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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度民商訴字第35號 原　　　告　　法商路易威登馬爾悌耶公司（Louis Vuitton 　　　　　　　　　　　　　　Malletier） 法定代理人　　Mayank VAID 訴訟代理人　　馬蕙蘭 　　　　　　　陳瓊英律師 　　　　　　　藍孟真律師 被　　　告　　霈姬時尚股份有限公司 兼法定代理人　莊龍隆 共　　　同 訴訟代理人　　楊明勳律師 　　　　　　　陳全正律師 　　　　　　　李之聖律師 上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，經於民國107 年 2月5日言詞辯論終結，現在判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣60萬元及自民國106 年8 月9 日起至 清償日止，按年利率5 ％計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔23％，餘由原告負擔。 本判決第一項，於原告以新臺幣20萬元，為被告供擔保，可以假 執行；於被告以新臺幣60萬元為原告供擔保，可以免除假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、實體事項 壹、原告起訴主張： 一、原告為中華民國商標註冊第00000000號及00000000號（下稱 系爭商標）之商標權利人，系爭商標仍在商標專用權期間內 ，並指定使用於皮包等皮件商品。 二、被告公然陳列、販售侵害原告系爭商標圖樣之商品： ㈠被告莊龍隆為霈姬時尚股份有限公司（下稱霈姬公司）負責 人，創設「PG美人網」品牌，從事各式皮包商品之設計及銷 售，並經由網路及實體通路銷售「PG美人網」品牌商品。 ㈡詎被告莊龍隆知悉系爭商標之權利為原告享有，仍經由霈姬 公司之網路及實體營業據點，販賣侵害原告系爭商標圖樣之 仿冒商品（下稱系爭包款）。原告並依法提出告訴，在刑事 程序中共扣得仿冒原告系爭商標之皮包商品1,352 件及插釦 零件（上半）25個、插釦零件（下半）12個等物在案。 三、被告莊龍隆經營皮包販賣業務長達十年以上，長期關注皮包 流行趨勢，此有相關報導可稽，對於侵害原告商標應具有故 意或過失。退步言之，被告莊龍隆既以銷售皮包為業，對於 所販售的皮包是否涉及侵害他人商標，相較於一般消費者而 言本負有更高程度之注意義務，且系爭商標於民國94年間即 已獲准註冊在案，縱認被告不具有侵害商標權之故意，亦顯 然具有「應注意能注意而不注意」之過失。 四、系爭商標經原告長期使用後，已成為原告商品上之經典象徵 ，具有表彰LV品牌精神之代表意義，而得以與其他品牌的鎖 扣圖案相區別，成為識別原告商品來源之依據。被告在PG美 人網網站上介紹系爭包款亦特別強調「造型壓扣獨特有型」 ，可見被告是以行銷商品之目的，有意識的使用此等與系爭 商標近似的鎖扣，而不僅止於功能性目的，自屬商標之使用 。被告販售仿製原告系爭商標圖樣及包款設計之皮包，顯然 有致相關消費者混淆誤認之虞。 五、原告請求被告等應負連帶損害賠償之責及刊登道歉啟事： ㈠本件查獲之被告侵害原告系爭商標之系爭包款計有後背包、 斜背包及手拿／肩背包等3 款，原告爰依商標法第69條第3 項、商標法第71條第1 項第3 款規定，請求被告應賠償原告 所受損害共計新台幣（下同）2,606,940 元，詳如以下： ⒈後背包部分：系爭後背包商品之銷售單價為553 元，被告自 104 年4 月初開始販售系爭仿冒系爭商標之商品，迄同年8 月26日止，於PG美人網站上所顯示之累計銷量已高達1,090 件，平均銷量高達每月218 件，以此推估，自104 年4 月初 至同年11月初搜索查獲時止，被告就系爭後背包商品之銷量 累計應約有1,526 件，加計本件搜索查獲之系爭後背包商品 共有454 件，是依現有之卷證資料，總計本件被告持有、陳 列及販售之系爭後背包商品數量至少應有1,980 件，以此計 算，其賠償額應為1,094,940 元（計算式：553 ×1,980 ＝ 1,094,940）。 ⒉斜背包部分：系爭斜背包商品之銷售單價為455 元，扣案數 量有590 件，再輔以系爭斜背包商品之銷售網頁資料，該款 銷售數量亦顯然相當可觀，原告爰以其零售單價之一千五百 倍請求損害賠償，以此計算，其賠償額應為682,500 元（計 算式：455 ×1,500 ＝682,500）。 ⒊手拿／肩背包部分：系爭手拿／肩背包款式與前述扣案之後 背包款式極為相似，故其銷售單價參照後背包商品，亦以55 3 元計，而此款手拿／肩背包商品之扣案數量亦有308 件， 以被告之銷售規模而言，可推知其銷售數量不容小覷，因此 以其零售單價之一千五百倍請求損害賠償，其賠償額應為82 9,500 元（計算式：553 ×1,500 ＝829,500）。 ㈡被告公然陳列、出售仿冒原告商標之商品，因仿冒品之品質 粗劣，已對原告在社會上之評價產生負面影響，而使原告之 名譽受損，原告自得依民法第195 條之規定，請求被告為回 復名譽之適當處分，刊登道歉啟事。 ㈢被告莊龍隆為霈姬公司之負責人，依公司法第23條之規定， 自應與霈姬公司負連帶損害賠償之責。 五、對被告抗辯之陳述： ㈠被告於刑事程序一、二審是經法院為無罪之諭知，故附帶民 事訴訟之一、二審判決（即臺灣臺南地方法院105 年度智附 民字第8 號、我院106 年度附民上字第3 號案件，下稱前案 ）均以被告受無罪判決為由，依刑事訴訟法第503 條第1 項 前段駁回原告之訴，自屬程序判決，而非實體確定判決，原 告提起本訴，並未違反一事不再理原則。又刑事訴訟判決認 定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力，本件自不應受 刑事案件認定之拘束。 ㈡系爭商標圖形本為鎖扣演變而來，故原告最常呈現該商標的 方式就是將其以具象化的方式用在插扣上，但商標縱然具有 功能性用途，只要有作為判斷辨識商品來源之識別性，仍為 商標之使用，被告明顯是要利用系爭商標的獨特性來吸引消 費者之注意，而達到行銷宣傳產品之目的，則系爭鎖扣縱有 功能性用途，亦顯然兼具辨識商品來源之目的，仍構成商標 法上之商標使用。況，同一商品上並存兩個品牌商標的情形 所在多有，系爭包款上縱存在「Pigi」文字，並不表示皮包 上與系爭商標近似的系爭鎖扣不是作為商標使用。 ㈢原告於商品上搭配使用數個註冊商標之目的，除為強化表彰 商品來源外，更增加商品之獨特設計感，亦是原告設計師設 計創意之展現，各商標之識別性自不會因被權利人同時使用 而稀釋或削弱。系爭商標既為圖形商標，為包體設計圖案之 一部分，原告搭配「Louis Vuitton 」等其他品牌文字，並 無不妥之處。 ㈣被告與原告商品訂價雖存在相當落差，且系爭包款另有附加 刻有「Pigi」字樣之金屬飾牌，但系爭包款最突出的特徵實 乃與原告相似之系爭鎖扣，是以，非直接消費者即有誤認該 商品與原告有授權關係或其他類似關係存在之可能，仍該當 於「致相關消費者混淆誤認之虞」之構成要件。 六、並聲明： ㈠被告應連帶給付原告新臺幣貳佰陸拾萬陸仟玖佰肆拾元整， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五 計算之利息。 ㈡被告應連帶負擔費用，將道歉啟事，以長二十五公分、寬十 九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。 ㈢第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告抗辯如下： 一、兩造已於前案為實質攻防，而法院也為實質審理並判決原告 敗訴確定，詎原告竟再次向法院就同一案件為起訴，有違反 「一事不再理原則」之原則。退步言，二造既已於前案歷經 一、二審之實質攻防，應至少認前案對本件具有爭點效。 二、原告指摘被告就系爭包款所使用類似於系爭商標之系爭鎖扣 ，僅用於皮包開闔之功能性目的，並無任何用於「辨識商品 之來源」，被告並於系爭包款上另使用「Pigi」商標，故系 爭鎖扣之使用，自不符合商標法上所稱之「使用行為」。況 且，被告於銷售系爭包款時，亦強調系爭包款其他之特色， 而不單僅強調系爭鎖扣。我院106 年度刑智上易字第14號實 體確定判決也認定被告使用本件系爭鎖扣「非」商標法第5 條規定「商標之使用」，則本件論理上自不存在「使用（與 他人近似）商標」之事實。 三、被告等並無任何侵害原告系爭商標權之主觀故意及過失： ㈠系爭商標並非如同原告其他商標知名，不得因原告為世界知 名品牌，逕論原告所有註冊之商標均具有同樣之知名度或高 度識別性。此觀原告使用系爭商標於自身商品時，多仍會於 鎖扣上一併加註LV或其他LV圖案字樣可知悉。一般消費者是 否以系爭商標鎖扣圖案作為識別商品之來源，即有疑問。 ㈡原告雖提出諸多品牌行銷之文宣或報導以說明系爭商標鎖扣 之產品背景，惟文宣所介紹內容皆係以原告「整體品牌」形 象為主，並非針對系爭商標鎖扣圖案。 ㈢系爭鎖扣是被告向外部之合作配件廠商所直接購買之現成品 ，該系爭鎖扣上並未有任何原告之著名Louis Vuitton 文字 標示。而原告鎖扣造型之系爭商標亦非著名商標，甚至系爭 商標之插扣外觀，於一般插扣五金廠商目錄在所多有，更難 使人認知外部合作廠商係販售疑似侵害商標權之產品。又被 告莊龍隆並非服裝、時尚科系背景出身，對於產品設計仰賴 分工，與時尚業界淵源不深，自無從知悉此是專屬於原告之 鎖扣圖案。從而，本件被告等並無任何侵權之故意及過失。 ㈣業界使用鎖扣註冊商標之情形相當少見，原告也未建立其辨 識度，倘僅因為系爭商標之註冊可於網路上確認，便認定業 者負有知悉之義務，對於業者而言實屬過苛。 ㈤綜上，原告並未證明系爭商標本身已構成一般人均可知悉業 經原告註冊之著名圖案，一般人難以得知該鎖扣已涉商標之 侵權，且從被告等整體銷售事實以及包款整體造型過程以觀 ，原告也未提出證據顯示足使消費者混淆誤認為原告之產品 ，同時，被告等本身之主觀犯罪要件，也無任何證據足以證 明被告等係具有故意或過失侵權之惡意。 四、原告主張損害賠償之內容應有違誤： ㈠原告應將數不同品項商品（後背包、斜背包、手拿／肩背包 ）、不同價格（依序為553 元、455 元、553 元），就各品 項商品計算其價值後，全部加總定賠償金額，先此說明。 ㈡有關「後背包」銷售數量之部分，原告不得在未提出確切之 銷售數量下，逕以推估之方式，計算商品之銷售數量。在原 告未提出商品確切之銷售數量以前，原告至多僅能以累計銷 售量1,090 件，加計搜索查獲454 件，共計1,544 件，作為 商品受查獲之件數，計算應賠償之數額。 ㈢所以，縱然被告等有商標侵權之情事，損害賠償之金額至多 僅為1,574,706 元，詳如以下： ⒈後背包部分為853,832 元【計算式：銷售單價（553 元）× 查獲件數(1,544件) 】。 ⒉斜背包部分為550,550 元【計算式：銷售單價（455 元）× 查獲件數（1,210 件）】。 ⒊手拿／肩背包部分為170,324 元【計算式：銷售單價（553 元）×查獲件數（308件）】。 五、並聲明： ㈠原告之訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 乙、得心證之理由 一、【01】本案是原告於106 年7 月28日向本院呈遞起訴狀，先 經本院審查庭進行案件流程管理，命被告提出答辯狀，再命 兩造提出爭點整理狀後，於106 年10月2 日將本案分由我辦 理。由於兩造先前所提出書狀，對於言詞辯論之準備仍有未 盡，為達成審理集中化之目標，我又根據兩造先前於書狀中 之攻防情形，先於106 年10月5 日再度進行書狀先行程序， 命兩造就特定事項詳為表明（本院卷第122-123 頁），其後 我認為兩造就言詞辯論之準備已經完備成熟，即於106 年11 月2 日指定107 年2 月5 日為言詞辯論期日，並請兩造預先 充分準備，勿於言詞辯論期日又臨時提出證據或爭執，以免 失權（本院卷第138 頁），最後如期進行辯論程序，並為本 判決。另原告於言詞辯論終結後，又於107 年3 月2 日遞送 補充理由狀，因屬辯論後之攻防，故依法不予斟酌（因判決 既判力係以言詞辯論期日為時點）。 二、【02】根據兩造於本案之攻防，本案之爭點可以歸納如下： ㈠本案有無一事不再理原則之適用？㈡系爭商標是否不具商 標識別性，而有應撤銷之原因？㈢霈姬公司是否有侵害系爭 商標權利之行為？㈣承上，如有侵害，則損害賠償之數額為 何？可否請求回復名譽之處分？以下即就上述爭點一一分別 論述說明。 三、本案並無一事不理原則之適用 ㈠【03】被告抗辯本案應適用一事不再理原則，是因為相同的 請求，原告先前已經提起臺灣臺南地方法院105 年度智附民 第8 號刑事附帶民事案件，經判決駁回後，原告提起上訴， 亦經我院106 年度附民上字第3 號駁回上訴，且兩造已於前 案為實質攻防，其判決即有既判力，原告自不可重覆再行爭 執起訴。 ㈡【04】惟查：被告援引作為一事不再理抗辯之前案，其判決 係依刑事訴訟法第503 條第1 項前段規定，於刑事訴訟諭知 無罪判決之情形下，附帶民事訴訟部分逕行駁回原告之訴， 對於原告民事上之請求，並未從民事法律關係上為實質之論 斷，自難認前案判決有任何實質既判力。如果依據被告所持 見解，對於民事上請求，全未從民事法律關係上論斷之判決 也可以有實質既判力，這樣顯然是侵害了原告受憲法保障之 訴訟權，我認為這樣的法律見解，很明顯地不能採納。 ㈢【05】至於被告又抗辯：於前案中已經實質攻防，只因被告 在刑事上獲得無罪判決，其附帶民事訴訟即無既判力，但如 被告在刑事上被判有罪，附帶民事訴訟因而為原告勝訴判決 ，就有既判力，這樣的法律依據或法理基礎何在（被告民事 綜合辨論意旨狀第2 頁，本院卷第324 頁背面）？我認為被 告此處的抗辯，確實點出刑事附帶民事訴訟中判決既判力不 對稱之問題所在。不過，這顯然是因為刑事訴訟法第503 條 第1 項先有不對稱審理結構之規定所致。而之所以有不對稱 審理結構，其法理基礎就在於附帶民事訴訟並不是獨立的民 事訴訟，而只是附帶於刑事訴訟的程序，以致在刑事訴訟已 經判決無罪之情況下，已經無從「附帶」為民事判決，故而 立法規定直接由程序上駁回。雖然如此對於在民事上已經實 質攻防之被告，難認完全公平，但這樣的設計，在某個程度 上，對於同時解決案件的民、刑事爭議，確有其便利之處， 應認尚屬立法自由形成的範圍。縱認有違憲疑義，被告亦應 在前案審理中，表明被告應有與原告對等之移送管轄法院民 事庭之請求權（刑事訴訟法第503 條第1 項但書），並據以 提出請求，如經駁回確定，再據以聲請釋憲，而非將違憲疑 義，延伸至本案，請求以侵害原告訴訟權方式，解決其先前 所受不對稱既判力之問題。 四、系爭商標不具有應撤銷之原因 ㈠【06】被告於言詞辯論中一再攻擊系爭商標之識別性及知名 度（見言詞辯論簡報第7-14張，本院卷第329-332 頁）。又 由於當事人抗辯智慧財產權有應撤銷之原因者，法院應就抗 辯有無理由自為判斷；法院認有撤銷原因時，智慧財產權人 於該民事訴訟中不得對於他造主張權利；智慧財產案件審理 法第16條第1 、2 項分別定有明文，而不具商標識別性，依 商標法第29條第1 項，不得註冊，並得依商標法第57、60條 規定申請評定撤銷其註冊。因此，被告對於系爭商標識別性 之攻擊，自有必要加以回應判斷。 ㈡【07】經查：被告認為系爭商標不具識別性之原因，是因為 有很多其他品牌之皮包，也有使用類似系爭商標之鎖扣，以 致系爭商標無從與其他相同商品區別。依此質疑，應是認為 系爭商標有商標法第29條第1 項第3 款之不得註冊事由，惟 系爭商標於94年4 月16日、同年8 月16日即已分別為註冊公 告，有原告所提系爭商標之經濟部智慧財產局商標資訊檢索 服務列印本可憑（原證1 ，本院卷第10、11頁），距今已近 13年之久，依商標法第58條規定，已經不能再申請評定，自 無從認定系爭商標有應撤銷之原因，所以即使很多其他品牌 皮包使用類似系爭商標之鎖扣為真，亦不影響原告憑系爭商 標對被告主張權利。 ㈢【08】事實上，很多其他品牌皮包使用類似系爭商標之鎖扣 ，有可能均屬侵害系爭商標權利之行為，這表示系爭商標遭 侵權之情況嚴重，更有必要保護系爭商標，怎能反而認為系 爭商標因此不具識別性？ ㈣【09】至於系爭商標是否具有知名度，此與系爭商標是否有 應撤銷事由，並無關連。這是因為按照我國商標法之規定， 只要商標獲准註冊，除非另有應撤銷、廢止原因，否則即應 受保護，有關商標法所規定權利侵害之救濟（商標法第68、 69條參照），均不以商標有知名度為必要。 五、霈姬公司有侵害系爭商標權利之行為 ㈠【10】原告主張霈姬公司有於網路及實體據點，販賣使用與 系爭商標相仿鎖扣之系爭包款，於104 年11月4 日經警方搜 索扣得該類商品共1,352 件（含被告於搜索後自行提出之相 類似商品），業經原告提出相關網路列印資料（原證5 、6 ，本院卷第18-25 頁）及警方之扣押物品清單影本（原證7 ，本院卷第26-30 頁背面）可憑，被告對此亦無爭執，可以 認定是事實。 ㈡【11】惟被告抗辯：霈姬公司販賣之系爭包款，其鎖扣是功 能性使用，並非商標之使用（功能性抗辯）；相關消費者對 於系爭包款不會與系爭商標有混淆誤認之虞（混淆誤認抗辯 ）；又系爭包款之鎖扣，既為功能性使用，霈姬公司並無侵 害商標權之故意或過失可言（故意過失抗辯）。對此三項抗 辯，經我逐一審酌後，認為都不成立，分別說明如下。 ㈢功能性抗辯 ⒈【12】功能性配件之功能性使用與識別性之商標使用，兩者 並非互斥之觀念。尤其是達成相同功能之功能性配件，存有 多種型式可供選擇時，當特定型式之功能性配件，可藉由其 特定型式，發揮識別性作用時，其亦可為具有識別性之功能 配件，而此具有識別性之功能配件，於功能性使用之同時， 即產生具有識別作用之商標使用性質。因此，商標法第30條 第1 項明文規定：「商標僅為發揮商品或服務之功能所必要 者，不得註冊。」依此規定反面解釋，商標並非發揮商品或 服務功能所必要，即使其具有功能性，亦可註冊為商標。 ⒉【13】以皮包之鎖扣配件而言，如系爭商標所示之樣式，固 然屬於鎖扣之一種型式，而具有鎖扣包身與包蓋之功能，但 鎖扣之型式在設計上有多種選擇，這不是空口白話，或是單 純想像，而是已經原告提出各式鎖扣與使用各式鎖扣之皮包 照片供參考（原證15、16參照，本院卷第149-163 頁背面） 。在此眾多不同型式之鎖扣中，選擇其中一種特定型式，使 用特定商品，即可以產生識別不同品牌商品之作用。 ⒊【14】本案最關鍵之處在於：系爭商標樣式之鎖扣，雖然可 以有識別不同品牌商品之作用，但實際上對於相關消費者而 言，是否已經有此種鎖扣就是一種商標之認知，而將其指向 特定之商品來源？這個問題，其實還是商標是否具有識別性 的問題（且仍為是否符合商標法第29條第1 項第3 款之識別 性欠缺之問題），按照本判決前面所述（前述【07】段參照 ），由於系爭商標已經註冊公告後滿5 年，而不得申請評定 ，所以在法律上應認為相關消費者已經認知此種鎖扣就是一 種商標，且將其商品來源指向原告。申言之，因為利害關係 人已經不能對於系爭商標難以為相關消費者認知為商標為由 ，申請評定，民事法院就不應該再依智慧財產案件審理法第 16條，自行另為系爭商標具有應撤銷事由之判斷。也就是： 系爭商標之識別性在法律上，已經處於不能挑戰之狀態。 ⒋【15】被告當然會認為這樣不公平。如果一項功能性的商標 在註冊審查時，因廣泛使用取得後天識別性，故而獲准註冊 ，但事後廣泛使用之情形消失，僅有小規模的使用，以維持 不被廢止之狀態，但如此經過相當時間後，相關消費者或已 遺忘其識別性，或因時間經過改變相關消費者組成，而根本 不知其原本之識別性（後天識別性喪失），這樣的情形，為 何不能事後挑戰功能性商標的識別性呢？雖然這樣的質疑， 並不是完全沒有道理，但相同的情形也可能發生在其他以後 天識別性獲准註冊的商標，故有必要從立法上加以整體考慮 ，而不能在個案中直接改變法律的規定。除此之外，畢竟這 樣的商標還是經過註冊公告的商標，註冊公告就有相當的公 示作用，持續給予商標法上之保護，還是有其合理基礎，同 時也讓商標的法律狀態，在公告後經過一定時間，就能夠趨 於穩定。所以我認為這應該是立法的價值選擇，不是法官可 以在個案中變更的立法價值決定。也因此，在本案中，即使 相關消費者實際上對於系爭包款之鎖扣不具有商標之認知， 也不能解免霈姬公司可能之侵權責任。不過，這一點另外可 以在損害賠償推估時，加以為衡平之處理，詳如後述。 ⒌【16】據上，功能性抗辨並不成立。 ㈣混淆誤認抗辯 ⒈【17】被告又認為：霈姬公司所販賣的系爭包款，另有使用 自己的「Pigi」商標，且全無刻意強調所使用系爭商標之識 別作用，行銷時所介紹的品牌故事，也明確傳達了系爭包款 為被告生產製造的意思；即使相關消費者第一眼注意到系爭 商標，也可以藉此判斷系爭包款為被告之產品，不至於誤認 為原告之產品，所以並沒有致消費者混淆誤認之虞（被告民 事爭點整理暨答辯三狀第8-11頁，本院卷第246 頁背面至第 248 頁）。 ⒉【18】對於被告此部分提出來的抗辯，首要應該說明的是， 系爭包款上所用之鎖扣，確實與系爭商標樣式十分相似，幾 乎到了完全相同的地步。這一點除了直接比較系爭商標與系 爭包款就可以獲得證實外（可比較原證1 之系爭商標與被證 12之系爭包款之一，本院卷第10頁、第291 頁，並如本判決 附件：系爭商標與系爭包款所用鎖扣比較示意圖），也可從 被告在辯論時，僅從被告並未將此鎖扣作為商品識別來源之 論點，來論證相關消費者不會混淆，而未爭執此鎖扣與系爭 商標之樣式有何不同，得到印證（被告言詞辯論簡報第16、 17 頁，本院卷第333 頁背面-334頁）。 ⒊【19】其次，系爭商標之識別性，在法律上，已不能加以挑 戰，此已如前述。這表示在法律上還是應該認為相關消費者 可以藉由系爭商標來區別商品來源。既然如此，系爭包款上 的鎖扣又與系爭商標樣式如此相似，也已經如上段說明，自 應認為還是有可能造成相關消費者的混淆誤認。也就是，仍 有混淆誤認之虞。 ⒋【20】再者，也是我想利用本判決特別闡釋的一點：系爭商 標與系爭包款之鎖扣，既然幾乎完全相同，而如前述，且其 使用之商品類別又屬相同，則依商標法第68條第1 款之規定 ，根本不必有混淆誤認之虞，即可構成侵害商標權。之所以 如此規定，其法理基礎應在於：商標侵權之構成，不僅發生 於相關消費者於選購時之混淆誤認，亦在於選購前之初始興 趣混淆（initial interest confusion）以及售後混淆（ post-sale confusion）。就此並可分別詳細說明如下： ⑴【21】以初始興趣混淆而言，當商標以其識別性發揮區別商 品來源功能之時，相關消費者就有可能因為看到熟悉的商標 而產生選購興趣，此時即使在選購時，因其他因素而可辨析 並非原先熟悉商標所指示之商品來源，相關消費者仍可能因 此決定嘗試選購。然而，此等初始興趣之產生，既然是基於 相關消費者對於原熟悉商標之識別性作用，其背後即為商標 權人對於商標之全部資源投入，其利益自不應由他人所掠奪 。 ⑵【22】再以售後混淆而言，商標對於商品來源的指示作用， 同時寓有質量保證之意，相關消費者即使因選購時之特別因 素（如價格差異或如本案中之其他商標標示），知悉商品非 來自於特定商標權人，但因商品使用完全相同或十分近似之 商標，其他潛在相關消費者在缺乏選購時特別因素之情況下 ，無從判別其差異，因而產生混淆誤認，此時將破壞商標權 人對於商標質量保證作用之努力，自應認為已構成商標權之 侵害。其典型案例即為廉價銷售之仿冒精品，選購此類商品 之相關消費者幾乎都知悉自己購買的是仿冒品，並沒有混淆 誤認的問題，但當仿冒品充斥於市面時，就會影響正品的稀 有性進而減損品牌價值。如果不以售後混淆作為侵害商標權 之法理基礎，就難以說明為何於相關消費者於選購時不會有 混淆誤認之虞，但還是應該將此等仿冒品之銷售，列入為侵 害商標權之行為態樣。 ⒌【23】在本案中，雖然相關消費者在選購系爭包款時，可能 因為被告抗辯的各種情節（前述【17】段參照），不會發生 混淆誤認，但在系爭商標與系爭包款所用鎖扣幾乎完全相同 之情況下，沒有辦法排除相關消費者在選購前之興趣，是出 自於對於系爭商標的認識，其他潛在相關消費者也有可能在 非選購的情況下，誤認系爭包款即是出自原告，因而減損其 品牌價值，所以被告此部分之抗辯，無論根據法律規定（商 標法第68條第1 項第1 款）或論析混淆誤認之相關法理，都 應該認為並不成立。 ㈤故意過失抗辯 ⒈【24】被告另抗辯由於系爭商標缺乏獨立之識別性，業界先 前也未有此類商標存在，一般業者難以知悉有此種商標經註 冊保護，故即使販賣系爭包款構成侵害商標權，霈姬公司亦 無故意過失可言（被告民事爭點整理暨答辯三狀第13-16 頁 ，本院卷第249-250 頁背面）。 ⒉【25】惟查：在網路上銷售系爭包款，此種具有商業性質之 行為，由於可能有較大數量的反覆交易，在侵害商標權之過 失認定，即應採取善良管理人注意義務之標準，避免輕率地 侵害他人商標權，以貫徹法律對於商標之保護。這是我在我 院105 年度民商訴字第49號判決中就曾經表明過的法律見解 ，本案中我仍然維持此一見解。本案中需要進一步闡釋的是 ：什麼是善良管理人之注意義務？被告所抗辯一般業者之主 觀認知對此善良管理人注意義務有何影響？ ⒊【26】對於以上法律問題，我認為：所謂善良管理人之注意 義務，固然一般業者之普遍認知可以做為具體參考標準，但 至少不能低於法律所定之最低標準。以本案而言，即使被告 所宣稱一般業者難以知悉系爭商標經註冊保護之情況屬實， 但既然系爭商標已經註冊公告，即處於所有業者均能查閱知 悉之狀態，一般業者在進行產品設計前，均應加以為法律風 險評估，被告雖質疑這樣的標準，對於一般業者過苛（被告 民事爭點整理暨答辯三狀第15頁倒數第2 行，本院卷第250 頁），但若非如此，即不免鏽蝕商標註冊制度，使註冊商標 喪失註冊保護之法律本旨，而弱化為使用保護，甚或淪為知 名才能保護。 ⒋【27】另一方面，本案中原告並未經舉證被告明知系爭商標 已經註冊，卻故意採用作為功能性配件，應認為霈姬公司採 用系爭商標樣式之鎖扣作為系爭包款之配件，僅具有未事先 妥適評估法律風險之過失。 ⒌【28】據上，故意過失抗辯也不成立。 ㈥與刑事判決歧異之問題 ⒈【29】霈姬公司販賣系爭包款之同一行為，其公司負責人莊 龍隆已經刑事訴訟程序判決無罪確定，此有被告所提出之臺 灣臺南地方法院105 年度智易字第20號、我院106 年度刑智 上易字第14號判決可證（被證6 ，本院卷第252-261 頁）。 其中有關功能性抗辯、混淆誤認抗辯，均與本判決前面的認 定，有所歧異（至於故意過失抗辯部分，確定刑事判決認定 並無故意，與本判決應無不同），且有關「商標之使用」、 「混淆誤認」是民、刑事責任所共通之要件，本判決之認定 明顯與確定刑事判決不同。 ⒉【30】雖然民、刑事訴訟，分別為獨立之訴訟程序，個別法 官承審之民、刑事訴訟，依法並無相互拘束的效力，但基於 法律之公平適用以及法律要件之明確性與可預見性，如果沒 有特別的理由，民、刑事訴訟最好不要有歧異的認定結果。 這應該是比較理想的判決結果；但反過來說，如果確實有特 別的理由，當然不應該勉強為使判決結果相同，忽略了深入 探討民、刑事責任在法律要件解釋上是否應該有所區別，以 及法律見解合理性之檢視。 ⒊【31】以本案的情形而言，在有關「商標使用」之要件部分 ，經審慎考量後，我認為：因為民、刑事責任著重的歸責基 礎不同，其中刑事部分特別重視行為之主、客觀惡性合併考 察評價，所以在功能性配件並非主要供行銷目的使用之情形 ，確實可因主觀惡性不足，而給予無須承擔刑事責任之無罪 判決結果；但在民事部分，因須貫徹法律對於權利人與競爭 公眾間之財貨關係調整，以達成其法律政策功能，所以在功 能性配件同時兼具有識別性作用，而可能發揮商標效用時， 自有必要進一步為其他要件之判斷，以決定是否依法進行財 貨關係調整（包括依法為禁制令或損害賠償責任之判定）， 不應僅因功能性配件非主要供行銷目的使用，就直接排除其 民事責任之認定。因此，此部分我認為民、刑事責任就「商 標使用」之要件，確應為不同之解釋適用。 ⒋【32】至於「混淆誤認」之要件部分，確定刑事判決並未見 有初始興趣混淆及售後混淆之說明與討論，但此部分我認為 必須對此有所考慮，比較合理，也比較能夠周延保障商標權 人之合法權益，為此確有必要採取與確定刑事判決不同之見 解。 ㈦【33】根據以上認定及說明，霈姬公司確有侵害系爭商標權 利之行為，原告自得依商標法第69條第3 項之規定，請求損 害賠償。 六、關於損害賠償之數額及回復名譽處分 ㈠【34】商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品 之零售單價1,500 倍以下之金額計算其損害，但所查獲商品 超過1,500 件時，以其總價定賠償金額，商標法第71條第1 項第3 款有明文規定（下稱推估損害條款）。原告即依此規 定，並參考最高法院102 年度台上字第974 號民事判決之見 解，認為本案之損害賠償，應分別將查獲侵權商品區別其種 類，於超過1,500 件部分以總價定其賠償額，於1,500 件以 下部分，則又分別其售價而以1,500 倍定其賠償額，然後予 以全部加總成為最終賠償數額，合計為2,606,940 元（原告 民事起訴狀第7-8 頁，本院卷第7 頁及其背面參照）。但我 並不認同這樣的計算方式，以下就說明其原因，以及我所認 為應該採取的計算方式。 ㈡【35】首先，推估損害條款在前段適用上（即查獲件數在1, 500 件以下之情形），應以案內查獲侵權商品之最高售價乘 上1,500 倍為法定最高上限，由法院在此法定最高上限內， 酌定賠償額即可。此一見解，我在承審的我院105 年度民商 字第49號民事判決第23-25 段，以及參與審理主筆的我院10 6 年度重附民上第2 號刑事附帶民事判決已詳細闡述其理據 ，亦已說明類似原告所主張計算方式之不合理之處。簡單地 說，如果查獲之侵權商品，其種類或售價僅有一種，無論其 數量多少（以1,500 件為限），都只能以此售價乘上1,500 倍為法定最高上限；但如果查獲之侵權商品，件數相同，其 中一件改為較低售價之商品，如依原告主張之方式（即分類 加總計算），卻能分別計算加總，而得到較高之法定賠償上 限，形成法定賠償上限，不論查獲侵權物品之總價為何，卻 係由查獲種類或售價差異所決定之怪異現象。 ㈢【36】其次，推估損害條款在前、後段適用上之區別上，基 於相同理由，即應直接以全部查獲總數為適用基礎，而不應 區別查獲之售價或種類而分別為前段或後段之適用及計算。 但如查獲商品之總價反而低於單一最高單價商品乘上1,500 倍之總數時，仍應以目的性限縮之解釋方式，適用前段（例 如：查獲單價1 萬元之侵權商品1 件，100 元之侵權商品1, 500 件，如適用前段，其法定賠償上限為1,500 萬，但適用 後段其查獲商品總價卻僅有16萬元）。 ㈣【37】在本案中，實際經警方搜索扣得之侵權商品數量為1, 352 件，已如前述（前述【10】段參照），但被告自己自認 就系爭包款之進貨數量就有後背包1,462 件、斜背包938 件 、手提包586 件（被告民事答辯二狀第12頁，本院卷第136 頁背面），共計2,986 件，其既已明確自認，自可認定已「 查獲」之侵權商品，已經超過1,500 件，故應適用商標法第 71條第1 項第3 款後段規定推估其損害。但其中斜背包部分 ，其數量低於警方查扣數量590 件（原證14，本院卷第88頁 ）加上霈姬公司銷售網頁上所標示之累積銷量620 件（原證 6 ，本院卷第22頁），合計為1,210 件，此部分於計算時， 應認為其查獲數量為1,210 件。以上各類查獲侵權商品之零 售單價，按照原告之主張，分別為553 元、455 元及553 元 ，被告沒有爭執抗辯，並自行據以試算賠償責任成立時之應 賠償金額（同上狀第11頁，本院卷第136 頁，其中斜背包之 數量，被告亦以1,210 件設算），所以本案查獲侵權商品之 總價應為1,683,094 元（計算式：1,462X553=808,486 ；1, 210X455=550,550 ；586X553=324,058 ；808,486+550,550+ 324,058=1,683,094 ）。 ㈤【38】商標法第71條第2 項另有「前項賠償金額顯不相當者 ，法院得予酌減之」之規定，這表示根據同條第1 項推估之 損害金額，仍應審酌案內全部情況，妥為考量，以求為最適 賠償額之決定。以本案而言，經審酌：本案認定查獲侵權商 品之總件數有3,258 件（計算式：1,462+1,210+586=3,258 ），數量不少，但原告面對被告有關系爭商標難以為一般人 有商標認知之質疑，僅提出一般使用證據回應，而未提出明 白廣泛教育相關消費者及一般社會大眾系爭商標已經註冊保 護之證據，雖然在法律上不應因此撤除對系爭商標之法律保 障（前述【14】段參照），但在損害賠償數額之認定上，即 應給予衡平考量，僅能認為所造成之損害比較有限，而不應 為過高損害額之推估，且霈姬公司應屬事先未周詳法律風險 評估之過失情形，而非故意，以及案內其他等一切情狀，應 認為前述推估之損害數額，顯不相當，應酌減至60萬元為適 當。又莊龍隆為霈姬公司之負責人，被告對此並無爭執，莊 龍隆自應依公司法第23條之規定，與霈姬公司負連帶損害賠 償之責。 ㈥【39】至於原告請求回復名譽之適當處分部分，因為商標法 就此部分並沒有像推估損害條款一樣以立法明文擬制損害之 存在並明定推估數額之方法，所以還是必須由原告自己舉證 證明確有名譽受損害之情形。而且，此項商標權人之名譽受 損，與商標權本身的聲譽受損，並不是相同概念。前者，是 屬於人格權的性質；但後者則是屬於無體財產權的無形資產 價值。然而，原告就此只是說：仿冒品的品質粗劣，已對原 告在社會上的評價產生負面影響，而使原告之名譽受損，並 未實際舉證加以證實。所以原告此部分之請求，自應認為沒 有根據。而本判決所闡釋售後混淆所造成商標價值之減損， 其所侵害者，應為商標權之財產價值，於本案中已於適用推 估損害條款時，納入為一切情況之考量，一併在此指明。 丙、結論 一、【40】根據上述賠償責任及金額之認定結果，本案原告之訴 ，於主文所示第一項之範圍內，為有理由，應予准許；逾此 範圍，為無理由，應予駁回。其中主文第一項准許之法定遲 延利息，其法律依據為民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條；利息起算日為起訴狀繕本送達翌日起，其送 達證書詳見本院卷第96頁。 二、假執行之審認 【41】原告勝訴部分，兩造都表示願意提供擔保宣告假執行 及免除假執行，經審酌都符合法律規定，故分別酌定擔保金 額宣告。原告敗訴部分，其假執行聲請，已經沒有根據，應 予駁回。 三、【42】兩造其餘攻擊防禦方法，經審核後，我認為對於判決 結果都沒有影響，所以不再一一論述。 丁、【43】依職權定訴訟費用分擔之比例。 中　　華　　民　　國　　107 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　 智慧財產法院第三庭 法 官 蔡志宏 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　107 　年　　3 　　月　　12　　日 書記官 張君豪