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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度民商訴字第29號 原　　　告　　法商路易威登馬爾悌耶公司（Louis Vuitton 　　　　　　　　　　　　　　Malletier） 法定代理人　　Mayank VAID 訴訟代理人　　邵瓊慧律師 　　　　　　　趙國璇律師 　　　　　　　黃柏諺律師 被　　　告　　彩虹流行服飾股份有限公司 兼法定代理人　邱致嘉 共　　　同 訴訟代理人　　蘇彥文律師 上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，經於107 年3 月19日言詞辯論終結，現在判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請都駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、程序事項： 壹、按公司變更組織，乃公司不影響其人格之存續，而變更其組 　　織為他種公司之行為；組織變更前之公司與組織變更後之公 　　司，不失其法人之同一性。查被告（按：以下敘述所稱被告 即指彩虹流行服飾股份有限公司，被告邱致嘉則以全名稱呼 ）前由有限公司變更為股份有限公司，有經濟部工商登記公 示查詢資料在卷可據（見本院卷一第302-303 頁），依上說 明，組織變更前之權利義務，自由組織變更後之公司概括承 受，合先敘明。 貳、原告於言詞辯論終結後，又在107 年4 月26日提出民事補充 理由狀，因其屬於辯論後之攻防，故依法不予斟酌（因判決 既判力係以言詞辯論期日為時點）。 乙、實體事項： 壹、原告起訴主張： 一、原告為中華民國商標註冊第00000000號及00000000號（下稱 據爭商標）之商標權利人，於民國94年間經我國經濟部智慧 財產局（下稱智慧局）獲准註冊在案，迄今據爭商標仍在商 標專用權期間內，並指定使用於皮包類等商品。 二、被告顯然具有侵害據爭商標之故意或過失： ㈠邱致嘉為被告公司負責人，創設「天藍小舖」品牌，從事各 式皮包商品之設計及銷售業務，除在全國設有11家實體營業 據點外，並在網路設立「天藍小舖官方購物網站」及於網路 平台成立「天藍小舖」網路商店，經由網路及實體通路銷售 「天藍小舖」品牌商品，目前已為台灣網路購物市場上之知 名賣家，銷售規模更及於香港、新加坡及馬來西亞等地。 ㈡邱致嘉自營品牌以皮包商品之設計及銷售為業，對於時尚精 品自有相當之高度認識，詎其知悉據爭商標為原告享有，仍 經由被告之網路及實體營業據點，販賣侵害據爭商標之仿冒 商品（下稱系爭包款），以牟取不法利益。案經警方104 年 6 月12日至被告公司執行搜索，扣得仿冒系爭仿製據爭商標 之包款共935 件，並經刑事程序審理。 ㈢被告販售之系爭包款，其上除使用據爭商標外，其中一款皮 包外型甚至與原告於101 年2 月推出的款式高度近似，足證 被告對據爭商標及皮包商品均有所認識，並刻意仿冒抄襲， 有侵害原告商標權之故意。被告本可透過商標公示制度輕易 查知據爭商標為原告所有，被告負有注意義務，亦具有注意 能力，卻未善盡注意義務，縱認被告不具有侵害商標權之故 意，亦顯然具有「應注意能注意而不注意」之過失。 ㈣系爭包款上之插扣（下稱系爭插扣）雖有作為皮包開合之功 能性目的，但被告在市面上眾多鎖扣中挑選使用與據爭商標 近似之鎖扣，作為吸引消費者之要素，甚至連皮包外型也高 度仿製原告款式，顯見是故意抄襲據爭商標，並利用原告的 知名度促銷其產品，則系爭插扣之使用，縱有功能性用途， 顯然亦兼具有辨識商品來源之目的，仍構成商標法上之商標 使用。 三、系爭包款顯然有致相關消費者混淆誤認之虞： ㈠被告販售之系爭包款外觀上明顯可見據爭商標圖樣，則一般 消費者自有誤認其為原告銷售商品之可能。遑論其中一款皮 款包款設計與原告款式高度近似。由於一般消費者都是憑著 對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點為選購的 行為，對於使用據爭商標且為外觀上明顯特徵之皮包，一般 具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，自極 可能會誤認所表彰之商品來源同一，或誤認與原告間存在關 係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之來源，而有 使消費者發生混淆誤認之虞，自已構成商標權之侵害。 ㈡被告答辯理由及其所援引之智慧局（105 ）智商20438 字第 10580670740 號函文顯然是將商標圖樣割裂而為觀察，且不 符合異時異地、隔離觀察原則，被告並因此主張「商標範圍 應限縮在其長期使用之特定設色及設計質感，應須有致消費 者難以區辨而有致混同之可能，始有適用」，明顯是對商標 範圍加諸法律所無的限制。 ㈢又，由眾多鎖扣及其使用於皮包上之方式可知，即使鎖扣的 兩旁或四角沒有鉚釘，仍然可以固定在皮包上，因此，被告 辯稱將鉚釘位置安排於兩旁或四角乃「固定該等皮包插扣所 必須」而屬功能性零件云云，顯然與事實不符。被告雖辯稱 「GUCCI 」及「ZARA」包款亦有「鎖板四角各有一顆鉚釘」 之設計，非所原告獨有，然「GUCCI 」皮包上之插扣整體予 人印象與原告商標不同，「ZARA」包款之鎖扣圖案因與據爭 商標近似，原告業已在歐盟提起商標侵害訴訟，不足為例。 ㈣被告與原告商品訂價雖存在相當之落差，然就非直接交易之 其他消費者而言，其並不會受到價格因素的影響，且系爭包 款無其他可資識別「天藍小舖」的標示，其最突出的特徵實 乃與據爭商標近似的插扣，是以，非直接消費者即有誤認該 商品與原告有授權關係或其他類似關係存在之可能。 四、原告除於據爭商標的商品上多年來均有打上Ⓡ符號標示作為 識別據爭商標鎖釦圖樣外，原告於世界各地進行商標侵權的 追訴行動中，要求侵權者於報章雜誌上刊登「權利確認告示 」，其上均有據爭商標刊登其上，教育消費者及一般大眾知 悉確認該據爭商標是一註冊商標。 五、本件請求權時效並未罹於時效而消滅： ㈠本件原告實際上是在收受檢察官起訴書後始能確知實際之侵 權行為人，故而本件侵權行為之請求權時效，自應自原告於 105 年8 月12日收受檢察官起訴書之時始能起算。 ㈡再者，原告鑑定人員就購得之涉嫌侵權樣品係分別於104 年 4 月30日及同年5 月15日始完成鑑定而確認侵害原告商標權 。因此，不論原告究為何時知悉本件實際之侵權行為人，原 告最早亦需至104 年4 月30日始能確定知悉被告確有販售侵 害原告據爭商標商品之情事。故本件並未逾二年消滅時效。 六、被告等應賠償原告所受之損害： ㈠被告為網路購物市場上之知名人氣賣家，年營業額上億元， 於101 、103 年更曾獲得數位時代百大賣家票選第2 、第4 之殊榮，可見被告之商品銷售數量絕對相當可觀，遠非一般 零售業者可比擬，對原告造成之損害，遠超過本件刑事被告 遭搜索時所查獲之扣案物品。因此，原告爰依商標法第71條 第1 項第3 款規定之最高額請求以其零售單價之一千五百倍 訂定損害賠償金額。依照侵權商品之網頁銷售資料，被告販 售之侵害據爭商標之包款共有3 種，其單價均各為新臺幣（ 下同）145 元，原告爰就每一種侵權商品各以其零售單價之 一千五百倍請求損害賠償，以此計算本件賠償金額，其賠償 額應為652,500 元（計算式：145 ×1,500 ＋145 ×1,500 ＋145 ×1,500 ＝652,500 ）。 ㈡又被告公然陳列、出售仿冒據爭商標之商品，因仿冒品之品 質粗劣，已對原告在社會上之評價產生負面影響，而使原告 之名譽受損，原告自得依民法第195 條之規定，請求被告為 回復名譽之適當處分，於報紙刊登道歉啟事。 ㈢邱致嘉為被告之公司負責人，依公司法第23條第2 項規定， 自應就前開損害賠償與被告負連帶責任。 七、並聲明： ㈠被告應連帶給付原告652,500 元整，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。 ㈡被告應連帶負擔費用，將道歉啟事，以長二十五公分、寬十 九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。 ㈢第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告共同抗辯： 一、系爭插扣與據爭商標並無近似： ㈠系爭插扣完全為發揮附著及固定功能所必要，則應不受據爭 商標權之拘束，有商標法第36條第1 項第2 款之適用。退步 言之，商標「近似與否」，應以一般消費者之觀察為準，就 二者外觀進行比對，坊間所有的插扣均係由一個搭扣及一塊 鎖板所組成，而系爭插扣上之鉚釘為功能性之物品，是用以 固定搭扣於包包之五金零件，並不足以使相關消費者認識其 為表彰商品之標識，亦無法藉以與他人之商品相區別，再者 鉚釘設置極為普通，顯然僅是單純固定功能，同樣知名之國 際品牌「GUCCI 」與「ZARA」之皮包插扣亦有「搭扣一端兩 側均各有一顆鉚釘」之情形，可見此並非原告所獨有之特殊 設計，更非足作為原告品牌後天辨識之用。 ㈡二者所使用之商品均為包包類，其性質非屬普通日常消費品 ，消費者的注意程度較高，對二者間之差異辨識較強，不容 易產生近似之印象，且二者之價值差距甚遠。再綜合二者之 各零件造型、相對比例及相對分布位置，整體予人特殊設計 之美感。可見該二者予消費者寓目印象實屬有別，非構成近 似予人之整體印象並無相近之處。 ㈢由外觀比較可知，據爭商標具有設計感，而系爭包款之插扣 與坊間大多數之插扣均甚近似，後者完全屬於功能取向（鎖 板上的4 顆鉚釘並非特殊的外觀設計，而係將鎖板固定於包 包表面所必需，並無任何添加或設計），並無設計感或構圖 意匠可言，足見該二者在構圖意匠上完全不同。 ㈣本件原告僅有蒐證之購買行為，並無任何消費者發生實際混 淆誤認之情形，原告應至少提出具有公信力之市場調查報告 ，而非單純憑恃一般人甚至專業人員均未必能認識其存在之 商標權，即任意漫指他人商品近似。 ㈤此外，智慧局（105 ）智商20438 字第10580670740 號函亦 指出系爭插扣與據爭商標非構成近似，無致相關消費者混淆 誤認之虞。況據爭商標基於長期使用而取得識別性，故商標 範圍應限縮在其長期使用之特定設色及設計質感，應須有致 消費者難以區辨而有致混淆之可能，始有適用。 二、被告主觀上並無故意或過失： ㈠據爭商標欠缺先天識別性，不足以使相關消費者認識其為表 彰商品之標識，亦無法藉以與他人之商品相區別，且被告於 進貨及販售時，確實不知包包上之插扣竟然可以註冊商標， 更不知據爭商標之存在，無侵害商標權之故意或過失可言。 ㈡系爭插扣為一般坊間普遍可見，並無特別之設計感，且系爭 包款進貨價105 元，售價145 元，實不應苛求被告能區別其 間之分別，更不應苛求被告得以想像或知悉據爭商標權竟然 會存在於五金零件上，更進行商標檢索，主觀上難認被告有 能注意而不注意之過失。 ㈢其他國際知名品牌如「GUCCI 」與「ZARA」，於其自身之包 款上，亦不乏更加近似據爭商標之插扣設計。可見據爭商標 不具後天識別性，連國際知名品牌之從業人員都不知該等圖 形為原告所自稱具有辨識度之設計，更遑論知悉有商標權。 ㈣被告所販售之商品款式多達300 餘款，且每週都會再增加2 、30款，原告僅偏頗提出被告所販售商品中，較類似各大精 品之部分，卻故意忽略絕大多數其他款式並無雷同或相似之 情形，意圖造成被告之負面印象，實不可取。原告就「被告 對於據爭商標具有明知」應提出積極之證據證明之，而非以 其品牌歷史來源或銷售通路等等，蒙混其積極舉證責任。 ㈤插扣之種類繁瑣，圖形商標又不若文字商標可輸入文字之方 式進行搜尋比對，此種情形已然超越正常人得以依照檢索系 統而發現據爭商標之可能，如要求被告就此具有注意義務及 能力，實屬過苛，亦難認被告就此具有注意能力而有過失。 三、商標權是否應受我國保護，端視其在我國境內是否有長期使 用而使我國一般消費者均知悉其為商標之情形而定，縱使在 全世界其他國家都有註冊，亦不能以此證明該商標在我國境 內業已經長期使用。 四、原告雖聲稱所有據爭商標的商品上多年來「均有」Ⓡ符號標 示權利，然根據原告所提之證據卻非如此。原告又主張有以 要求世界各地之侵權者於報章雜誌上刊登「權利確認告示」 之方式教育消費者及一般大眾知悉據爭商標為註冊商標等情 ，但依據原告提供之證據，15年內僅5 篇具有公示效力，難 以期待能具有任何教育消費者及一般大眾之效果。 五、本件請求權應已罹於時效而消滅： ㈠依據原告於他案之刑事告訴狀內容，可知原告至遲於104 年 4 月24日時，已知悉侵權行為及賠償義務人，然原告卻遲至 106 年4 月26日以後始提起本件民事訴訟，其請求權應已罹 於消滅時效。 ㈡本件原告雖曾於刑事程序提起附帶民事訴訟（起訴狀日期為 105 年9 月22日），然因該刑事訴訟第一審判決被告無罪， 該附帶民事訴訟經依法駁回原告之訴後，原告雖曾上訴，然 嗣又撤回起訴，及其時效應視為不因起訴而中斷。縱使上開 附帶民事訴訟起訴狀繕本之送達得視為原告關於本件損害賠 償之請求，然原告提起本件訴訟時，應已逾六個月，其時效 亦應逾六個月而視為不中斷。 六、被告並共同聲明： ㈠原告之訴駁回。 ㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。 丙、得心證之理由 壹、審理過程概要 【01】本案是原告於106年4月27日向本院呈遞起訴狀，先經 本院審查庭進行案件流程管理，命被告提出答辯狀，再命兩 造提出爭點整理狀後，於106年8月21日將本案分由我辦理。 由於兩造先前所提出書狀，對於言詞辯論之準備仍有未盡， 為達成審理集中化之目標，我又根據兩造先前於書狀中之攻 防情形，先於106年8月22日再度進行書狀先行程序，命兩造 就特定事項詳為表明（本院卷一第296 頁），其中原告一度 以有部分證據資料有待蒐集，請求再行補呈（本院卷二第30 頁），被告聲請命原告提出部分書證原本（本院卷二第289 頁）及提出外國法院判決中譯本（本院卷三第88頁背面）， 我都逐一加以回應處理後。106 年12月28日，兩造就言詞辯 論之準備已趨完備成熟，我即指定107 年3 月19日為言詞辯 論期日，並請兩造預先充分準備，勿於言詞辯論期日又臨時 提出證據或爭執，以免失權（本院卷三第96頁），最後如期 進行辯論程序，並為本判決。 貳、爭點分析及判斷 一、【02】根據兩造之攻防，本案之爭點可以歸納如下：㈠據爭 商標與系爭插扣是否近似？㈡系爭插扣是否有致相關消費者 混淆誤認為據爭商標之虞？㈢系爭插扣之使用，是否不受原 告之商標權效力所拘束？㈣系爭插扣如構成對據爭商標之權 利侵害，被告是否具故意或過失？㈤本案如被告應負侵害商 標權利之損害賠償責任，其損害賠償數額為何？又原告可否 請求回復名譽之處分？㈥原告之請求，是否罹於時效? 二、【03】以上爭點經我逐一審核後，認為其中第㈠項爭點判斷 結果，雖可認為構成近似，但㈡項爭點之判斷結果則為不成 立，亦即相關消費者對於據爭商標與系爭插扣，並沒有混淆 誤認之虞，所以本案應認為原告對於被告侵害原告商標權之 主張，並無理由，因而可以直接做成終局判決。其他爭點沒 有再繼續判斷之必要。以下因此即就第㈠、㈡項爭點詳細說 明我的判斷理由。 三、系爭插扣與據爭商標近似 ㈠【04】原告主張系爭插扣侵害據爭商標之商標權利，其法律 依據應是商標法第68條第1 項第3 款，亦即被告未經商標權 人同意，為行銷目的而於同一商品，使用近似於註冊商標之 商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。依此規定，應滿足之 要件有三：⑴被告未經原告同意，為行銷目的使用；⑵系爭 商標近似於據爭商標；⑶系爭商標使用於類似商品或服務； ⑷相關消費者有混淆誤認之虞。以上要件，被告對於⑴、⑶ 部分，並未提出爭執，應可認定此一要件已經滿足。其中有 關⑵部分，即須判斷系爭商標（在本案中，即為系爭插扣） 是否近似於據爭商標。此為本判決何以必須先論斷據爭商標 與系爭插扣在法律上之原因及意義，應該先在此說明。 ㈡【05】有關於商標是否近似，我曾在最近撰寫的判決中，表 明過下列的法律見解：「由於不同的商標近似與否，是判斷 商標侵權的第一道門檻，如果兩者不構成近似，就不用繼續 認定是否滿足其他要件，為更精準界定商標權範圍，避免僅 因近似與否的判斷，就排除商標侵權的進一步比對，有關近 似與否的判斷，應該不必採取高門檻的判斷方式。無論是讀 音、外觀或意義上，將使相關消費者產生兩商標為策略聯盟 、相互授權、系列商標等關聯性來源指示之效果者，均可作 成近似之判斷，之後再以相關消費者有無混淆誤認之虞之要 件，進行更細微精緻的判斷。」（我院106 年度民商訴字第 32號判決得心證之理由第5 段參照）。這項見解在本案中同 有適用。不過，因為本案所涉及的商標是以純粹圖樣方式呈 現，沒有讀音、意義可言（某些商標將文字加以設計意象化 ，仍可能有可供唱呼的讀音或意義，但本案無此情形），所 以本案近似的判斷重點就集中在兩者之外觀上。 ㈢【06】本案的據爭商標與系爭插扣外觀，就如附件1 所示， 兩者一望即可見均有上下兩部分，一為搭扣，一為鎖板；在 搭扣部分兩側均有一顆鉚釘，在鎖板部分，四角均為一顆鉚 釘。雖然還有一些也有其他明顯的不同之處，但根據前述的 法律見解，因為近似的判斷不必採取高門檻的判斷方式，兩 者既有以上不止一處的相同之處，就應認為兩商標之整體外 觀確屬近似。 ㈣【07】被告雖在比較兩者商標後，詳細羅列出至少六項差異 之處（詳見被告民事答辯狀第6-9 頁，本院卷一第78頁背面 至第80頁），但就像我前面所說的一樣，近似與否應該只看 是否有相當的相同之處，至於不同之處，應留待有無混淆誤 認之虞再加以判斷。此外，我認為還要特別強調的是，圖樣 商標近似與否，不同於設計專利侵權與否之比對，並不是逐 一比對兩者圖樣的各項細節或技術特徵，被告這種詳細比對 的方式，應該不是商標近似與否的正確比對方式。 ㈤【08】據上，系爭插扣近似於據爭商標。 四、沒有混淆誤認之虞 【09】相關消費者有無混淆誤認之虞，應該要綜合審酌考量 多方面因素而為決定，我曾在我院105 年度民商訴字第9 號 判決第5 至19段中，明確表達這樣的見解，在最近我院106 年度民商訴字第32號判決，也重申過相同意旨。以下即就各 項不同因素，分析說明系爭插扣是否因近似，而有致相關消 費者混淆誤認為據爭商標之虞，最後並進行綜合判斷： ㈠商標之識別性強弱及近似程度 ⒈【10】系爭插扣與據爭商標均屬圖樣商標，且由於其圖樣並 非僅有單純的簡單線條，而有相當的構圖，如：鉚釘所呈現 出來的圓點視覺，鎖板與扣搭所形成之幾何形狀組合，如確 以圖樣方式來做為商標使用，可認為確有較高的識別性。 ⒉【11】然而，根據原告所舉證被告使用系爭插扣的情形，並 不是將系爭插扣以圖案方式來做為商標使用（原證4 ，本院 卷一第15-28 頁、30頁背面-32 頁背面、34頁-36 頁、41頁 背面-4 3頁、44頁背面），而是將系爭插扣就直接當作鎖扣 皮包包身與包蓋之功能性配件使用，相類似的插扣還有被告 所舉證其他品牌包款所使用插扣配件（被證2 、3 ，本院卷 一第93-96 頁），可見相關消費者看到系爭插扣時，很有可 能沒有意識到系爭插扣有任何指示商品來源之商標功能，在 這樣的情況下，應該認為系爭插扣的識別性並不高。 ⒊【12】據爭商標也有相同的問題。也就是說，如果據爭商標 的使用方式是以圖樣方式來做為商標使用，就有較高的先天 識別性，但以原告舉證其對於據爭商標之使用情形看起來（ 原證11-19 ，本院卷一第115-289 頁），應該是將據爭商標 以實際有鎖扣功能之配件方式呈現。這就使得據爭商標也難 以認定有較高的先天識別性。至於後天識別性的部分，這將 在後面有關相關消費者對於兩者商標的熟悉度部分另外討論 。 ⒋【13】雖然我曾在其他案件的判決中說過：「功能性配件之 功能性使用與識別性之商標使用，兩者並非互斥之觀念。尤 其是達成相同功能之功能性配件，存有多種型式可供選擇時 ，當特定型式之功能性配件，可藉由其特定型式，發揮識別 性作用時，其亦可為具有識別性之功能配件，而此具有識別 性之功能配件，於功能性使用之同時，即產生具有識別作用 之商標使用性質。」（我院106 年度民商字第35號判決第12 段參照），但這樣的想法只是肯定功能性配件也可以產生識 別性，至於識別性的高低，還是必須要根據個案之整體使用 情況加以判斷。 ⒌【14】在近似程度部分，兩者商標雖然有前述相同之處，而 如前述（前述【06】段參照），但也存有以下三項顯著不同 之處，此可對照附件1 分別說明如下：⑴據爭商標於鎖板中 央設有2 個或3 個一望即見、十分搶眼的圓點設計，此為系 爭插扣所無；⑵系爭插扣在搭扣部分，呈現出明顯的立體感 圓弧，再加上其中之橫桿，給人有一點可以按壓以解開搭扣 之整體感受，與市面上常見用於書包的插扣較為類似（這部 分也有被告提出常見的書包扣款式可供參考，詳見被證5， 本院卷一第100-103 頁）；但據爭商標在搭扣部分，明顯較 為平面，線條亦較為平直，沒有可供按壓解開搭扣的感覺， 也完全不像一般常見的書包插扣；⑶系爭插扣之搭扣部分重 疊占據鎖板的比例甚大，有一種幾乎充滿鎖板的感覺；但據 爭商標的搭扣重疊於鎖板之部分，大約僅占鎖板的一半，並 因此凸顯出前述⑴的圓點設計。整體而言，據爭商標呈現出 線條大方流俐、設計精緻的質感，但系爭插扣則僅反映出一 般插扣配件的功能感覺，兩者間的近似程度僅能認為中等以 下。 ㈡商品或服務是否類似及類似程度 【15】系爭插扣使用於皮包之上，此與據爭商標指定使用之 商品相同，被告對於這一點並沒有爭執，已如前述（前述【 04】段參照）且有原告舉證被告使用系爭插扣之情形可以佐 證（原證4 ，詳如前述【11】段標註之頁數），自可認定兩 者商標使用於類似商品，且類似極高，已至相同之程度。 ㈢先權利人是否多角化經營 【16】此一因素之考量目的，主要應該是如果先權利人有多 角化經營情事時，即使商標指定使用之商品類別不類似，亦 應考慮相關消費者因主觀上認知先權利人之商標本可能用於 多種類別不同之商品，因而可認增加實際混淆誤認之可能性 。但在本案中，據爭商標與系爭插扣使用之商品已屬相同。 因此，應沒有再斟酌此一因素之必要。 ㈣有無實際混淆誤認之情事 【17】本案中原告並沒有舉證相關消費者有實際混淆誤認之 情事，就此事實而言，應該屬於比較有利於被告的事證。 ㈤相關消費者對於商標熟悉之程度 ⒈【18】此一因素之考量目的在於倘相關消費者對於各別商標 之熟悉程度越高，其對於彼此間之區辨就有較佳之能力，而 較無混淆誤認之虞。 ⒉【19】相關消費者對於商標熟悉之程度，通常可以利用市場 調查報告來推論。如果當事人沒有提出市場調查報告攻防， 也可以商標使用證據的多寡，來間接判斷相關消費者的熟悉 程度。對於一般先天識別性高的商標而言，商標的使用證據 越多，就越能夠推論相關消費者的熟悉度。不過，在本案中 ，兩造並沒有提出市場調查報告來攻防，而據爭商標與系爭 插扣的先天識別性都不高，相關消費者都有可能沒有意識到 系爭插扣與據爭商標其實是當作商標使用，也如前述（前述 【11】、【12】段參照）。在這樣的情形下，除了一般商標 使用證據，也應該審酌相關消費者是否已經認知系爭插扣或 據爭商標是做為商標使用。 ⒊【20】基於以上認知，我在書狀先行程序中，特別請兩造對 於下列問題，詳為表明並聲明所用之證據：「原告對於據爭 商標曾否同時標示Ⓡ之符號，以教育相關消費者或公眾其為 註冊商標？如有，有何證據可以支持？」（本院卷一第296 頁；該頁通知函件中，當時將「據爭商標」以「系爭商標」 稱之；且由原告舉證及被告抗辯可知，被告本係將系爭插扣 做為功能性配件使用，故僅針對原告使用據爭商標之情形發 問） ⒋【21】原告對此雖然陳報了原證22一系列使用據爭商標的特 寫照片，並表示：原告於據爭商標商品上多年來均有Ⓡ符號 標示在據爭商標中央處（原告民事準備狀第2 頁，本院卷二 第29頁背面）。但經我仔細審閱原告提出來的這些特寫照片 ，其實都不是在據爭商標上直接標示Ⓡ符號，而是另外又打 上「LOUIS VUITTON PARIS 」的字樣（本院卷二第32-76 頁 ），而且幾乎無一例外。這樣的使用方式，很容易讓相關消 費者認 為據爭商標只是功能性的皮包鎖扣，「LOUIS VUITTON PARIS 」才是商標，很難憑此就認定相關消費者對 於據爭商標做為商標已經十分熟悉。雖然在一般的情形，並 不禁止在商品上使用複數以上商標，但其中如果有先天識別 性較差的商標，且該項商標還沒有註冊，甚至可以認為不能 據此建立其後天識別性，這在我參與審理並主筆的我院106 年度行商訴字第32號判決（第9 頁第⒉段）中就有詳細的論 述，可供比較參考。 ⒌【22】另外，原告提出幾件過去由侵權者於國內新聞紙上所 刊登之權利確認告示（原證23，本院卷二第77-88 頁），確 實可以藉此認定閱讀過這些告示的社會大眾會因此認知據爭 商標不只是具有功能性的皮包鎖扣，同時也是可資識別商品 來源的商標，但畢竟這樣的告示數量非常有限（只有蘋果日 報二件，太平洋日報、經濟日報、都會時報、自由時報各一 件），其餘原告所提出於境外的相類似告示（原證24、25、 26，本院卷二第89-269頁），因為無從認為我國相關消費者 也會閱讀到這些告示，還是只能認為相關消費者對於據爭商 標並不是非常熟悉。更重要的是，這些在我國刊登的權利確 認告示，其時間都在原告透過警方查扣系爭包款之後（也就 是104 年6 月12日），而無法憑這些告示去認定查扣當時的 相關消費者會對據爭商標熟悉。 ⒍【23】雖然據爭商標已經註冊通過，在法律上可以認定已經 具備識別性，但這只能認為具有根本必要的識別性而已，此 時如果他人使用完全相同或實質上幾近相同的商標，即使是 功能性使用，因同時也有識別性之效果，還是可以依商標法 第68條第1 款規定（無須以致相關消費者混淆誤認之虞為要 件），來認定侵害商標權（我院106 年度民商字第35號判決 第20至22段參照）。然而，如果要認定有致相關消費者混淆 誤認之虞，且又是具有功能性商標，相關消費者難以從商標 本身直接認知為商標的情形，就有必要以實際證據來認定相 關消費者已經認知其為商標，才能藉由使用證據來認定其已 為相關消費者所熟悉。這兩種不同的情形，有必要加以仔細 分辨澄清。 ⒎【24】原告雖然提出歐盟內部市場協調署（商標與設計）第 四訴願委員會（Office for Harmonization in the Internal Market （Trade Marks and Designs ）, the Fourth Board of Appeal）於西元2014年11月24日之決定（ 原證27，本院卷二第270-273 頁，原告於民事準備書狀第4 頁，本院卷二第30頁背面，誤譯此為歐盟上訴法院判決）， 並以該項決定駁回據爭商標應屬無效之挑戰，來佐證據爭商 標之識別性，但這與我在本判決中肯定據爭商標具有根本必 要之識別性並無不同，問題還是在於據爭商標已為相關消費 者所熟悉的程度為何（識別性有無與熟悉度高低，實屬二件 不同的事）。 ⒏【25】原告另外又說：據爭商標之鎖扣經圖形化為商標後， 並不僅限於鎖具上，而是廣泛應用在各式產品上，包括手鐲 、鞋履、眼鏡、耳環、皮帶、戒指、手機配件以及手套及披 肩等等，以上使用都不兼具鎖扣功能（原告民事準備書狀第 3 頁，本院卷二第30頁）。如果原告上面說的屬實，確實有 助於讓更多相關消費者了解據爭商標不僅僅是功能性的配件 ，同時也是指示商品來源的商標，而可以進一步根據此項舉 證程度的多寡，來認定相關消費者對於據爭商標的熟悉度。 然而，原告對此只空有主張，卻沒有舉出任何事證以實其說 。 ⒐【26】由上所述，相關消費者對於據爭商標並不是十分熟悉 ，但因為據爭商標已經通過註冊登記而公示於社會大眾，應 該可以認定還是有一部分的相關消費者明確地知悉據爭商標 不只是功能性配件，且同時有指示來源的商標功能。但對於 這些有能力明確知悉據爭商標之識別功能的相關消費者而言 ，自然也比較有能力區別出兩者間的差別，尤其是本判決前 面所提到整體感覺的差異（精緻質感相對於一般功能感覺， 前述【14】段參照）。 ㈥商標使用人是否善意 【27】根據原告所舉證被告使用系爭插扣的情形（原證4 參 照，詳如前述【11】段標註之頁數），僅能認為被告是將系 爭插扣當作功能性配件使用，雖然據爭商標已經註冊登記， 被告選用近似於據爭商標的系爭插扣做為其皮包商品的功能 配件，可能發生侵權之爭議，但原告並未舉證被告是故意這 樣做，最多只能認為是過失。不過，既然只是過失而不是故 意，那麼就應該認定被告還是善意。 ㈦【28】綜合以上各項事證，我認為： 以據爭商標與系爭插扣之實際使用情況而言，兩者之識別性 不高，近似程度屬於中等以下；雖然使用之商品類別相同， 但並未見有實際混淆誤認情事，相關消費者對於據爭商標並 不十分熟悉其做為商標的識別功能，有能力知悉據爭商標亦 有識別性功能的相關消費者，同時也比較有能力區別出系爭 插扣與據爭商標的差異；再加上，被告使用系爭插扣雖有過 失，但仍應該認為屬於善意。整體而言，系爭插扣的使用， 對於相關消費者而言，應認為並不會導致與據爭商標有混淆 誤認之虞。 五、【29】對於本案，除了依照我國法律規定來認定事實、適用 法律外，由於原告的據爭商標也在多國有註冊登記，我也同 時關心本案判決結果，對於商標權人權益保障及其對公眾商 業活動之界限劃定，是否與國際間之普遍認知有所落差，或 存在有任何漏未考量之盲點。為此，我也在書狀先行程序中 ，請兩造提供：原告曾否有以據爭商標請求侵權行為損害賠 償勝訴之國內外案例？如有，先前案例曾否處理過本件被告 所為之抗辯？（本院卷一第296 頁）原告就此提供有數則法 國巴黎地方法院及上訴法院，以及韓國首爾中央地方法院之 判決（原證29、30、31，本院卷三第3-87頁）。不過，很可 惜的是，被告因訴訟防禦考量，責問原告就這些判決並未一 併提出經我國駐外代表處驗證之中譯本（被告民事答辯五狀 第2 頁，本院卷三第88頁背面），在我指示原告自行斟酌攻 防必要，予以補正後（本院卷三第91頁），原告就將這些判 決內容全數捨棄做為本案證據（原告民事陳明狀，本院卷三 第94頁）。所以我也沒有辦法針對這些判決加以分析斟酌， 並與本案情形加以比較論述。以上因與兩造之本案攻防及我 的審理指示有關，故在此一併記述。 丁、結論 一、【30】根據前述判斷結果及理由說明，本件原告之訴，為無 理由，應予駁回；原告有關假執行之聲請，連帶也失去依據 ，應一併駁回。 二、【31】兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果無影響，不 再一一論述。 三、【32】依職權諭知訴訟費用由敗訴的原告負擔。 中　　華　　民　　國　　107 　年　　4 　　月　　30　　日 　　　　　　　　　 智慧財產法院第三庭 法 官 蔡志宏 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　4　　 月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張君豪