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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　106年度民著上再易字第1號 再審原告　　仲城資訊管理股份有限公司 兼　　　上 法定代理人　叢樹人 再審原告　　富翊資訊股份有限公司 兼　　　上 法定代理人　沈康偉 共　　　同 訴訟代理人　楊曉邦律師 　　　　　　陳威智律師 　　　　　　吳宛蓉律師 再審被告　　天逸財金科技服務股份有限公司 法定代理人　温峰泰 訴訟代理人　吳志勇律師 　　　　　　楊嘉文律師 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，再審原告對於中 華民國105 年12月22日本院102 年度民著上字第7 號判決確定部 分提起再審，本院判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 理 由 一、再審之訴，應於30日之不變期間內提起；其期間自判決確定 時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，再審之理由 知悉在後者，自知悉時起算。民事訴訟法第500 條第1 、2 項亦定有明文。又除本編別有規定外，再審之訴訟程序，準 用關於各該審級訴訟程序之規定。同法第505 條亦有明文。 另依同法第398 條之規定，判決於上訴期間屆滿時確定，不 得上訴之判決於宣示時確定，不宣示者於公告時確定。查本 件再審原告係對本院102 年度民著上字第7 號之部分確定判 決提起再審之訴，其訴訟標的金額未逾新臺幣（下同）150 萬元，依據民事訴訟法第466 條第1 、3 項之規定，為不得 上訴第三審之事件，故該部分判決已於民國（下同）105 年 12月22日宣示而確定（見原判決卷四第196 頁），並於同年 12月28日合法送達於再審原告，有送達證書3 紙在卷可憑（ 見原判決卷四第228 至230 頁），則其於106 年1 月26日提 起本件再審之訴，未逾30日之法定不變期間，合先敘明。 二、再審意旨略以： (一)原判決認再審原告以重製之方式侵害再審被告軟體之著作權 ，惟原判決所依據之財團法人臺灣經濟科技發展研究院（下 稱臺經院）之鑑定報告認再審原告主張之軟體僅少數原始碼 （占全部原始碼5.68％）與再審被告軟體之原始碼相似，且 再審被告無法證明前述相似部分均屬其軟體之重要核心或精 華部分，則系爭軟體不論在「質」或「量」的判斷上，皆無 法證明與再審被告軟體構成實質近似，原判決忽略上開調查 證據之結果，而未依著作權法第65條第2 項第3 款規定綜合 考量兩者著作相似部分之「質、量」，審酌其相似部分實際 上應屬合理使用範疇等情，悖離論理及經驗法則，違反民事 訴訟法第222 條第3 項規定及最高法院69年台上字第771 號 民事判例要旨，有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法 規顯有錯誤之再審事由。 (二)訴外人周軍、張翼係自中國大陸最大之公開分享網站CSDN上 取得部分公用程式，將該等程式使用於再審被告軟體。且於 Google「Project Hosting 」網站上之「無線溫度控制系統 」，亦有再審被告針對本件侵害著作權爭議，另對再審原告 所提刑事案件即臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵續一字 第144 號起訴書所載之37支原始碼供公眾下載，且內容近乎 完全相同（此項證據未於原審提出），故再審原告於本件提 出可在公開網站供大眾下載使用應屬公共財之原始碼，與兩 造軟體之原始碼相同或高度相似之新證據，足證依臺經院鑑 定結果與再審被告軟體相似而屬底層基礎通用程式之極少數 原始碼，並非再審被告軟體之核心程式，應不生侵害著作權 之問題，此項新證據如經斟酌，足為再審原告有利之裁判， 故本件有民事訴訟法第496條第1 項第13款之再審事由。 (三)依據前開刑事案件證人任永法、潘玉佳之證述，及再審原告 叢樹人於原審105 年9 月23日到庭所為之證述，足證再審原 告叢樹人僅負責與客戶端洽談、招攬業務，並未參與再審原 告主張之軟體之程式編寫作業，再審原告沈康偉亦未參與再 審原告主張之軟體之任何事務，再審原告叢樹人及沈康偉二 人從未指示實際負責程式開發及編碼之刑事案件證人任永法 及訴外人周軍、張翼等人抄襲再審被告之軟體，亦難認再審 原告叢樹人及沈康偉二人有親自實施重製再審被告軟體之侵 害著作權行為。原判決本應調查刑事案件證人任永法、潘玉 佳及再審原告叢樹人之證詞是否得證明再審原告4 人未抄襲 再審被告軟體之事實，並為判斷，然原判決對前揭刑事案件 證人任永法等人上開足以影響判決結果之證述未置一詞，足 見原判決未曾審酌前開證述，自已構成民事訴訟法第497 條 所規定重要證據漏未斟酌之再審事由，亦明顯違反最高法院 20年台上字第203 號、20年上字第1171號、53年台上2673號 民事判例之意旨，構成民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適 用法規顯有錯誤而得為再審之事由。 (四)原判決對再審原告提出之訴外人即大陸地區武漢仲達軟件開 發公司（下稱仲達公司）登記資料、訴外人仲達公司與周軍 、張翼簽訂之勞動合同，用以證明再審原告叢樹人於再審原 告主張之軟體開發及建置期間並未擔任訴外人仲達公司負責 人、訴外人仲達公司並非隸屬於再審原告仲城資訊管理股份 有限公司（下稱仲城公司）之證據恝置不論，誤認94年底至 96 年 再審原告軟體委由訴外人仲達公司開發及建置期間， 訴外人仲達公司負責人為再審原告叢樹人、再審原告仲城公 司與訴外人仲達公司為母子公司等情，遽謂再審原告係利用 訴外人仲達公司員工抄襲再審被告軟體，已違背最高法院76 年台上字第728 號民事判例要旨，有民事訴訟法第497 條重 要證據漏未斟酌及民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法 規顯有錯誤之再審事由。 (五)原判決僅以負責再審原告主張之軟體編碼之刑事案件證人潘 玉佳、任永法及訴外人周軍、張翼等人前均任職於再審被告 或其大陸地區武漢之子公司，負責系統開發業務，有機會接 觸再審被告軟體。而渠等嗣後均轉任職於訴外人仲達公司或 再審原告仲城公司，並負責再審原告主張之軟體開發或臺灣 土地銀行系統為由，認再審原告叢樹人、沈康偉利用刑事案 件證人潘玉佳、任永法及訴外人周軍、張翼等人抄襲再審被 告軟體，應負故意侵權之賠償責任，卻未敘明再審原告叢樹 人、沈康偉之利用行為為何，其認定事實所憑之證據，與經 驗法則及論理法則有悖，違反民事訴訟法第222 條第3 項規 定與最高法院69年台上字第771 號民事判例意旨，自得依民 事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤提起再審 之訴。又再審原告富翊資訊股份有限公司（下稱富翊公司） 係於96年8 月10日始發函通知土地銀行辦理驗收，並於96年 9 月12日經土地銀行驗收完畢，足證再審原告主張之軟體係 花費一年半之時間重新開發與編碼，非抄襲自再審被告之軟 體，亦非再審被告所指短短數月即開發完成，此等證據如經 斟酌自可受較有利之裁判，原審法院未予審酌，亦構成民事 訴訟法第497 條重要證據漏未斟酌之再審事由等語。 三、按原確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定 終局判決聲明不服。民事訴訟法第496 條第1 項第1 款定有 明文。所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法 規顯然不合於法律規定，或與司法院現有效及大法官會議之 解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極不適用法規 顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、 取捨證據失當、調查證據未週、漏未斟酌證據、認定事實錯 誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（ 最高法院63年台上字第880 號判例要旨、101 年度台再字第 2 號民事判決意旨參照）。次按當事人發現未經斟酌之證物 或得使用該證物，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服 。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第 496 條第1 項第13款亦定有明文。是依該規定提起再審之訴 ，除當事人發現未經斟酌或得使用之證物者外，尚須以該證 物若經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物 縱加斟酌，仍不足以動搖原確定判決之基礎，而使當事人受 較有利之裁判者，亦不得據為該款之再審理由。而所謂「當 事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指在前訴訟 程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現 始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例要旨參照 ）。又此款再審事由，必須當事人在客觀上確實不知該證物 存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者 始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物 或不能檢出或命第三人提出者，均無此條款規定之適用。且 當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就 其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277 條前 段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號判決意 旨參照）。末按，同法第466 條不得上訴於第三審法院之事 件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物 ，漏未斟酌，亦得提起再審之訴，同法第497 條前段定有明 文。又所謂足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指前第 二審言詞辯論終結前，已經存在並經當事人提出之證物，第 二審未認為不必要卻略未調查，或已為調查而未就其調查結 果加以判斷者而言，並不包括取捨證據失當、認定事實錯誤 在內。若已依法在判決理由項下說明該項證物係不必要或有 不足採信之情形，或縱經斟酌亦與確定判決無影響者，仍不 得據為本條之再審理由。 四、經查原判決已就臺經院之鑑定報告、鑑定方法加以分析，並 說明鑑定範圍之選定標準、抽象測試法之採用及測試結果， 且敘明就相關證據取捨後認再審原告軟體有抄襲再審被告軟 體之心證（見原判決第19至20頁、第22至26頁，即本院卷第 47至50頁）。至再審原告所稱「臺經院鑑定報告僅能證明兩 造之軟體有99個程式原始碼（約占再審原告軟體之5.68％） 相似，且無法證明兩者相似部分均為再審被告軟體之重要核 心或精華部分（亦即未證明已達「質之相似」）」乙節，係 原判決已認再審原告構成抄襲之前提下，敘明再審被告如何 未能證明其具體所受損害數額之理由，並非再審原告所稱原 判決認再審原告軟體侵害再審被告軟體未達質與量之標準。 又原判決亦已審酌刑事案件證人任永法等人之陳述（見原判 決第21至22頁，即本院卷第48頁），並就證據取捨為認定。 且於原判決中敘明：「可知武漢市工商行政管理局門戶網站 可查詢仲達公司之負責人記載為被上訴人叢樹人。應屆畢業 生徵才網，亦可查詢得知仲達公司隸屬於被上訴人仲城公司 （見本院（即原判決）卷四第135 至142 頁）。職是，足證 仲達公司隸屬於被上訴人仲城公司（見原判決第31頁，即本 院卷第53頁）。」另原判決除敘明刑事案件證人潘玉佳、任 永法及訴外人周軍、張翼等人均任職於再審被告或其大陸地 區武漢之子公司，渠等擔任之職務均與再審被告軟體有接觸 之機會，且其後均轉任職於訴外人仲達公司或再審原告仲城 公司負責再審原告主張之軟體開發或臺灣土地銀行系統外（ 見原判決第21至第22頁，即本院卷第48頁），並敘明：「被 上訴人叢樹人、沈康偉為使被上訴人仲城公司得以被上訴人 富翊公司之名義承作標案，由時任遠東商業銀行國外部經理 之李其台出具證明書，使被上訴人富翊公司取得具有施作應 收帳款系統之能力與經驗之投標資格（見本院（即原判決） 卷三第163 至169 頁）。被上訴人富翊公司、仲城公司形式 上固為不同之公司，然兩公司之所在地曾於94年間登記為同 一地址，被上訴人沈康偉並於該時擔任被上訴人仲城公司董 事（見本院（即原判決）卷四第116 至119 頁）。而被上訴 人叢樹人曾為上訴人員工，並自行設立被上訴人仲城公司， 現為被上訴人仲城公司法定代理人；被上訴人沈康偉則現為 被上訴人富翊公司之法定代理人（見本院（即原判決）卷一 第25至28頁）。準此，被上訴人仲城公司、富翊公司、叢樹 人及沈康偉間關係密切（見原判決第32頁，即本院卷第53頁 ）。」已說明再審原告叢樹人、沈康偉執行公司業務，利用 刑事案件證人潘玉佳等及訴外人周軍等四人因職務關係接觸 再審被告軟體，並抄襲再審被告軟體之情。至通知辦理驗收 之函文僅足證辦理驗收之時點，尚不足以證明再審原告主張 之軟體之開發時程，且縱證明開發時程耗時較久，亦無從證 明再審原告主張之軟體有無抄襲之情形，則上開證據縱經斟 酌，難認得為較有利於再審原告之判決。故再審原告主張原 判決忽略臺經院之鑑定報告，且置刑事案件被告潘玉佳等人 之證詞、訴外人仲達公司登記資料、訴外人周軍、張翼之勞 動合同及再審原告富翊公司開發再審原告主張之軟體係耗時 一年半等證據於不顧云云，核屬對原判決關於證據取捨及事 實認定之指摘，揆諸前揭法律規定及判決意旨，顯非適用法 規顯有錯誤，亦非較有利之證據漏未審酌，故再審原告據此 提起本件再審之訴，為無理由。又查再審原告所提前開網頁 及公開軟體之資料，業經再審原告叢樹人及仲城公司於前開 刑事案件中提出，足證再審原告早於前開刑事案件審理時即 已知有此證物，參照前開最高法院判決意旨，亦與民事訴訟 法第496 條第1 項第13款所定再審事由關於得使用該證物之 要件不符，故再審原告據此提起再審之訴亦無理由。 六、綜上所述，原判決確定部分並無適用法規顯有錯誤、發現未 經斟酌之證物或得使用該證物之情形，亦無漏未斟酌足以影 響原判決之重要證物。末按再審之訴顯無再審理由者，得不 經言詞辯論，以判決駁回之。民事訴訟法第502 條第2 項定 有明文。本件再審原告主張之再審事由，不經調查即可認定 顯與民事訴訟法第496 條第1 項第1 、13款及第497 條之要 件不符。從而，再審原告之訴顯無理由，爰不經言詞辯論， 逕以判決駁回。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　3　　 月　　31　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第二庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　李維心 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　彭洪英 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　熊誦梅 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　3　　 月　　31　　日 書記官 謝金宏