀態之必要者，係指因防止重大之損害或避免急
迫之危險或因其他情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之
必要者而言。此必要之情事，即為定暫時狀態處分之原因，
應由聲請該處分之人，提出相當證據釋明，
苟不能釋明此種
情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要。
而衡量損害是否重大、危險是否有急迫之保全必要性，應釋
明至何種程度，應就具體個案，透過權衡理論及
比例原則確
認，即就聲請人因該處分所得利益、不許假處分所受損害，
是否逾相對人因處分所受不利益或損害，以及其他
利害關係
人之利益或法秩序之安定、和平等公益，加以比較衡量（最
高法院105 年度台抗字第185 號裁定意旨
參照）。
四、
經查：
（一）聲請人主張其為「海神」遊戲之著作財產權人，
業據提出
星城平台獨家合作契約書影本1 份在卷
可稽（見本院卷第
12-16 頁），且為相對人所不爭，自
堪信為真實。又聲請
人主張相對人之「海神戰紀」遊戲之遊戲介面、遊戲規則
及玩法，與「海神」遊戲相同，致侵害「海神」遊戲之圖
形、電腦程式著作之著作財產權
一節，則為相對人所否認
。
是以，兩造就「海神戰紀」遊戲之遊戲介面、遊戲規則
及玩法，是否侵害「海神」遊戲之圖形、電腦程式著作之
著作財產權一事，確有爭執之法律關係存在。
（二）聲請人將來勝訴可能性不高：
1.「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖」非著作權法所保護之圖
形著作：
⑴按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝
術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第
1 款定有明文。是著作權法所保護之著作，係指著作
人所創作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為
著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形
式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。而所謂原創
性，包含原始性及創作性，原始性係指著作人原始獨
立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而
來；創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念
，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表
現著作人之個性或獨特性之程度。又著作權法第10條
之1 規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該
著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程
、系統、操作方法、概念、原理、發現。」，是著作
權法僅保護將作者個人創意具體表現出來的「表達」
，對於表達中所薀含的「思想」、「概念」、「原理
」等則不在保護之列，若屬於「思想」、「概念」、
「原理」等抽象事物的相似，並不構成著作權的侵害
。
⑵聲請人主張「海神」遊戲之圖形著作即為玩法圖示之
「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖」（見本院卷第54 頁
），而「海神」遊戲規則及玩法以「第1 輪至第3輪
」、「第3 輪至第5 輪」為兩組別，兩組別中各有「
連續3 個以上的相同圖案」，則按該「3 ×4×5×4
×3 矩陣圖」圖案的賠率計算彩金，得分組合亦為72
0 種；「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖」，係在傳達它
背後有720 種得分組合方式，以該簡單圖形告訴遊戲
者，快速瞭解遊戲規則
云云（見本院卷第4 、56頁）
，可知，聲請人欲藉由「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖
」，傳達參與線上遊戲者關於「海神」遊戲之「遊戲
玩法」或「遊戲規則」之概念，惟著作之目標或功能
乃是著作之觀念（或構想），該等概念非著作權法保
護之對象，是「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖」即非著
作權法規定之圖形著作；又「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩
陣圖」，乃單純之通用數字1 至5 與表格之組合，依
著作權法第9 條第1 項第3 款規定，亦不得為著作權
之標的；再者，「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖」僅係
將5 列長方形圖案，各劃分3 等分、4 等分、5 等分
、4 等分、3 等分後，分別於其上標示通用數字3 、
4 、5 、4 、3 ，及輔助底色圖案（紅、藍、綠色）
而成之簡易長方形矩陣圖，自該圖型整體觀之，無法
表達創作人內心之思想或感情，毫無創意或及獨特性
之表現，難認具有原創性，佐以，「海神」遊戲於10
1 年12月12日上線營運前，類似線上遊戲，即以「3
×4 ×5 ×4 ×3 」長方形圖案敘述遊戲玩法或720
種得分組合者，此有相對人提出之遊戲畫面網頁
公證
書1 件可稽（見本院卷第75-136頁），可見，「海神
」遊戲上線營運前，其他線上遊戲業者以類如「3 ×
4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖」之圖案說明遊戲玩法或720
種得分組合者，所在多有，
益徵，「3 ×4 ×5×4×
3 矩陣圖」僅係沿襲線上遊戲常見之遊戲玩法或得分
組合說明，當無任何創作高度可言，不具創作性。至
於聲請人提出之系爭鑑定報告書，固根據「遊戲規則
及玩法之外觀」，鑑定結論二者之「3 ×4 ×5 ×4
×3 矩陣圖」具有實質相似性，然其忽略「3 ×4×5
×4 ×3 矩陣圖」並非著作權法保護之圖形著作，是
該鑑定結論，自不具參考價值。
⑶聲請人未釋明「電腦程式著作」侵權：
聲請人主張二遊戲均以「石柱、橫樑、殿頂採希臘神
話式神殿概念」、「以藍色海洋為背景」、「遊戲規
則及玩法：…得分組合有720 種」、「彩金賠率兩遊
戲均為相同」，可以合理懷疑相對人可能有其他方式
取得或破解聲請人之「海神」遊戲程式碼，「海神戰
紀」遊戲係抄襲「海神」遊戲之電腦程式著作云云。
惟查，電腦程式著作表達、流程、架構，與使用者介
面所顯示之圖案無絕對關聯，而相類似線上遊戲玩法
或遊戲說明，可由不同電腦程式語言表達，各種不同
電腦程式語言間又有其不同語言架構、語言特性存在
，且不同程式設計者可於程式間依其創意、思考，使
用不同判斷邏輯仍達相同結果，聲請人僅由圖形畫面
概念、或遊戲玩法或遊戲得分機制相同，即論斷程式
內容必定相同，已無可採；又是否構成電腦程式著作
抄襲，應以兩者程式碼是否實質近似為判斷標的，聲
請人並未釋明相對人有接觸聲請人程式之證據，單純
由遊戲本身無法得知程式內容，且聲請人未釋明其程
式語言與程式碼為何，僅以臆測方式遽而推論二遊戲
之電腦程式內容構成實質近似，顯未盡釋明之責；再
者，相同遊戲玩法或遊戲說明，可完成之「電腦程式
著作」表達方式有許多種，端看程式設計者不同的邏
輯、經驗、思考模式、選用語言、語言架構、語言特
性等而不盡相同，聲請人所舉之系爭鑑定報告書未闡
明透過反組譯原始碼，或監聽程式封包等常見程式著
作鑑定手段，以釋明包含但不限於：網頁前端程式碼
、使用何種語言撰寫、檔案格式為何、伺服端所送資
料內容等，判斷程式內容是否有任何抄襲可能，是以
，系爭鑑定報告書亦無從釋明相對人經營之「海神戰
紀」遊戲有何侵害「海神」遊戲之電腦程式著作。
2.綜上，「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖」不具原創性，且
非著作權法保護之標的，自非著作權法所保護之圖形著
作，又聲請人亦未釋明「海神戰紀」遊戲侵害「海神」
遊戲之電腦程式著作，依聲請人所提證據，尚無法釋明
「海神戰紀」遊戲侵害「海神」遊戲之「圖形」、「電
腦程式」著作之著作財產權，是聲請人將來勝訴可能性
不高。
（三）聲請之准駁對於兩造是否將造成無法彌補之損害及兩造損
害之程度：
1.聲請人主張二遊戲所採取遊戲框架圖形、遊戲規則及玩
法均相同，係具有直接競爭關係之產品，於公開交易市
場中並無其他相類似之遊戲，聲請人縱然採取市場應變
措施（推出多項獎勵活動、提高彩金等），對於相對人
營運「海神戰紀」遊戲繼續侵害聲請人之著作權所造成
之營業損失及原定增加玩家人數，以帶動提昇公司商譽
與其他遊戲業績等價值減損，亦無法為此彌補云云。然
查，本件聲請人日後勝訴可能性不高，業如前述，則聲
請人
所稱日後有因相對人之侵權行為造成聲請人商譽受
損或損害擴大難以
求償之可能性甚低；又聲請人自陳「
海神戰紀」遊戲推出以來，104 年5 月、105 年2 月之
玩家押分總金額呈現漲幅（見本院卷第33頁），則本件
縱駁回聲請人之聲請，難認將造成聲請人無法彌補之損
害；再者，本院105 年度民聲字第21號民事裁定，前經
准聲請人所為證據保全之聲請，並於105 年10月14日執
行保全「海神戰紀」遊戲之「電腦程式碼」、「點數資
料」等證據在案，倘日後聲請人釋明電腦程式著作表達
部分有相同可能性，並實質進行侵權判斷後確立有侵權
行為，自有損害依據可循，如准許聲請人之聲請，至少
就相對人即受有無法繼續營業之現實損害。是以，聲請
人既未釋明其因定暫時狀態處分所應獲得確保之利益或
可能避免之損害、危險之發生等不利益
暨相對人因該處
分所將蒙受之不利益或可能遭致之損害，故就聲請人所
舉受損害進行分析與比較，難以認定聲請人因定暫時狀
態處分所應獲得之利益或防免之損害逾相對人因該處分
所蒙受之不利益或損害，則駁回聲請人之聲請，益
難謂
對聲請人有無法彌補之損害，且依現有事證資料，兩造
之損害程度相較，應認准許聲請人之聲請對相對人所造
成之損害程度較大。
（四）對公眾利益之影響：
本件聲請人係主張「海神戰紀」遊戲造成其營運之「海神
」遊戲之押分金額、玩家人數減少而受有損害云云，此為
私人財產權益之計算，
核與公眾利益之影響無涉。
五、
綜上所述，兩造雖有爭執之法律關係存在，然聲請人日後勝
訴可能性不高，本件若駁回聲請人之聲請，並不會對聲請人
造成無法彌補之損害，惟可能造成相對人之損害，且與公眾
利益無涉。準此，本件定暫時狀態之聲請，經綜合審酌後認
聲請人並未釋明本件有定暫時狀態之保全必要性存在，且該
釋明之欠缺無法以供擔保代之或補釋明之不足，從而，本件
聲請
於法不合，不應准許。
六、依智慧財產案件審理法第1 條、第22條第2 項，民事訴訟法
第95條、第78條規定，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
智慧財產法院第三庭
法 官 張銘晃
以上
正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出
抗告狀，並繳納抗告
費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 105 年 12 月 1 日
書記官 葉倩如