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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度民著上易字第2號 上　訴　人　蔡賢忠 訴訟代理人　吳秋樵律師 被上訴人　　花蓮縣豐濱鄉公所 法定代理人　劉靜芳 複代理人　　顧定軒律師 訴訟代理人　謝深豐 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中 華民國105 年12月30日本院105 年度民著訴字第24號第一審判決 提起上訴，本院於107年3月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原判決關於駁回後開第二項之訴部分暨該部分假執行之聲請 ，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 二、花蓮縣豐濱鄉公所應給付蔡賢忠新臺幣陸仟元，及自民國一 百零五年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 三、其餘上訴駁回。 四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五十分之一，餘由上訴 人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本 案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場 ，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或 係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日 內未提出異議者，視為同意撤回。上訴人原起訴主張，被侵 害之著作為原證2 語文著作共7 件及原證1 之攝影著作共7 張（見臺灣花蓮地方法院105 花國簡字第1 號卷宗第5 頁， 上訴人之起訴狀雖載明標示1 至7 之照片受侵害，惟其原證 1 並無1 至7 之標示，故請求標的無法特定），經原審判決 駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴後，以民國106 年12月18 日民事陳報狀，主張僅就其中「豐年祭的由來」、「貓公豐 年祭看板ILISIN」2 件語文著作（下稱系爭語文著作）及1 件攝影著作（如附圖一所示，下稱系爭攝影著作）主張權利 ，其餘不再主張（見本院卷第103-104 頁），依每一創作取 得一件著作權之原則，上訴人放棄主張之部分，應屬訴之撤 回，被上訴人收受該書狀後，無異議而為言詞辯論，應視為 同意撤回，又上開撤回部分業經第一審判決者，上訴人嗣後 不得再提起同一之訴（民事訴訟法第263 條第2 項）。 乙、實體方面： 壹、上訴人主張： 一、上訴人自90年起，即開始著手以攝影、照相等方式紀錄、撰 寫及蒐集豐年祭相關資料，歷經10多餘年之蒐集與編撰，辛 苦而成績斐然。上開文字、照片均有上訴人電腦之電子檔（ 見上證一光碟）、展版之紀錄照片可查，均為98至100 年間 之紀錄，足見確實為上訴人之原始著作。被上訴人於103 年 8 月間為配合前行政院長江○○下鄉視察豐年祭活動，未經 上訴人同意，竟將上訴人撰寫及拍攝之資料，作成豐年祭摺 頁文宣品（下稱系爭文宣），並將系爭文宣廣發參與豐年祭 之在場民眾約上千人。系爭文宣中使用上訴人所有「豐年祭 的由來」、「貓公豐年祭看板ILISIN」與1 張照片，分屬著 作權法之語文著作及攝影著作，被上訴人所為，侵害上訴人 之重製權及散布權，爰依著作權法第88條之規定，請求被上 訴人負損害賠償責任。 二、系爭語文及攝影著作為上訴人所創作，且上訴人為原住民阿 美族人，對於自己族群豐年祭之祭典以攝影及現場訪查等方 式，貫以自己對族群儀式之理解，而行諸於文字及影像（例 如：說明豐年祭之由來及相關禁忌，各項儀式所代表之意涵 ，均係上訴人自己思想與情感之表示，並非單純紀錄之屬） ，自屬原創性及表達一定之思想，非屬單純之整理文獻或資 料，符合原創性之定義，為著作權保護之標的。 三、被上訴人之使用並無任何行政目的，且非內部參考文件，又 幾乎全文照抄（詳如本院卷第145-153 頁比對表），攝影著 作亦為完全相同之照片，非屬合理範圍，被上訴人加以重製 、散布系爭著作之行為，不符著作權法合理使用之規定。 四、被上訴人之侵害行為，難以證明其損害之數額，惟考量被上 訴人之侵害情狀、上訴人資料蒐集整理之不易及所費時間、 金錢及人力，爰依著作權法第88條第3項 規定，請求酌定新 臺幣（下同）30萬元以為賠償。 貳、被上訴人則辯稱： 一、上訴人於原審審理時，因逾時提出攻擊防禦方法，經原審認 為已影響事件審結、延滯訴訟，有失權制裁之必要，而駁回 上訴人聲請傳訊水蓮國小校長到庭證明，系爭語文及攝影著 作為上訴人所創作。本院106 年10月18日準備程序，受命法 官當庭諭知上訴人應於106 年11月1 日前，提出就系爭語文 及攝影著作與系爭文宣進行比對（以表格方式），及系爭語 文著作及攝影著作為上訴人所創作及創作完成時間之證明方 法。上訴人未遵期提出，本院再以106 年11月14日智慧財產 法院第二庭通知，命應於106 年12月15日提出相關證據，逾 期將生失權效果（見本院卷第98頁），上訴人106 年12月15 日之民事陳報狀，仍未針對其所主張語文或攝影著作部分， 就其中差異提出表格，且就「該等著作為上訴人所創作之證 明方法」部分，上訴人仍未說明「其創作之過程為何」，嗣 於107 年1 月26日始提出系爭語文著作與系爭文宣之比對表 ，準此，上訴人於原審及本院所欲提出之證據部分，既已分 別均有受失權效所及，縱渠再為證據或說明上之主張，當難 稱適法有據。 二、上訴人所主張之著作權標的，皆僅係單純對於阿美族豐年祭 祭儀儀式之流程、內容及目的之敘述，該等紀錄及傳述之內 容，不僅並非上訴人獨立思想或感情之表現，且更難稱此等 紀錄或傳述已足以讓人認識上訴人之個性，難謂有何原創性 可言，自非著作權法所保護之著作。 三、上訴人所提出之展版照片或光碟檔案，不僅其上並未載明創 作之日期，且無法辨析該等照片及文字確係為上訴人所創作 ，無法證明上訴人所稱「渠於98年至100 年間之創作」為真 ，被上訴人否認該等證據之形式上真正及實質上真正。 四、系爭文宣內容之來源，關於照片部分，除上訴人主張之照片 1 張的確為上訴人所拍攝，其餘照片為被上訴人所協助歷年 來各次祭儀活動所留存之照片，且上訴人就該照片究係如何 進行線條、色彩及明暗光影變影等設計，均未說明。文字部 分，為歷年來各次祭儀進行的流程，歷年來被上訴人的職員 為辦理相關活動，有去詢問原住民頭目，並將相關資料手寫 紀錄，其後之承辦人員就依據以前留存之資料，繼續辦理， 未曾統一整理，甚至有些並未留存。 五、原住民族傳統智慧創作保護條例第3 條規定：「本條例所稱 智慧創作，指原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲 、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表 達」，由該規定及其立法理由可知，因原住民族之文化創作 具有「族群集體發展、代代相傳之文化成果」之性質，難以 特定創作人，無法依著作權法保護該等創作，而有原住民族 傳統智慧保護條例之制定。另依該條例第6 條、第10條規定 ，智慧創作應申請登記，申請人以原住民族或部落為限，智 慧創作專用權人，應以特定民族、部落或全部原住民族名義 ，專有使用及收益其智慧創作之財產權。又依「原住民族傳 統智慧創作保護實施辦法」第23條第1 項第3 款規定：「智 慧創作應能以客觀之形式表現，且不以附著於特定物質或材 料者為限」，為了使該等智慧創作擁有可描述或可記錄的客 觀表徵，自然會採取數種不同的客觀形式、併用多種媒材如 攝影或文字記錄等方式，加以紀錄，使該等智慧創作得附著 於外界可藉以認知與近用之媒材上，而使智慧創作具備「客 觀性」要件，並讓智慧創作的範圍與內容更加具體明確。準 此， 本件上訴人就「阿美族豐年祭」之「祭儀」，單純描述該等 「豐年祭」如何進行之文字敘述或攝影，其內容僅為阿美族 集體發展、代代相傳之文化成果，而不應成為著作權法保護 之標的。 六、被上訴人基於推廣豐年祭之行政目的上所需，而為合理之使 用，故縱認系爭文宣有利用上訴人所創作之內容，依著作權 法第44條、第65條第2 項規定，亦屬合理使用之範圍，而難 稱有何侵害上訴人權利可言。 參、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提 起上訴，其上訴聲明為：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付 上訴人30萬元，並自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年利率百分之五計算之利息。3.第一、二審訴訟費用由 被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：1.上訴駁回。2.訴訟費 用由上訴人負擔。 肆、得心證之理由： 一、系爭語文著作部分： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。上訴人雖主張「豐年祭的由來」 、「貓公豐年祭看板ILISIN」為其自98年至100 年間所創作 之語文著作，惟為被上訴人所否認，辯稱：系爭文宣上之文 字內容，為歷年來被上訴人的職員為辦理相關活動，並詢問 原住民頭目後，就豐年祭的祭儀流程所作成之紀錄，其後之 承辦人員乃依據以前留存之資料繼續辦理云云。依上開規定 ，上訴人應就其為系爭語文著作之著作人及其著作完成時間 ，負舉證之責任。經查，上訴人雖提出「豐年祭的由來」、 「貓公豐年祭看板ILISIN」電子檔，惟該電子檔僅為文字檔 案，無法證明電子檔之內容為上訴人所創作，及創作完成之 時間即為檔案存檔之時間，上訴人雖於原審提出其曾將該文 字內容，作成展板公開展示之照片（見原審卷第50-60 頁） ，惟該等照片並無日期，展板上亦未標示作者姓名，無法證 明上訴人為該展板文字內容之著作人，及著作完成之時間， 上訴人於第二審程序，經本院先後於106 年10月18日準備程 序，及106 年11月14日智慧財產法院第二庭通知，限應於10 6 年11月1 日之前、及106 年12月15日之前，就此部分之事 實提出證明方法（此部分應屬對於第一審已提出之攻擊或防 禦方法為補充），上訴人均未提出，自無法證明其為系爭語 文著作之著作權人，故不能單憑上訴人之系爭文宣的文字內 容，與上訴人提出之「豐年祭的由來」、「貓公豐年祭看板 ILISIN」電子檔內容大部分相同（詳本院卷第145-153 頁比 對表），而認定被上訴人有侵害系爭語文著作的著作權之行 為。 二、系爭攝影著作部分： ㈠查上訴人主張其為系爭攝影著作之著作人，著作完成之時間 為100 年間等情，已於106 年4 月10日提出系爭攝影著作之 原始電子檔（光碟）為證（見外放證物袋），並經本院於 107 年1 月3 日準備程序當庭勘驗，該電子檔所載修改日期 為2011年8 月8 日，與上訴人主張之創作完成時間相符，「 摘要」部分詳載該照片之相機型號、廠牌、焦距、曝光時間 、曝光程式、曝光補償、ISO 速度等資料（見本院卷第121- 123 頁），經本院詢問被上訴人有關系爭文宣內之照片來源 ，被上訴人自認「上訴人主張之照片的確為上訴人所拍攝」 （見本院卷第117 頁），堪認上訴人主張其為系爭攝影著作 之著作人，著作完成之時間為100 年等情為真實。被上訴人 未經上訴人同意，擅自使用系爭攝影著作於系爭文宣中，並 發送予參與豐年祭之民眾，已侵害上訴人之著作財產權。 ㈡被上訴人雖辯稱：上訴人並未說明該照片如何進行線條、色 彩及明暗光影變影等設計，該照片並不具有原創性云云。惟 按，著作權法所保護之著作，係指屬於文學、科學、藝術或 其他學術範圍之創作（著作權法第3 條第1 項第1 款規定） 。所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原 始性」及「創作性」之概念。「原始性」係指獨立創作，即 著作人為創作時，並未抄襲他人著作，係獨立完成創作。「 創作性」則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個 性及獨特性，即為已足。又攝影著作，與圖形、美術、視聽 等著作，同屬具有藝術性或美感性之著作，係指以固定影像 表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其 他以攝影之製作方法（著作權法第5 條第1 項各款著作內容 例示第2 點第5 款規定）。又攝影著作雖須以機械及電子裝 置，再利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片 （含膠片及磁片）或紙張（如拍立得），始能完成，惟攝影 者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標 的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決 定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現 攝影者之原創性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現， 著作權法即賦予著作權之保護。系爭照片係從高處拍攝阿美 族部落舉行豐年祭之情形，照片之左方為部落群聚之房屋， 中央為正在舉行豐年祭之會場，右方為堤防及蜿蜒之河流、 橋樑等，拍攝者於攝影過程中，須選擇其拍攝的位置、角度 、取景、焦距、人、物安排等，不同之拍攝者可能會有不同 之表達方式，足以展現攝影者之個性及獨特性，並非單純實 體人、物之機械式再現，本院認為系爭照片已符合著作權法 所要求之原創性要件，為著作權法所保護之攝影著作，被上 訴人所辯，不足採信。 ㈢被上訴人又辯稱：本件上訴人就「阿美族豐年祭」之「祭儀 」，單純描述該等「豐年祭」如何進行之文字敘述或攝影， 內容為阿美族集體發展、代代相傳之文化成果，應屬原住民 族傳統智慧創作保護條例第3 條之智慧創作，由原住民所屬 民族、部落所享有，不應成為著作權法保護之標的云云。惟 按，原住民族傳統智慧創作保護條例第3 條規定：「本條例 所稱智慧創作，指原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、 歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果 之表達」。該條之立法理由謂：「原住民族智慧創作，係源 於族群集體發展、代代相傳之文化成果，且仍不斷在繁衍發 展中。原住民族之重要文化資產包含口傳文學、傳統歌謠、 傳統歌謠之演唱及以樂器演奏等表演、舞蹈、祭典儀式、繪 畫、紋面、雕刻、陶藝、編織、其他工藝品等，其值得保護 之智慧創作不少。惟為避免保護過於廣泛，參考著作權法第 10條之1 之精神，將保護標的限於創作之表達，而不及於構 想部分，以開放後人思想創作之自由空間」。該條例所保護 之原住民族智慧創作，例如原住民族傳統之宗教祭儀、音樂 、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝等，係 原住民族長久以來由族群集體發展、代代相傳所產生之文化 成果，由原住民族或部落提出申請，並經主管機關（原住民 族委員會）認定屬於原住民族智慧創作，予以登記並公告後 ，由該特定民族、部落或全部原住民族名義，專有使用及收 益其智慧創作之財產權，另原住民就其所屬民族、部落或全 部原住民族之智慧創作，得使用收益，不受前項及同條例第 14 條 規定之限制（同條例第6 條、第10條第3 、4 項）。 又依「原住民族傳統智慧創作保護實施辦法」第23條第1 項 第3款 規定：「智慧創作應能以客觀之形式表現，且不以附 著於特定物質或材料者為限」，為了使原住民族傳統智慧創 作具有可描述或可記錄的客觀表現形式，原住民族或部落提 出申請時，固須透過文字、攝影、錄影、錄音等方式加以紀 錄，使智慧創作的範圍與內容具體明確，該等表現形式乃為 了使原住民族傳統智慧創作具備「客觀性」要件，惟不得反 面推論，認為以文字、攝影、錄影、錄音等記錄原住民族傳 統智慧創作之表達，不受著作權法之保護。換言之，原住民 族傳統智慧創作為原住民族長久以來族群集體發展所產生之 文化成果，其使用收益權應由原住民族或部落、或隸屬於該 原住民族或部落之原住民享有，不得由個人獨占，惟以文字 、攝影、錄影、錄音等方式，紀錄原住民族之傳統智慧創作 ，如符合著作權法之原創性要求，仍可享有著作權法之保護 ，蓋原住民族傳統智慧創作保護條例與著作權法之立法目的 及保護之客體，各不相同，二者之間並無互相排斥之關係。 況且，系爭攝影著作主要係呈現從高處俯瞰阿美族部落之風 景樣貌，並非在記錄豐年祭之過程，並無被上訴人所稱應適 用原住民族傳統智慧創作保護條例予以保護之餘地，被上訴 人所辯，不足採信。 ㈣被上訴人又辯稱：其係基於推廣豐年祭之行政目的上所需， 而為合理之使用，符合著作權法第44條、第65條第2 項之規 定，應屬合理使用云云。惟按，著作權法第44條規定：「中 央或地方機關，因立法或行政目的所需，認有必要將他人著 作列為內部參考資料時，在合理範圍內，得重製他人之著作 。但依該著作之種類、用途及其重製物之數量、方法，有害 於著作財產權人之利益者，不在此限」。又同法第65條第2 項規定：「著作之利用是否合於第44條至第63條所定之合理 範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下 列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係 為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利 用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作 潛在市場與現在價值之影響」。本件被上訴人將系爭攝影著 作使用於宣傳阿美族豐年祭之文宣，發送予參加豐年祭之民 眾，顯非作為內部之參考資料，且係使用系爭攝影著作之全 部，占整個著作之比例為百分之百，又其製作介紹阿美族豐 年祭之文宣，本得自由選擇使用何種素材，並無必需使用上 訴人之系爭攝影著作之必要，本院認為上訴人所為，難認符 合著作權法第44條、第65條第2 項之合理使用之規定，被上 訴人所辯，不足採信。 ㈤按著作人除著作權法另有規定外，專有重製及以移轉所有權 之方式，散布其著作之權利，著作權法第22條第1 項、第28 條之1 第1 項定有明文。被上訴人未經上訴人之同意，將上 訴人所有之系爭攝影著作重製於系爭文宣並散布予不特定多 數人，侵害上訴人之重製權及散布權。被上訴人身為公法人 ，疏未注意查證系爭攝影著作之著作權人並事先取得授權， 貿然使用系爭攝影著作而侵害上訴人之著作財產權，其縱無 故意，亦具有過失甚明。按因故意或過失不法侵害他人之著 作財產權或製版權者，負損害賠償責任。如被害人不易證明 其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以 上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大 者，賠償額得增至新臺幣五百萬元，著作權法第88條第1 項 、第3 項定有明文。被上訴人重製系爭攝影著作並非供營利 使用，上訴人亦無將系爭攝影著作授權或讓與他人之客觀交 易記錄，故本件確有不易證明其實際損害額之情形，上訴人 請求法院依侵害情節，酌定損害賠償額，應屬有據，並審酌 上訴人之系爭攝影著作雖具有少量創意，符合著作權法所要 求之原創性，惟仍屬實用性之攝影作品，並非高度藝術性之 創作，被上訴人將系爭攝影著作用於阿美族豐年祭之文宣品 ，非供營利之目的，系爭文宣共使用30張照片，系爭攝影著 作僅為其中之一張，且占整體版面之篇幅甚小（約3 ×4 公 分，見本院卷第107 頁），上訴人就利用結果對系爭攝影著 作潛在市場與現在價值之影響，並未提出相關舉證等一切情 狀，認為上訴人得請求之損害賠償額，以6, 000元為適當， 逾此範圍之請求，則屬過高。 三、綜上所述，被上訴人侵害上訴人所有系爭攝影著作之著作財 產權，上訴人依著作權法第88條第1 項、第3 項之規定，請 求被上訴人賠償6,000 元，及自原審起訴狀繕本送達之翌日 即105 年3 月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應 予駁回。原審未及審酌上訴人於第二審補充之攻擊防禦方法 及被上訴人自認之情形，而駁回上訴人全部之請求及假執行 之聲請，尚有未洽，上訴人請求廢棄改判，就其請求金額不 超過6,000 元暨法定遲延利息部分，為有理由，其餘部分之 上訴，為無理由，爰將原審判決部分予以廢棄改判如主文第 二項所示。 四、假執行之宣告： 本件上訴人敗訴部分之金額未逾150 萬元，不得上訴第三審 ，本院第二審判決後即已確定，本件判命給付之金額雖未逾 50萬元，亦無依職權宣告假執行之必要，附此敘明。 五、兩造其餘之攻擊防禦方法，及提出之證據，經本院審酌後， 認為均與判決之結果不生影響，爰勿庸逐一論列，附此敘明 。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財 產案件審理法第1 條，民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　4　　 月　　19　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第二庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　李維心 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡如琪 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　彭洪英 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　107　 年　　4　　 月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　 書記官　郭宇修