裁判書系統

智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度民商上字第10號 上　訴　人　法商路易威登馬爾悌耶公司（Louis Vuitton 　　　　　　　　　　　　　Malletier） 法定代理人　Mayank VAID 訴訟代理人　邵瓊慧律師（兼送達代收人） 　　　　　　趙國璇律師 　　　　　　黃柏諺律師 被上訴人　　彩虹流行服飾股份有限公司 兼 法定代理人　邱致嘉 共　　　同 訴訟代理人　蘇彥文律師 上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中 華民國107 年4 月30日本院106 年度民商訴字第29號第一審判決 提起上訴，本院於108 年1 月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、本院就本件涉外民事事件有管轄權： ㈠本件為涉外民事事件： 民事事件涉及外國人或外國地者，其為涉外民事事件，內國 法院首應先確定有國際管轄權，始得受理。繼而依內國法之 規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之 法律或準據法。因涉外民事法律適用法並無明文規定國際管 轄權，自應類推適用民事訴訟法之規定（參照最高法院98年 度台上字第2259號民事判決意旨）。查本件訴訟上訴人為法 國公司，其為外國法人。職是，本件訴訟具有涉外因素，其 為涉外事件。 ㈡我國有國際裁判管轄權： 1.決定國際裁判管轄權之原則： 涉外民事訴訟事件，管轄法院應以原告起訴主張之事實為基 礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為國際私法上之定 性，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，繼而依涉外民 事法律適用法定其準據法。涉外民事法律適用法規定實體法 律關係所應適用之準據法，其與因程序法所定法院管轄權之 歸屬不同（參照最高法院92年度台再字第22號、83年度台上 字第1179號民事判決意旨）。因我國涉外民事法律適用法係 對於涉外事件，就內國之法律，決定其應適用何國法律之法 。至法院管轄部分，無論是民國100 年5 月26日修正施行前 、後之涉外民事法律適用法，均無明文規定。職是，就具體 事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規 定及國際規範，作為管轄權之法理，本於當事人訴訟程序公 平性、裁判正當及迅速之國際民事訴訟法基本原則，決定國 際裁判管轄。 2.侵權行為所生之債： 涉外民事法律適用法雖未就法院之管轄予以規定，然上訴人 主張被上訴人於我國境內侵害其註冊第00000000號及000000 00號商標（下稱據爭商標，如附件一所示），請求損害賠償 及排除侵害，依上訴人起訴主張之事實，本件應定性為商標 權侵權事件，系爭商標侵權行為之事實發生地發生於我國， 故本件訴訟爭議法律類型之形式定性，屬有關侵權行為而生 之債。而訴訟由被告住所地或私法人主事務所地之法院管轄 ，適用以原就被之原則。準此，本件涉外民事事件之管轄權 ，自應類推適用我國民事訴訟法第1 條第1 項前段、第2 條 第2 項及第15條第1 項等規定，由我國法院管轄。 ㈢本院有第一審及第二審管轄權： 按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密 法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交 易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟 事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管 轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件 之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院 為之。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款與智慧財 產案件審理法第7 條、第19條分別定有明文。職是，智慧財 產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先 管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其 上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查本件因上訴 人主張被上訴人侵害其商標權，係商標法所生之第二審民事 事件，揆諸前揭說明，本院依法自有第二審專屬管轄權。 二、本件涉外事件之準據法為中華民國法律： ㈠適用侵權行為地法： 按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。涉外民事法 律適用法第25條定有明文。查上訴人主張被上訴人之行為侵 害據爭商標權，而提起本件訴訟，就此法律關係之性質，無 論是我國或國際商標權法制，均認屬於與商標權相關之侵權 法律關係，係對商標權受侵害與否之爭執，是本件應定性為 侵害商標權之侵權事件。因上訴人主張本件侵權行為發生於 我國境內，且上訴人所為損害賠償與排除侵害之請求，均為 我國商標法所認許。揆諸前揭規定，本件涉外事件之準據法 ，應依中華民國之法律。 ㈡適用商標權應受保護地法： 按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律。 涉外民事法律適用法第42條第1 項定有明文。智慧財產為標 的之權利，其成立及效力應依權利主張者，認其權利應受保 護之地之法律，俾使智慧財產權之種類、內容、存續期間、 取得、喪失及變更等，均依同一法律決定。因上訴人主張被 上訴人侵害據爭商標之商標權，據此行使損害賠償及排除侵 害請求權，自與涉及智慧財產為標的之權利而訴訟者有關， 適用涉外民事法律適用法第42條第1 項規定，應依中華民國 之法律。 貳、實體事項： 一、上訴人主張： ㈠上訴人為據爭商標權人，據爭商標於94年間經我國經濟部智 慧財產局（下稱智慧局）獲准註冊，迄今仍在商標權期間內 ，並指定使用於皮包類等商品。被上訴人邱致嘉為被上訴人 公司負責人，創設「天藍小舖」品牌，從事各式皮包商品之 設計及銷售業務，除在全國設有11家實體營業據點外，並在 網路設立「天藍小舖官方購物網站」及於網路平台成立「天 藍小舖」網路商店，經由網路及實體通路銷售「天藍小舖」 品牌商品，目前已為台灣網路購物市場上之知名賣家，銷售 規模更及於香港、新加坡及馬來西亞等地。被上訴人邱致嘉 自營品牌以皮包商品之設計及銷售為業，對於時尚精品自有 相當之高度認識，詎其知悉據爭商標為上訴人享有，仍經由 被上訴人公司之網路及實體營業據點，販賣侵害據爭商標之 仿冒商品（使用相同或近似於據爭商標之鎖扣下稱系爭插扣 ，如附件一所示，於其手提包產品上，下稱系爭包款），以 牟取不法利益。被上訴人使用系爭包款之行為構成商標法第 68條第3 款之侵權行為，上訴人爰依同法第68條第3 款、第 71條規定計算賠償金額，請求新臺幣（下同）652,500 元之 損害賠償，並依民法第195 條第1 項後段規定，請求由被上 訴人負擔費用，將道歉啟事、判決書主文登載新聞紙作為請 求回復名譽之適當處分。被上訴人邱致嘉為被上訴人公司負 責人，依公司法第23條第2 項規定，自應就前開損害賠償與 被上訴人公司負連帶責任。 ㈡被上訴人使用系爭插扣於其手提包產品上，乃侵害據爭商標 權利之行為，而違反我國商標法第68條第1 款或第3 款，以 及第70條第1 款之規定： 1.被上訴人使用系爭插扣之行為構成前開商標侵權： 按原審判決得心證理由第 4 段之敘述，顯證原審判決業已 肯認系爭插扣係以行銷之目的為商標之使用，而有使相關消 費者認識其為商標之事實。再者，被上訴人亦未就此提出爭 執，因此有關系爭插扣符合我國商標法上所謂之商標使用， 此部分已無庸置疑。 2.系爭插扣與據爭商標之整體外觀幾乎相同，且使用於相同之 手提包商品： 系爭插扣與據爭商標之整體印象，均由一個類似三角形搭扣 及一塊四方形鎖板組成，扣搭下半部均呈現V 形；上半部兩 個圓邊上各有一圓形物。此外，鎖板之四邊形四角上，均各 有一圓狀物，四方形鎖板的中間兩側，亦同有兩顆凸起的圓 狀物，因此兩者之整體外觀幾乎完全近似，並傳達給消費者 相同之寓目印象。顯見，上訴人之系爭插扣係抄襲被上訴人 具有高度識別性之據爭商標，兩造商標構成高度近似。然無 論原審判決或被上訴人，均違背前揭就商標近似之判斷原則 ，而分別拆解兩造商標之各部分，就所有細節逐一比對，顯 有違誤。 3.縱認兩造商標並未達近乎相同之近似程度，兩造商標仍構成 近似，系爭插扣之使用仍有致相關消費者混淆誤認之虞： ①兩造商標構成高度近似，且均使用於手提包相同產品，已如 前述。 ②據爭商標具有高度識別性： ⑴據爭商標於我國、世界知識產權組織及全球眾多國家均取得 商標註冊。市面上手提包所使用之鎖扣款式成千上萬，對消 費者而言，許多未經特殊設計之鎖扣僅具有協助使用手提包 之功能；然上訴人之據爭商標源自上訴人創始人路易威登先 生於0000年所發明設計，基於其獨特性與美感，不僅廣受消 費者之喜愛，並於當時取得專利註冊，百年來據爭商標即 S-Lock，以其經典之外型成為上訴人商品之重要識別象徵， 不僅獨家使用在上訴人之包款產品並廣泛為我國媒體所報導 ，並於世界知識產權組織及全球眾多國家取得商標註冊。可 證，據爭商標之識別性業已經全球多數國家包括我國所肯認 ，被上訴人一再爭執據爭商標之識別性，顯屬無據。 ⑵原審判決雖質疑上訴人提出之使用證據不足以使相關消費者 熟悉據爭商標，惟該等質疑僅屬臆測之詞，於法無據： 上訴人為證明消費者對據爭商標之熟悉程度，提出多年來據 爭商標之使用照片作為證據，且上訴人均於據爭商標上標示 符號，使消費者更能清楚辨認據爭商標所扮演的識別性角色 。實則，在上訴人之文字商標「 LOUIS VUITTON 」已經非 常著名之情形下，消費者根本無須藉由符號來認識「 LOUIS VUITTON PARIS 」此一商標。相反地，當據爭商標長期、大 量且一再與上訴人包含有「 LOUIS VUITTON 」之著名文字 商標一同使用時，更能因此教育消費者將據爭商標與「 LOUIS VUITTON 」或上訴人做連結，並因而認識且對於系爭 商標產生高度熟悉感，而幫助據爭商標建立起高度識別性。 況若依原審判決之見解，商標權人勢必將毫無選擇地、必須 「單獨」將據爭商標大量使用，才能建立其高度識別性，甚 至後天識別性。如此不僅完全不符合一般商業習慣（商品上 使用複數商標之情形極為常見），更對商標權人在維護商標 權益時，加諸過於嚴苛的條件。 ③先權利人多角化經營以及相關消費者對於據爭商標較為熟識 ： 上訴人屬於享譽全球且世界最大之法國 LVMH 集團，不僅致 力於精品配件等事業，包括旅遊、飯店領域均有 LVMH 集團 跨足之身影，並已廣為各領域之消費者所熟悉。而上訴人百 年來長期且大量使用據爭商標於其商品上，參酌相關使用證 據，均證明消費者可以藉由據爭商標，清楚辨識其所表彰的 商品來源，就是隸屬於LVMH集團的上訴人。 ④商標使用人顯非善意： 被上訴人自稱於2004年在雅虎拍賣以「天藍小舖」開始經營 包款之販售，其從事該業務長達10年以上，對世界知名品牌 自應有所認識，且被上訴人以此為業，對於所進口及販售之 皮包是否涉及侵害他人之商標，更應有所認知，遑論據爭商 標乃著名商標，被上訴人特意挑選高度近似於據爭商標之系 爭插扣為使用，顯屬故意而非善意。 ⑤其他混淆誤認之因素： 被上訴人於實際使用系爭插扣於手提包等商品上時，其並未 附加任何其他標記，消費者所能注意者，乃侵權產品上與據 爭商標高度近似之系爭包款，此亦為侵權產品上引人注意之 主要識別部分。再者，被上訴人所使用之侵權產品本身，亦 與上訴人2012年2 月推出之手提包款高度近似，為此，兩造 商標顯然構成高度近似。 4.據爭商標為著名商標業如前述，被上訴人使用近乎相同於據 爭商標之系爭插扣，使用於相同之包款產品上，將誤使消費 者以為被上訴人與上訴人間有所關連，進而侵蝕且減損據爭 商標指向上訴人之識別性功能，而有違商標法第70條第1 款 之規定。 5.被上訴人具有故意或過失： 被上訴人身為反覆大量販售手提包等產品之業者，其對於應 有之法律風險均應謹慎評估，若為節省成本便宜行事，故意 忽略有侵權他人智慧財產權之情事，自不得免責於故意或過 失之主觀要件。況且，被上訴人長期經營包款之銷售，除坦 言會瀏覽時尚掌握流行訊息，其所販售之商品外型更大量仿 襲其他精品品牌；由此可證，被上訴人為蒙圖利，對於智慧 財產權一事或法律相關爭議根本毫不在乎，此亦同為我國國 內許多廠商之相同心態，於我國保護智慧財產權意識正值茁 壯發展之際，該等侵權行為及心態更應仰賴本院與我國司法 機關共同制止懲處，以維護我國保護智慧財產權之環境。 ㈢為維護據爭商標獨特之設計及識別性，上訴人於全球多國之 商標註冊後，積極發揮使用之權能，致力於排除相關消費者 對據爭商標商品之來源或品質產生混淆與誤認： 1.據爭商標產品「 S-Lock 系列」包款推出後，即在我國及國 際間蔚為風潮，廣受國內外媒體大幅報導。上訴人為積極維 護據爭商標之權益，除了在多起據爭商標侵權案件中，經各 國法院判決仿冒商品之侵權行為人應負擔商標侵權之損害賠 償責任，就他人針對據爭商標之識別性及有效性提出質疑與 訴訟者，亦經法院判決駁回之。 2.為保護據爭商標，上訴人於全球各國，包含歐盟、美國、香 港、日本及我國針對仿冒據爭商標之侵權行為提起警告或訴 訟，並要求侵權行為人公示確認據爭商標為上訴人公司所有 ，並同意不再侵害據爭商標權。和解之對象，更包含許多國 際知名時尚品牌，如 Longchamp, Hugo Boss, Prada, Lacoste , H&M 及Brooks Brothers 等。 3.上訴人積極維護據爭商標之目的除在於避免相關消費者誤認 上訴人之商品與其他仿冒商標商品，受到品質及價格之危害 ，更係為保護據爭商標之獨特設計及其指示上訴人公司之識 別性功能。 4.綜上可知：據爭商標因其獨特且美觀大方之造型深受全球消 費者所喜愛，並成為許多品牌及業者爭先仿效之對象，其識 別性及著名性可見一斑。上訴人於取得據爭商標註冊後，更 積極發揮使用之權能，行使權利，排除相關事業及消費者對 據爭商標商品之來源或品質產生混淆與誤認。 5.被上訴人抗辯侵權產品與上訴人產品價值差距甚遠而不致相 關混淆誤認之虞云云，則非可採： 依本院 105 年度民商上字第 10 號民事判決、98 年度刑智 上易字第59號刑事判決，縱認系爭插扣與系爭商標非完全相 同，被上訴人之系爭插扣仍高度近似於系爭商標，使用於包 款類商品，而有使消費者發生混淆誤認之虞，顯已構成商標 權之侵害。 ㈣被上訴人使用系爭包款之行為構成商標法第 68 條第 3 款 之侵權行為，上訴人得依同法第 68 條第 3 款、第 71 條 規定請求損害賠償，並得依民法第 195 條第 1 項後段規定 ，請求由被告負擔費用，將道歉啟事、判決書主文登載新聞 紙作為請求回復名譽之適當處分： 1.損害賠償： ①上訴人爰依商標法第 71 條第 1 項第 3 款規定請求就被上 訴人販售之3 種使用系爭插扣之侵權產品，各以其零售單價 之1,500 倍請求損害賠償，其賠償額應為652,500 元（ 145x1,500+145x1,500+145x1,500=652,500 ），說明如後。 ②若商標侵權人被查獲販售不同之仿冒商品時，該仿冒商品如 有不同之零售單價，自應有不同之侵害商標之損害賠償額， 從而商標法第71條第1 項第3 款所指就查獲侵害商標權商品 之零售單價1500倍以下之金額，於所查獲侵害商標權不同品 項之商品，不同品項之零售單價各有不同，自應按個別商品 之零售單價，依調查所推估之各項侵權商品之倍數（件數） 相乘後，再合計其總數額，定其損害賠償金額，始符其立法 之旨趣。據此，上訴人依前開規定及本院101 年度民商上字 第18號民事判決、最高法院87年度台上字第1395號民事判決 ，請求被上訴人應給付652,500 元之損害賠償，自屬有據。 2.登報道歉： ①被上訴人輸入、陳列並販售不法侵害上訴人商標之侵權產品 ，已造成消費者之混淆誤認之虞，於侵害商標辨識之功能同 時，對於商標權人因而享有的聲譽，即表彰該商標產製來源 之核心的名譽，亦造成損害。上訴人自得依民法 195 條請 求被上訴人為回復名譽之適當處分。故上訴人本件請求被上 訴人將侵害商標權情事之判決書與道歉啟事登載於新聞紙， 應屬適當之處分。 ②現今因為網路各種交易平台之低門檻與蓬勃發展，大量藉由 網路方式銷售仿冒品儼然已成為交易常態。上訴人於精品界 之領導地位，更係不肖業者侵害之頭號目標，上訴人因此所 受損害甚鉅，品牌價值被嚴重破獲。為求維護自身之智慧財 產權並保護我國消費者安全之購物環境，上訴人不僅每年投 入鉅額查緝仿冒品，更積極與我國相關執法單位配合各項查 緝工作。然此等查緝工作若缺乏我國司法機關之支持，不僅 上訴人與我國相關執法單位之心力將付諸流水，更無異變相 鼓勵他人繼續以此行為獲取暴利，長此以往，我國將不再有 健全的智慧財產權環境與安全之交易市場。 ㈤本件民事損害賠償之訴訟，並未逾2年之消滅時效： 1.上訴人最早於 104 年 4 月 30 日提出之鑑定報告，僅在證 明本件當時採樣之商品確係侵權商品，且為天藍小舖所售出 ，而無法由鑑定過程中得知賠償義務人應為被告彩虹流行服 飾有限公司及其負責人邱致嘉，自無從起算時效。再者，前 揭判決中，被告以鑑定報告出具日作為時效起算點，猶經認 定時點過早而不為本院所接受；本件縱以鑑定報告出具日為 起算點尚在2 年之消滅時效內，更應肯認上訴人就本件之請 求權並無消滅時效之問題。為此，被上訴人所謂上訴人援引 前揭判決時「所摘內容不完整」( 事實上，上訴人所摘內容 與被上訴人所摘段落係屬相同，參被上訴人民事綜合辯論意 旨狀第33、34頁) 、「且該告訴狀之附表一，亦已載明邱致 嘉之購買日期為104 年4 月22日及104 年4 月24日期間」( 實則上訴人於該鑑定報告中從未提及被告邱致嘉之姓名) 云 云，均不足採。 2.至若被上訴人所援引之最高法院 83 年度台上字第 348 號 判決，經查該判決係屬車禍案件之損害賠償，不僅與本件事 實關係無法類比，亦不若前揭商標侵權判決明白揭示真仿品 鑑定報告時點等得以適用至本件之情形，自不足採。 二、被上訴人抗辯： ㈠系爭商品上所使用之插扣與據爭商標並非近似： 1.上訴人係主張被上訴人所販售之商品上所使用之系爭插扣， 與其據爭商標近似，茲就該商標與系爭插扣外觀進行比對， 並證明該二者予人之整體印象並無相近之處。雖然整體印象 與各細節之比對無絕對關係，然整體乃由各局部細節結合而 成，故若各細節已無近似，實難認其結合後之整體將反而予 人近似之印象。 2.上訴人似認，任何插扣中，一旦使用「類似三角形搭扣」及 「四方形鎖板」，且若固定搭扣與鎖板之鉚釘以通常物理上 固定東西之位置 (在物理上，固定條狀物之正常方式為固定 兩端，固定四方形之物之正常方式為固定方形之四個角落) ，即與據爭商標之插扣成立高度近似，將構成據爭商標權之 侵害。再不容許任何物品以此方式製造商品。 3.由上訴人之上開主張觀之，上訴人所主張近似者，幾乎竟然 僅是任何包款都有的普通基本結構( 一塊搭扣一塊鎖板) ( 除非搭扣非三角形、鎖板非四方形，一旦三角形搭扣搭配四 方形鎖板即屬近似) ，及多數包款都有的功能性零件( 鉚釘 ) ，而鉚釘之位置又是再普通不過之長條形兩端與四方形四 角，對於二者整體外觀為何構成高度近似？為何能傳達給消 費者相同之寓目印象，可謂毫無實質之論述。更遑論混淆誤 認之虞？ 4.如上所述，系爭插扣係屬插扣型外觀，予人之整體印象僅中 規中矩、普通平常，完全功能取向，毫無設計美感。而據爭 商標則為非插扣型外觀，包包上蓋之長橢圓形五金搭扣以立 體五轉釦連接三角形扣片，該三角形扣片比例勻稱，以薄型 光滑金屬面設計，且將鎖扣隱藏，非由外可見，呈現高級質 感。三角形扣片扣上底部長方形五金鎖板後，其長度及面積 均僅占底部長方形五金鎖板長度及面積之一小部分，予人簡 約輕巧優雅之感，再搭配三角形扣片兩側之圓柱狀按扣，互 相襯托，更增高級時尚感。綜合各零件造型、相對比例及相 對分布位置，整體予人特殊設計之美感。可見該二者予消費 者寓目印象實屬有別，非構成近似 (本院 103 年度刑智上 易字第 10 號刑事判決意旨)。 5.上訴人於上訴理由中以其所提附件6 所示之市面上常見插扣 ，同時與系爭插扣及據爭商標進行對照，認為因「市面上其 他插扣與據爭商標差別更大」，所以，可以證明「差別較小 的系爭插扣即與據爭商標構成近似」，顯已不當使用錯誤之 「比較方式」取代商標近似審查基準，舉例言之，若有A 、 B 、C 商品，A 、B 比較不近似據爭商標，C 比較近似據爭 商標，故得出C 近似據爭商標之荒謬結論。 6.另上訴人所舉之上證 6 反足以證明: 在未附加任何其他標 記之情況下，一個沒有設計感的包包，縱使貼上最著名的LV 商標，也不會有人認為二者近似或有令人混淆之虞，更遑論 使用我國消費者普遍並不熟悉之據爭S-Lock商標，包包不同 、插扣不同，完全沒有近似的問題。 7.且正如原審所述，整體而言，據爭商標呈現出線條大方流俐 、設計精緻的質感，但系爭插扣則僅反映出一般插扣配件的 功能感覺，兩者間的近似程度僅能認為中等以下。 ㈡被上訴人所使用之插扣與據爭商標並非近似，更無混淆誤認 之虞： 1.上訴人於起訴狀中，對於被上訴人所使用之插扣與據爭商標 是否近似致有混淆誤認之虞，並無任何判斷分析之基礎，等 於直接無視經濟部經授智字第10120030550 號令修正發布之 「混淆誤認之虞」審查基準（下稱審查基準），失卻標準之 判斷，即易流於個人主觀與恣意。茲謹依審查基準進行判斷 ： ①系爭插扣與據爭商標二者予人之整體印象並無相近之處，任 何具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意， 絕無可能會誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有 所關聯( 審查基準5.2.1 、5.2.3)。 ②系爭商品與據爭商標所使用之商品均為包包類，其性質非屬 普通日常消費品，消費者的注意程度較高，對二者間之差異 辨識較強，不容易產生近似之印象。且二者之價值差距甚遠 (系爭商品之市場售價僅145 元，據爭商標所使用之商品動 輒數萬元至數十萬元不等) ，消費者於購買據爭商標之商品 時會施以較高之注意，對二者間之差異較能區辨，判斷近似 的標準自然高於一般日常消費品之消費者( 審查基準5.2.2) 。換言之，若某人販售或使用相同之商標，則無論其所販售 之價格若干，均屬商標權之侵害無疑。至於，若所販售者為 近似之商標，正如本案相關之刑事第一審判決所述，價格應 可為判斷是否混淆誤認的參考標準之一，蓋如果是麥當勞或 凱蒂貓商品，因其商品真品之價格帶包含145 元，故其真品 絕對有可能為145 元，若消費者在選購商品時，遇商標近似 之情形，此種價格確實難以發揮避免消費者混淆誤認之功能 。然相對而言，本件之LV品牌，為著名之國際精品品牌，其 商品動輒數萬元至數十萬元不等，其旗下任何商品之價格帶 ，尤其是使用據爭商標商品之價格帶，在被上訴人為系爭行 為之時，絕對不包括145 元價格( 依照LV之品牌價值，如果 LV真的長期、大量、廣泛地販售價值145 元之真品包包或任 何商品，恐怕才真的世界大新聞。) ，消費者在遇有近似商 標之情形，此項價格絕對可以清楚地告知消費者：該項商品 不是來自LV之同一來源或關係企業，消費者絕對不可能在商 標近似之情形下，受到混淆誤認，據爭商標權應無受侵害之 虞。 ③據爭商標上並無上訴人之商標文字，亦無一般消費者對於上 訴人廣為人知之圖案或花色，且系爭插扣與據爭商標間復具 有上述甚多相異之處，二者間更無使人印象特別深刻之相同 部分，經由異時異地，隔離觀察，必無可能認為二者具有近 似之情形( 審查基準5.2.4)。 ④相較於上訴人所提附件6 坊間常見之插扣而言，系爭插扣並 無甚特異之處，其與據爭商標間亦無任何近似之處達到足以 使消費者誤認之程度( 審查基準5.2.5)。 ⑤圖形商標著重於外觀的比對，是以圖形商標雖在觀念上相同 ，仍應以外觀比對為原則，例如本件在觀念上雖均為扣件， 然由於外觀設計的不同，其二者即非近似。且由上述外觀比 較可知，據爭商標與坊間之插扣顯有不同，據爭商標具有設 計感，而系爭插扣由其與坊間大多數之插扣均甚近似觀察可 知，系爭插扣係完全屬於功能取向( 鎖板上的4 顆鉚釘並非 特殊的外觀設計，而係將鎖板固定於包包表面所必需，並無 任何添加或設計) ，並無設計感或構圖意匠可言，足見該二 者在構圖意匠上完全不同( 審查基準5.2.7)。 ⑥本件僅有上訴人蒐證之購買行為，並無任何消費者發生實際 混淆誤認之情形( 審查基準5.5)。若上訴人仍主張有混淆誤 認之情事者，應至少提出具有公信力之市場調查報告，而非 單純憑恃一般人甚至專業人員均未必能認識其存在之商標權 ，即任意漫指他人商品近似。 ⑦如上所述，系爭插扣早已普遍存在於市場上之各類型包包， 且最早開始廣為流傳之時間亦已不復記憶，消費者對於系爭 插扣之熟悉程度絕不亞於據爭商標，甚至遠高於據爭商標， 而該二者外觀如上所述復具有明顯差異，足以區辨為不同來 源，應儘量尊重此一併存之事實( 審查基準5.6.1)，甚至反 而應該給予系爭插扣或坊間大多數之類似插扣較大之保護( 審查基準5.6.2)，而非藉由後天識別性之取得，以例外( 後 天識別性) 消滅原則( 先天識別性) ，反過來消滅此項併存 之事實，反而限制市場之自由競爭秩序及人民之表現自由。 2.除此之外，本件於相關刑事案件( 本院105 年度智易字第26 號) 審理時，曾將據爭商標與系爭插扣函請智慧局就該二者 是否構成近似而有致混淆誤認之虞作鑑定，經該局以( 105) 智商20438 字第10580670740 號函回覆二者不構成近似( 原 審被證四) ，可見據爭商標與系爭插扣在客觀要件上根本不 該當，上訴人指鹿為馬之情，甚屬明確。更遑論依照上開智 慧局所揭示之例外從嚴原則，上訴人於主張據爭商標時，尤 其是興訟之前，更應以誠實信用審慎評估是否有近似之情， 實不應濫行興訟，浪費司法資源，使無辜之人飽受訟累。 3.上訴人顯然對於商標權保護之屬地主義有所誤會，蓋商標權 是否應受我國保護，端視其在我國境內是否有長期使用而使 我國一般消費者均知悉其為商標之情形而定，縱使在全世界 其他國家都有註冊，亦不能以此證明該商標在我國境內業已 經長期使用，此不可不辨，亦不容混淆。況上訴人挾其為著 名品牌公司之名氣，在諸國申請商標權本較其他一般第三人 更為容易( 例如被上訴人於本案遭警察查扣商品並指稱違反 商標法後，經警方告知，始知五金插扣竟能申請商標權，然 仍不相信此種從小於書包上慣見之五金插扣竟能申請商標權 註冊，因而曾以配偶○○○之名義，申請數種五金插扣扣具 之商標註冊，果然均遭核駁─見本件相關刑事案件之偵查卷 宗，105 偵續字第28號卷，第37~48 頁) ，然而，更應謹慎 自持，不應濫用各國對該品牌之信任，任意擴張、濫用該等 權利。上訴人在申請時，憑藉其跨國知名度，自申請後歷經 數年，才以最低之標準，取得商標權註冊，卻在取得後，用 最高之標準要求全世界之人都必須知悉該商標權之存在，實 非適宜。 4.又上訴人以上證4 作為其於我國長期及大量使用據爭商標之 證據，顯有未足，蓋據爭商標自註冊完成公告日( 92年) 至 106 年這樣前後長達近15年之期間計算，竟然於105 年3 月 4 日才有一份蘋果日報報導，如同滄海之一粟，實難認已達 「長期使用而使我國一般消費者均知悉其為商標」之程度； 而中國日報之報導尚難以證明「我國」一般消費者均知悉； 中時電子報及其他蘋果日報之日期，則或在系爭案件發生之 後，或日期根本不詳，更難謂「長期」使用；其餘剪報，時 間地點甚多均屬不詳，或為上訴人所自行標註，或報章發售 地點可能在香港而非台灣，且報導之主題大多為明星而非包 包，更遑論該明星手持之包包在版面比例上甚不起眼，該包 包上所使用之據爭插扣更是難以辨識，縱加以特別注意，亦 甚難看清，而當一般消費者注意力集中於明星時，更不可能 對於該包包特別注意，更不可能注意到商標。且該等報導之 時間幾乎均為104 年，縱或有些許102 年及103 年之報導， 短短2 年時間，亦難構成「長期」使用之要件，況該等剪報 中，至多僅出現包款與LV而已，從未有一則報導直接或間接 表示該包包所使用之金屬扣為LV之商標，一般消費者縱使見 到該等插扣，通常均僅會認為據爭插扣就僅是金屬插扣而已 ，根本不會認知其竟屬於商標。試問：我國一般消費者應如 何依據上證4 之資料而均知悉該報章中所出現之微小五金扣 件為據爭商標？ 5.上訴人於歐洲，依後天識別性所註冊之棋盤經緯線構成之格 紋圖樣，亦已於104 年4 月21日遭到歐洲普通法院判決撤銷 該商標( 見被上證1 、2 ) ，並經新聞報導( 見被上證3 至 5)。 6.由上可知，所謂識別性之有無，並非一旦登記即有拘束司法 機關之效力，司法機關於個案理時，仍非不得審酌識別性之 有無。至於後天識別性有無所繫之商標權註冊登記，亦非不 可能發生動搖，上開案件即為一例。 7.就本案而言，依照上開歐洲相關機關之審理脈絡檢視：公眾 對於據爭商標圖案，充其量也只是將其視為一種裝飾特徵， 而不是一種用來表彰不同商品的標誌。長久以來，五金插扣 扣具係經常用於皮包、皮箱等開口處閉合時之連接使用，已 建立長久之關聯性，不具識別性。上訴人所提出之證據，也 不足以支持其在我國境內的使用已使我國國內的大部分消費 者均認知商品來源。結論：依照上開歐洲相關機關之審理脈 絡檢視，可以得知，據爭商標是否確實具有後天識別性確實 大有疑問，更遑論以之論罪於人民？ ㈢被上訴人不具有故意或過失： 1.被上訴人往昔除於初出社會擺地攤時因不解法律而誤觸商標 法外，此後均甚為小心謹慎，於進貨時除盡量挑選沒有文字 或圖案之商品外，若有文字或圖案，亦均會盡可能查詢是否 侵害他人商標以避免違法。然而，被上訴人對於據爭商標竟 存在於五金零件上完全出乎預料，在毫無問題意識之情形下 ，故未於事前進行查詢( 況以系爭插扣與據爭商標二者外觀 特徵相去甚遠之情形，縱使進行檢索，亦難以發現。而縱有 發現，亦未必認同二者屬於近似，更遑論混淆誤認之虞) ， 因而未能知悉據爭商標之存在，故就據爭商標之存在，被上 訴人確實未能注意，是否能遽認其具有過失，尚非無疑。 2.尤其，相較於其他國際知名品牌諸如「GUCCI 」與「ZARA」 ，於其公司自己之包款上，亦不乏較系爭插扣更加近似據爭 商標之插扣設計( 見被上證6 、7 ) ，該等知名品牌之設計 師及上上下下之從業人員不知凡幾，理論上絕對較之於本件 路邊攤起家之被上訴人，對於各種國際品牌各種商標之認識 度及掌握度更高，豈可能明知據爭商標係屬上訴人獨家辨識 度之圖形甚至商標權而仍刻意設計、販賣近似圖案之插扣而 自毀品牌形象？可見，據爭商標之圖形，甚至根本不具後天 識別性。連國際知名品牌之從業人員都不知道該等圖形為上 訴人所自稱具有辨識度之設計，更遑論商標權。上訴人又如 何推論被上訴人知悉之？ 3.上訴人復以上證5 ，指摘被上訴人所販售之商品外型大量仿 襲其他精品品牌，由此可證被上訴人為蒙圖利，對於智慧財 產權一事或法律相關爭議根本毫不在乎云云，邏輯顯有謬誤 ： ①被上訴人於本案相關刑事案件之偵查程序中已陳稱，其前往 大陸挑貨之標準為「看喜歡的商品符合我們家的客群，我就 會買回來，我們的客群主要是16歲到35歲的，都是女性，價 位從台幣49到580 、590 元都有」( 105 偵續28號卷第27頁 倒數第8 行) ，並稱「流行之趨勢我會翻雜誌、看風格」( 同上偵卷第28頁第9 行) ，對於檢察官所詢「你決定進這批 大陸貨的標準？」，亦答以「符合我們的客群，且那時流行 復古皮料，年輕的東西，就覺得是主流，我們就買進來」， 可見，被上訴人經營服飾業非常用心，對於流行趨勢會經由 翻看雜誌之方式進行掌握，藉以提升自己選貨之眼光、加強 自己對於流行趨勢之嗅覺，提高所選貨品暢銷之機率，並非 依據時尚雜誌，按圖索驥，專門挑選特定款式。被上訴人所 販售之商品款式多達300 餘款，且每週都會再增加2 、30款 ，目的在提供消費者多種選擇，以款式之多樣性、豐富性作 為販售之方法，而非以特定之時尚精品款式為販售方法。然 而，上訴人卻僅選擇性挑選其中相似於各大精品之包款，雖 然基於大數法則，可以找到相似之數量不在少數，但相對於 被上訴人所販售之款式，比例上實居於少數，不到一成，換 言之，任何人縱使閉著眼睛隨機挑選100 件，總會有10件恰 好雷同於各大精品。更何況，被上訴人對於挑選商品具有一 定之眼光( 也證明各大精品確實有其設計特色，在完全沒有 任何商標提示之情形下確實較能獲得青睞) ，上訴人僅偏頗 提出被上訴人所販售商品中，較類似各大精品之部分( 比例 極少) ，故意忽略絕大多數其他款式並無雷同或相似之情形 ，意圖造成司法機關對於被上訴人之負面印象，實不可取。 況且，縱使被上訴人對於名牌時尚具有高度認識，亦不能以 此推認被上訴人對於全數名牌之全數商標均毫無遺漏完全具 有認識，甚至推認被上訴人對於不具先天識別性、難以想像 存於五金零件上之據爭商標權具有認識。 ②被上訴人誠如其所言「插扣以我個人認知，因為我小時候有 用過，我覺得是很平常的東西，所以當LV來抓我的時候，我 覺得很驚訝，因為我不知道這平常常看到的東西會侵害到人 家」( 同上偵卷第28頁第21行) 。上訴人就「被上訴人對於 據爭商標具有故意」應提出積極之證據證明之，而非以其品 牌歷史來源或一堆商品照片或報章雜誌或被上訴人所從事之 行業即認被上訴人具有故意等等。 ③如前所述，被上訴人於挑選進貨之商品，壓根完全沒想到過 從小習以為常、四處可見、連各式小學生書包均經常使用之 插扣竟會有商標權註冊這一回事。況且，一件包包上之零件 或飾品不僅一件( 鎖扣、拉鍊、鈕扣、扣環、拉環等等) ， 數百件商品可能就會有數千個零件，扣除重複者，可能至少 有數百種不同之零件，若是具有商標權之零件有數十種，單 純交叉比對，就會有數千或數萬種組合，被上訴人要如何明 知？而圖形商標又不若文字商標可以輸入文字之方式進行搜 尋比對，被上訴人縱使希望透過智慧局之系統進行檢索獲取 明知也非常困難。 ④況一般販賣仿冒品者，若認識其商品相仿於某名牌精品，通 常會在該商品名稱或銷售文案上，使用諸如「LV」、「LV款 式」、「LV樣式」、「LV風格」之標示以吸引消費者，藉以 提升買氣，或在內部品項管理上亦可能會使用該等特徵或稱 號進行命名。然查，本件被上訴人於其商品網頁、店面，均 完全未以該等類似之方式命名或銷售，且於只有自己可見之 內部電腦作業軟體中，對於商品名稱亦僅以「潮流多款造型 雙層手機斜背包」、「多款皮革雙層手機斜背包」、「韓版 潮流感刺繡老虎鉚釘後背包」等名稱記載( 104 偵25251 卷 第28-32 頁) ，內部之盤差表對於商品名稱亦從未有以該等 類似之方式命名或記錄之情形( 104 偵25251 卷第33頁背面 ) 。凡此，均可推知被上訴人根本不知據爭商標之存在。 ㈣商標有無識別性應以我國相關消費者的認知為準： 1.上訴人未提出任何有關「因長期使用而使我國一般消費者均 能知悉及識別其為一商標」之證據，顯然忽略上開有關商標 權屬地主義之基本原則。上訴人所援引之該等外國法院判決 書並未檢附經認證之中華民國官方正式語言之版本，難認已 盡舉證之責( 程序上，兩造似應先就中文翻譯內容合於原文 文義，從程序上先予以確認，避免雙方就翻譯之文義存有歧 見，致生後續解釋之更大歧異)。 2.況上訴人就商標是否近似部分，除於上證5-1 提出南韓首爾 地方法院判決之中文譯文外，其餘僅片面擷取其中部份片段 進行翻譯，法院及被上訴人均無法審視連貫其前後文義及其 餘判決內容，恐難免斷章取義之爭議。而由上訴人有提出侵 權照片之上證5-1 南韓首爾地方法院判決之侵權物照片及其 他巴黎上訴法院、地方法院之判決( 上訴人民事上訴補充理 由二狀第11、12頁) 觀之，各該判決所審理之侵權物品與本 件系爭侵權物品均完全不同，各該判決所涉之侵權物品確實 近似據爭商標，故各該判決認為該案之侵權物品與據爭商標 構成近似，尚屬合理，然該等物品既然均與本件侵權物完全 不同，則各該判決於本案自無甚參考價值可言。至於，上訴 人另主張智慧局就本件侵權物品與據爭商標是否近似所為之 函覆不能拘束法院云云，固非無見，然相較於其他外國法院 就不同侵權物所為之判決，我國智慧局專就本件侵權物與據 爭商標是否近似所為之判斷，應更具參考價值。 3.上訴人於上開其餘法國法院判決中，並未完整一併提出各該 侵權商標之圖案，實不足資為本件訴訟之參考，易言之，若 各該判決中所判斷之侵權物均類似被上證6 之ZARA包包，或 上證5-1 南韓首爾地方法院判決之侵權物照片及上訴人民事 上訴補充理由二狀第11、12頁所使用之插扣，則各該法院因 而認定近似，即無不合，故上訴人於援引上開其他法國法院 判決時應一併完整提出各該判決之侵權物圖片，否則實難認 已盡舉證責任。 4.又上訴人所提之所謂各國法院判決，除編號1 之104 年2 月 3 日之韓國首爾中央地方法院判決( 上訴人並未提出任何判 決書，僅自行以表格片面於書狀中表達所自認為之某判決摘 要) 外，其餘均為巴黎地方法院或巴黎上訴法院之判決，並 無所謂世界各國之判決書。而據爭商標既為法國之品牌，則 其在法國當地因長期使用而廣為當地一般消費者所普遍知悉 ，亦在情理，然實不足以據之而證明該商標在我國亦經長期 使用而為我國一般消費者所普遍知悉，此實不容混淆。更何 況，上訴人一再指稱渠在世界各地均不斷為維護據爭商標而 提出訴訟云云，然而，所提出之判決，卻僅有法國當地法院 之寥寥6 則判決，其餘全球各地，幾乎沒有任何有關之判決 ，而此顯非其餘國家之人較為守法之故，畢竟，連法治文明 更高且商標識別性最無爭議之法國本地都出現該等侵權爭議 ，其餘國家更無可能無相關爭議，為何上訴人缺乏勝訴案例 可資提供？可見，上訴人就據爭商標，在全球各地，數十年 來，僅曾在法國當地勝訴6 件( 此尚不包括其餘敗訴之部分 ) ，其比例甚低，上訴人據以主張據爭商標在我國具有識別 性，甚至主張系爭插扣與據爭商標近似且有使消費者混淆之 虞云云，實無足採。 5.上訴人雖另以上開判決主張商標之功能性與識別性並非對立 而係得併存之概念云云，於法理上固無疑問，然仍須於個案 上就此部分謹慎處理，以避免混淆而過度擴張商標權之範圍 致生影響於他人關於功能性物件之使用自由或創作自由，亦 即，若某一商標係以功能性物件之長期使用作為商標識別性 之來源，則應限縮在其長期使用之特定設色及設計質感，此 乃本件經濟部智慧局中華民國105 年12月14日( 105)智商20 438 字第10580670740 號函所示之意旨，不能以市面上扣環 及鎖扣式樣繁多，樣式高達數百種、形狀包含圓形、方形、 菱形等多樣、外觀可長可短、可扁可長等因素，即將本應限 縮在長期使用之特定設色及設計質感之商標權範圍，不但未 限縮，反而任意擴張至其他商標權人自認為近似之所有功能 性物件，甚至可能更進一步將凡是具有三角形搭扣、四方形 鎖板、鉚釘之一切物件均壟斷為自己之商標權保護範圍，若 此例一開，商標權人日後豈非可再繼續擴張至凡具有鎖板與 搭扣之物件者，均落入侵權範圍，反正他人還有魔鬼氈、鈕 扣、皮繩可供使用？ ㈤全球各大廠牌與上訴人和解並同意不再侵害據爭商標權，並 不足以證明據爭商標權在我國具有識別性或證明該等廠牌確 實承認侵權之事實： 1.如前所述，據爭商標是否具有識別性，應以「我國一般消費 者」是否普遍知悉為準，並非以「全球各大廠牌」是否普遍 知悉為準。上訴人所提出之各大廠牌之和解文件均不足以證 明我國一般消費者確實普遍知悉據爭商標之存在。 2.況和解之動機本有多端，有確實承認侵權者，然亦不乏有為 節省程序勞費或訴訟成本之考量者，恆非一定，尤其於商業 經營上，多數經營者可能認為與其花費資源於訴訟，倒不如 盡量避免無謂之爭執，將資源運用於其他商業經營上更具價 值，因而同意和解，故上開全球各大廠牌是否確實有承認侵 權之真意，實非可一概而論。 ㈥上訴人主張據爭商標之包款於103 年及104 年於我國之銷售 額高達五、六仟萬元，不但未盡舉證責任，且不足以證明據 爭商標為我國一般消費者確實普遍知悉： 1.上訴人空言據爭商標之包款於103 年及104 年於我國之銷售 額高達新台幣五、六仟萬元，並未提出任何證據證明之，實 不足採信。縱或有之，以該包款動輒數萬元甚至數十萬元計 算，其數量恐僅數百件或數千件，且銷售對象不詳，究係銷 售予代理商或批發商之數字？或係某單位大宗採購？或係一 般消費者所購？均屬不明，如何據以證明我國一般消費者確 實普遍知悉？ 2.上訴人於上訴補充理由一狀第11頁至21頁雖提出附有據爭商 標之各產品照片及各年份之表格，然並未提出相對應之證據 以證明各該記載確屬實在，亦無從得知該等商品是否確實曾 於我國上市或流通，或是僅有在法國巴黎上市？如何據以證 明我國一般消費者確實普遍知悉？ ㈦時效抗辯部分： 1.上訴人於所提相關刑事告訴之告訴狀中，業已載明被上訴人 邱致嘉之姓名、地址及與本案相同之事實，該告訴狀之附表 一，關於本案被上訴人邱致嘉部分，亦已載明各購買日期分 別為104 年4 月22日及104 年4 月24日期間，並已載明侵權 人邱致嘉之姓名，可見，上訴人至遲於104 年4 月24日時， 已知悉系爭侵權行為及賠償義務人，然上訴人卻遲至106 年 4 月26日以後始提起本件民事訴訟( 實際起訴日以本院收受 起訴狀時為準，被上訴人暫以本件民事起訴狀繕本末頁所載 日期為準。而該民事起訴狀末頁之日期，上訴人似誤載為10 5 年，實際上依照被上訴人收受繕本及本院通知之日期推算 ，應為106 年) ，上訴人行使請求權在法律上又無障礙之情 事，依照上開最高法院84年台上字第2542號判決，系爭損害 賠償請求權應已罹於消滅時效。雖然上訴人曾於本件相關之 刑事訴訟中提起刑事附帶民事訴訟，然因該刑事訴訟第一審 判決被上訴人無罪，該附帶民事訴訟經依法駁回上訴人之訴 後，上訴人雖曾上訴( 106 年度附民上字第6 號) ，然嗣又 撤回起訴，依民法第131 條及最高法院71年台上字第1788號 判例，其時效應視為不因起訴而中斷。另縱使上開該附帶民 事訴訟起訴狀繕本之送達得視為上訴人關於本件損害賠償之 請求，然若上訴人於請求後6 個月內不起訴，時效亦視為不 中斷。查上訴人關於上開刑事附帶民事訴訟之起訴狀之所載 日期為105 年9 月22日，實際送達於被上訴人之日期待查， 依該時間進行合理推算，距離上訴人提起本件訴訟時，應已 逾6 個月，其時效即視為不中斷。 2.雖然上訴人曾於本件相關之刑事訴訟中提起刑事附帶民事訴 訟，然因該刑事訴訟第一審判決被告無罪，該附帶民事訴訟 經依法駁回後，上訴人即該案原告雖曾上訴( 106 年度附民 上字第6 號) ，然嗣又撤回起訴( 請參見原審被證16) ，依 民法第131 條及上開最高法院71年台上字第1788號判例，其 時效應視為不因起訴而中斷。則上訴人於知悉系爭侵權行為 及賠償義務人後逾二年始提起本件訴訟，應已罹於消滅時效 。若本院於審理後認為被上訴人具有損害賠償義務時，被上 訴人即主張系爭請求權已因時效消滅而失去請求力，拒絕給 付。 三、原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服 提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付 上訴人652,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息。㈢被上訴人應連帶負擔費用 ，將108 年1 月15日辯論意旨狀所載之道歉啟事，以長25公 分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1 日。 ㈣第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴 人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供 擔保，請准宣告免為假執行。 四、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 準用同 法第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理並協議簡 化爭點如下： ㈠被上訴人是否使用相同或近似於據爭商標之鎖扣於其手提包 產品上，致有侵害據爭商標權利，而違反商標法第68條第1 款或第3 款，以及第70條第1 款之規定？ ㈡上訴人是否得依同法第68條第3 款、第71條之規定計算賠償 金額，請求652,500 元之損害賠償？ ㈢上訴人是否得依民法第195 條第1 項後段規定，請求由被上 訴人負擔費用，將民事上訴聲明狀之附件1 所載道歉啟事、 登載新聞紙作為請求回復名譽之適當處分？ ㈣本件民事損害賠償之訴訟，是否逾2 年之消滅時效？ 五、本院得心證之理由： ㈠被上訴人是否使用相同或近似於據爭商標之鎖扣於其手提包 產品上，致有侵害據爭商標權利，而違反商標法第68條第1 款或第3 款之規定？ 1.按商標法第68條第1 項第1 款係規定限於使用「相同於註冊 商標之商標」，因本件被上訴人使用之系爭插扣與據爭商標 圖樣並不相同（詳下述），即無該條款規定之適用，先予敘 明。 2.同條項第3 款規定：未經商標權人同意，為行銷目的而於同 一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致 相關消費者混淆誤認之虞，為侵害商標權。依此規定，應滿 足之要件有四：( 1)未經商標權人同意，為行銷目的使用； ( 2) 使用近似商標；( 3)使用於同一或類似商品或服務； ( 4) 致相關消費者有混淆誤認之虞。上訴人主張被上訴人 使用近似據爭商標之系爭插扣於手提包，有致相關消費者混 淆誤認之虞，被上訴人對於以上( 1)、( 3)要件部分，並未 爭執，惟就( 2)、( 4)要件部分抗辯系爭插扣與據爭商標並 不近似，且不致相關消費者混淆誤認之虞。 3.次按商標近似，乃謂兩商標間存有差異，並非完全相同，此 時依人類之五官作用加以分析判斷，若兩商標給人之整體印 象有其相近之處，即認為構成近似，反之則否。判斷商標是 否近似，應以普通知識經驗之相關消費者，於購買時實施以 普通之注意程度為準，並以商標圖樣整體為觀察，其觀察原 則係採異時異地、隔離觀察之原則，因實際上相關消費者多 係憑藉對商標未必清晰完整的印象，在不同時間、地點來作 重複選購的行為，而非持商標併列比對方式來選購，故過於 細微部分之差異，即難以發揮區辨功能，得毋庸納入判斷商 標是否近似之考量。 4.上訴人之據爭商標圖樣與系爭插扣圖樣，兩者雖均作為皮包 上之插扣物件，但構成插扣中間區域之三角形部分之設計， 據爭商標之三角形部分僅占整體即下方四方形約略或不到一 半之長度，然系爭插扣之三角形部分則占整體即下方四方形 遠超過一半（甚至貼近四方形底側）之長度；且兩者插扣雖 均有置於四角或兩旁之圓形設計，但據爭商標尚有置於中央 之3 個或2 個顯著之圓點設計，系爭插扣則無此設計。系爭 插扣三角部分表面非常立體凸出，呈現圓弧狀，又占面積比 例較大，寓目所及，三角形部分為最醒目部分；反觀，據爭 商標三角形部分為平面，所占比例較小，而中央之3 個或2 個顯著之圓點設計則最為立體凸出特殊的裝飾性設計，寓目 所及，中央之3 個或2 個凸出圓點為最醒目部分。而在使用 上，系爭插扣為由上往下插入四方形中央頂部之一細橫條， 卡在橫條下方後，達到扣住插扣之功能（較類似一般傳統書 包的插扣），反觀，據爭商標在四方形中央頂部並無一細橫 條，所以並非以由上往下插入之方法扣住，而是藉由正方形 中央的二圓點當鎖扣開關，以按壓圓點方式，達到開關功能 。是以，據爭商標與系爭插扣圖樣，兩者在外觀上具有明顯 之不同，而非僅係細微之差異，故衡諸常情，若以普通知識 經驗之消費者施以普通之注意而為觀察，且採異時異地、隔 離觀察為原則，固多會察覺兩者間均採插扣以鉤結包包之功 能設計，但因兩者之插扣外觀設計有明顯之不同，應不至認 為兩者係屬相同或近似之插扣圖樣。 5.前上訴人告訴被上訴人邱致嘉涉犯販賣仿冒商標物品罪嫌， 經原審法院刑事庭函詢智慧局系爭插扣圖樣與據爭商標圖樣 是否近似等情，經智慧局以105 年12月14日（105 ）智商 20438 字第10580670740 號函覆稱：「三、依來函所附皮包 照片之商品影本，並無其他商標之標示，皮包上之插扣，係 用來鉤結皮包使之密合之扣物，一般消費者並不會視為商品 來源之標識，且該等皮包插扣上之鏍釘位置安排於兩旁或四 角，係為固定該等皮包插扣所必須，與法商路易威登馬爾悌 耶公司在本局取得註冊第00000000號及00000000號商標相較 ，雖均有置於兩旁或四角的圓形設計，但尚有中央之三個或 二個圓點設計及長短比例之不同，非構成近似，自無致相關 消費者混淆誤認之虞。況該等註冊商標係基於長期使用之特 定設色及設計質感，應須有致消費者難以區辨而有致混同之 可能，始有適用，並非有類似立體形狀，即可認為有侵害商 標權之情形。…」（見本院原審卷一第97至99頁）。原審法 院刑事庭即以系爭插扣與據爭商標不近似，不致相關消費者 混淆誤認之虞，而以106 年1 月20日105 年度智易字第26號 刑事判決無罪，經本院刑事庭持相同見解而以106 年8 月23 日106 年度刑智上易字第22號刑事判決駁回檢察官上訴。均 與本件上揭認定系爭插扣與據爭商標不近似之見解相同。 6.據爭商標兼具鎖扣之功能，非屬以文字或特殊圖案組合而成 之傳統商標，原不具表彰商品來源之商標識別性，經上訴人 長期使用，廣泛行銷，相當程度上已具有商標識別之功能， 且經我國准予註冊，固應加以保護。然就非以文字或特殊圖 案組合而成之非傳統商標，判斷行為人是否成立侵害商標權 之行為，應參諸一般社會通念、交易情形及同業間實際使用 狀況等情節，加以綜合判斷，並非有類似之花紋、立體形狀 或顏色等事項出現，即可認為有侵害商標權之情形，且因非 傳統商標，一般人對其是否為商標，警覺性有可能會較低， 對行為人是否有侵害商標權，應較嚴格認定。 7.被上訴人使用系爭插扣的情形，並不是將系爭插扣以圖案方 式來做為商標使用，而是將系爭插扣就直接當作鎖扣皮包包 身與包蓋之功能性配件使用，相類似的插扣還有被上訴人所 舉證其他品牌包款所使用插扣配件（見被證2 、3 ，原審卷 一第93-96 頁），可見相關消費者看到系爭插扣時，很有可 能沒有意識到系爭插扣有任何指示商品來源之商標功能。上 訴人舉證其對於據爭商標之使用情形（見原證11-19 ，原審 卷一第115-289 頁），亦是將據爭商標以實際有鎖扣功能之 配件方式呈現，亦使據爭商標也難以認定有較高的先天識別 性。上訴人雖提出幾件過去由侵權者於國內新聞紙上所刊登 之權利確認告示（見原證23，原審卷二第77-88 頁），但畢 竟這樣的告示數量非常有限（只有蘋果日報二件，太平洋日 報、經濟日報、都會時報、自由時報各一件），其餘所提出 於境外的相類似告示（原證24、25、26，原審卷二第89-269 頁），因為無從認為我國相關消費者也會閱讀到這些告示， 還是只能認為相關消費者對於據爭商標並不是非常熟悉。更 重要的是，這些在我國刊登的權利確認告示，其時間都在上 訴人透過警方查扣系爭包款之後（也就是104 年6 月12日） ，而無法憑這些告示去認定查扣當時的相關消費者會對據爭 商標熟悉。整體而言，系爭插扣的使用，對於相關消費者而 言，應認為並不會導致與據爭商標有混淆誤認之虞。 8.綜上，被上訴人使用系爭插扣於其手提包商品上，不侵害上 訴人據爭商標權利，即不違反商標法第68條第3款規定。 ㈡被上訴人是否使用相同或近似於據爭商標之鎖扣於其手提包 產品上，致有侵害據爭商標權利，而違反商標法第70條第1 款之規定？ 1.按明知為他人著名之註冊商標，未經商標權人同意，而使用 相同或近似之商標，有致減損該商標識別性或信譽之虞者， 視為侵害商標權，商標法第70條第1 款定有明文。 2.系爭插扣與據爭商標並不相同，亦不近似，已分析如前述。 3.被上訴人使用系爭插扣於手提包商品，係直接作為用來鉤結 皮包使之密合之扣物，一般消費者並不會視為商品來源之標 識，而非作為商標使用，已見前述，系爭插扣與據爭商標並 不近似，且據爭商標商品係屬貴重之名牌商品，售價動輒萬 元以上，而系爭插扣商品乃百元之低價商品，相關消費者應 可區辨，並無致減損據爭商標識別性或信譽之虞，此外，上 訴人主張被上訴人使用系爭插扣於手提包商品有減損據爭商 標識別性或信譽之虞云云，並未舉任何證據以實其說，即無 可採。 4.綜上，被上訴人系爭插扣與據爭商標不相同亦不近似，並無 致減損據爭商標識別性或信譽之虞，即不違反商標法第70條 第1 款規定。 ㈢上訴人於原審及本院雖提出法國巴黎地方法院、上訴法院以 及韓國首爾中央地方法院等之判決案例，惟該等判決案例之 侵權商標圖樣與本件被上訴人之系爭插扣並不相同，其餘者 上訴人並未舉出侵權商標圖樣是否與系爭插扣相同，故該等 判決案例內容與本件有異，本院自不受其判決見解之拘束。 六、綜上所述，被上訴人使用系爭插扣於其手提包商品上，不侵 害上訴人據爭商標權利，不違反商標法第68條第1 款或第3 款、第70條第1 款規定，上訴人依同法第68條第3 款、第71 條規定請求賠償，及依民法第195 條第1 項後段規定，請求 被上訴人負擔費用將道歉啟事登載新聞紙，均為無理由，不 應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請 ，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他爭點，於 本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　108　 年　　3　　 月　　7　　 日 　　　　　　　　 　智慧財產法院第一庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　李維心 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林洲富 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳忠行 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　108　 年　　3　　 月　　7　　 日 　　　　　　　　　　　　 　　　書記官　鄭郁萱 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項） 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。