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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度民著上字第3號 上　訴　人　金佶企業有限公司 法定代理人　游瑞美 上　訴　人　陳俊良 上二人共同 訴訟代理人　郭峻誠律師 被上訴人　　禾橙視覺設計有限公司 兼法定代理人白定芳 被上訴人　　達翊興業有限公司 法定代理人　黃隨顯 被上訴人　　黃昆章 　　　　　　張家豪 上五人共同 訴訟代理人　曾信嘉律師 上列當事人間侵害著作權有關財產權事件，上訴人對於中華民國 107 年2 月9 日本院105 年度民著訴字第44號第一審判決提起上 訴，經本院於108 年1 月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、民事訴訟法第168 條至第172 條及第174 條所定之承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第175 條第1 項定有明文。被上訴人達翊興業有限公司之法定代理人原為 黃昆章，嗣變更為黃隨顯，並經黃隨顯於民國（下同）107 年5 月17日聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、經濟部商工 登記公示資料查詢及公司變更登記表在卷可稽（見本院卷一 第81-87 頁）。 二、民事訴訟法第196 條規定：攻擊或防禦方法，除別有規定外 ，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之 。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊 或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。又民事訴 訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款規定：訴之變 更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同 一者，不在此限。本件上訴人原本主張，原審訴之聲明第一 項，係依105 年2 月4 日修正前之公平交易法第22條、第31 條請求（見本院卷一第124 頁），嗣於言詞辯論意旨二狀， 追加依現行公平交易法第21條、第25條請求（見本院卷一第 330-332 頁）。本件上訴人於原審先後多次變更、追加訴之 聲明（見原審判決附表之原告訴之聲明變更、追加一覽表） ，對於訴訟程序之順暢進行，自有影響。本院於107 年11月 7 日準備程序期日，已諭知兩造應於107 年12月12日之前提 出書狀，繕本逕送對造，逾時不予審酌，惟上訴人訴訟代理 人未遵守本院指示之期限，於107 年12月19日準備程序期日 ，才當庭提出民事綜合辯論意旨三狀，並追加一般侵權行為 及債務不履行之請求權基礎，經被上訴人訴訟代理人當庭表 示異議，認為已生失權效果，應不予審酌（見本院卷一第49 7 頁），本院審酌上訴人訴訟代理人未遵守本院諭知之提出 書狀期限，有逾時提出攻擊防禦方法之情事，實不可取，惟 其追加之訴訟標的之請求，基礎事實與原來主張之侵害著作 權及違反公平交易法之基礎事實，尚屬同一，被上訴人亦曾 就其是否構成侵權行為及兩造之間是否達成終止合作協議， 及其有無違反協議之事實，提出答辯，尚無嚴重妨礙被上訴 人之防禦及訴訟之終結，為完整釐清兩造間之相關爭議，本 院就其追加之訴訟標的，仍予審究，合先敘明。 乙、實體方面： 壹、上訴人於原審起訴主張： 一、本院103 年度民著訴字第28號判決（下稱前案判決）之當事 人，原告為禾橙公司，被告為陳俊良、金佶公司，本案原告 為金佶企業有限公司、陳俊良，被告為禾橙公司、白定芳、 達翊公司、黃昆章、張家豪，顯見前案判決與原審判決之當 事人並不相同，原審判決未查，逕用爭點效理論、禁反言原 則駁回上訴人主張，顯有違誤。 二、上訴人金佶企業有限公司（下稱金佶公司）為布業文創業者 ，以布業商品設計、行銷為業，成立多年以來不斷開發出各 類布料及成品與各種彩繪DIY 等項目（原證1 ）。上訴人陳 俊良經訴外人謝○○的提議，取材全省各地媽祖轎班衣外觀 式樣，著手創作之媽祖轎班衣文創背包（上證2 即原證2 ， ，如附圖一所示，下稱系爭媽祖轎班衣背包，實物另存證物 袋），及該背包之版型圖、分片圖（上證1 即原審原證26公 證書之附件四、六、七），具有原創性，分別為著作權法保 護之美術著作及圖形著作（以下分稱系爭美術著作、系爭圖 形著作）。上訴人陳俊良於102 年10月31日已完成最初版本 之媽祖轎班衣束口背包創作（原證5 ），又於102 年10月至 同年12月間，前後4 次設計改良系爭媽祖轎班衣文創背包（ 原證6 創作歷程），並於102 年12月28日上訴人金佶公司門 市即金佶布業文創藝坊開幕時，將系爭背包於店內公開展示 、販售（原證7 ）。 三、被上訴人即禾橙視覺設計有限公司（下稱禾橙公司）之負責 人白定芳於103 年1 月13日與上訴人金佶公司洽談有關系爭 背包於北港地區經銷合作事宜，接觸並取得系爭美術著作、 圖形著作，且其於103 年2 月12日，事先徵詢上訴人金佶公 司同意後於雲林新聞網發布系爭媽祖轎班衣背包採訪新聞稿 （原證8 ），上訴人陳俊良嗣於103 年2 月13日晚上12時許 親至被上訴人禾橙公司交付第一批100 個背包（上證10，如 附圖四所示，實物另存證物袋），雙方始正式開始系爭媽祖 轎班衣背包經銷合作關係。被上訴人白定芳、張家豪（白定 芳之配偶）明知系爭美術、圖形著作之著作人為上訴人陳俊 良，竟違反兩造共識新聞稿件內容（原證8 ），在103 年2 月12日雲林新聞網、同月18日中時電子報誆稱被上訴人白定 芳係系爭媽祖轎班衣背包之設計者（原證12、13），並於臉 書上誆稱其享有系爭媽祖轎班衣背包著作權並已申請專利（ 原證14）云云，並接受消費者訂單，顯欲將上訴人之著作做 為自己之創作，侵害上訴人之姓名表示權，經上訴人發函制 止而不理會後，上訴人乃拒絕被上訴人禾橙公司第二批下訂 500 個背包，並於103 年2 月27日透過訴外人謝○○之聯繫 ，與被上訴人白定芳相約於北港武德宮旁邊之樂咖啡第二次 會面，協議終止經銷合作關係。詎料，被上訴人白定芳、張 家豪未經上訴人同意或授權，擅自委由被上訴人達翊興業有 限公司（下稱達翊公司）、黃昆章生產仿冒之媽祖轎班衣背 包（上證3 即原證16，如附圖二所示，下稱被控侵權產品， 實物另存證物袋），侵害上訴人系爭美術著作、圖形著作之 重製權及改作權，被上訴人白定芳先於103 年4 月14日、15 日發佈、公開販售其仿冒之「第二代我愛Matsu 轎班衣多功 能背包」，嗣於103 年7 月5 日至7 月29日藉由「台客TaiK e 」FB粉絲專頁於網路上接受消費者訂購被控侵權產品。尤 有甚者，佐以上訴人於105 年3 月10日在google搜尋引擎檢 索時，仍發現白沙屯拱天宮媽祖廟旁攤販於網路上公開展示 、販售被控侵權產品（原證18-20 ）。且上訴人陳俊良於 103 年9 月28日，偶然於白沙屯拱天宮媽祖廟旁，發現路邊 攤販公開販售被控侵權產品，其上掛有「禾橙視覺設計有限 公司」、「雲林縣○○鎮○○路○○號」等字樣（原證16光碟 內容擷取畫面），以每個新臺幣（下同）800 元對外販售。 顯見被上訴人白定芳、禾橙公司，於雙方協議終止經銷合作 關係後，未經上訴人同意或授權，擅自重製或改作並販售仿 冒系爭美術著作，侵害上訴人陳俊良之著作財產權。 四、被上訴人白定芳、張家豪、禾橙公司、達翊公司、黃昆章等 共同違法重製或改作系爭美術、圖形著作，進而公開販售被 控侵權產品，侵害上訴人著作財產權之行為，依著作權法第 88條、民法第184 條第1 項、第2 項、公司法第23條第2 項 、民法第28、185 條，請求被上訴人等負連帶損害賠償責任 ，並依著作權法第84、88條之1 請求排除、防止侵害。侵害 上訴人陳俊良之著作人格權部分，爰依著作權法第85條、民 法第184 條、第185 條、第195 條第1 項規定，請求被上訴 人等連帶賠償1,692,240 元。 五、被上訴人白定芳、禾橙公司藉由官方網頁「TaiKe 」大肆宣 傳「正宗回歸」、「媽祖原創轎班衣背包」等不實陳述或報 導（原證18、19），非但是在商品或廣告上，對於與商品相 關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表 示或表徵，且形塑上訴人金佶公司為生產仿冒商品企業之錯 覺，嚴重詆毀上訴人金佶公司之商譽，造成消費者對上訴人 金佶公司之名譽、營業信譽有不利觀感，且係足以影響交易 秩序之欺罔或顯失公平之行為，違反公平交易法第21條、第 24條（修正前第22條）、第25條規定，上訴人依公平交易法 第30條、第31條請求被上訴人白定芳、禾橙公司、張家豪連 帶賠償5 萬元。 六、被上訴人白定芳、禾橙公司違反兩造間終止經銷協議內容， 繼續生產、販售上訴人陳俊良開發設計之系爭媽祖轎班衣背 包，應負債務不履行之損害賠償責任，上訴人陳俊良爰依民 法第220 條第1 項、民法第227 條，請求上述已證明實際損 害數額1,742,240 元。 七、被上訴人等侵害上訴人之名譽，為侵害著作權及違反公平交 易法之行為，上訴人依據民法第195 條第1 項後段、公平交 易法第32條、著作權法第89條之規定，請求被上訴人連帶負 擔費用，將107 年3 月6 日上訴狀附件三所示之道歉啟事內 容，登載於蘋果日報及被告禾橙公司網站，或將判決書內容 全部或一部登載蘋果日報，作為回復名譽之適當處分。 貳、被上訴人辯稱： 一、本院於107 年11月7 日第二次準備程序，有諭知兩造若有書 狀請於107 年12月12日前提出到院，逾時不予審酌，上訴人 遲至本院107 年12月19日始當庭提出書狀並追加債務不履行 及侵權行為之請求，顯然有民事訴訟法第196 條第2 項規定 之適用。 二、原審與本件前案本院103 年度民著訴字第28號判決之當事人 均相同，且判斷標的亦相同，均是「媽祖轎班衣文創背包」 外觀形式，兩造已在前案為具體攻防，前案判決並採信上訴 人在前案中之抗辯：不論「媽祖轎班衣文創背包」之「外觀 式樣」、或「媽祖」、「永保安康」字型，不僅不具原創性 ，且基於思想與表達合併原則，此等已經受限之實體轎班衣 式樣表達方式，應屬「公共財」之範疇，不受著作權法保護 ，而為有利於上訴人之認定。上訴人於本件竟反於前案之主 張，主張系爭媽祖轎班衣背包非公共財而有著作權，原審判 決認為不論基於「爭點效」或「誠實信用原則」，上訴人均 不得再於本件為相反之主張，並無違誤。 三、圖形著作部分： ㈠上訴人主張上證1 之AI版型圖、分片圖為「圖形著作」，是 以該分片圖所表徵的圖案具有美學內涵為其訴求重點，與「 著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第2 條第6 款所 稱的「圖形著作」明顯不同，應認為該版型圖、分片圖為美 術著作。如認為版型圖、分片圖為美術著作，自仍應符合創 作性的要件，其上之圖形、文字、符號均已見於傳統之轎班 衣圖騰，不具有創作性。 ㈡如認系爭AI版型圖、分片圖屬圖形著作，該圖形非屬著作權 保障之客體： 系爭AI版型圖、分片圖僅為表達製作系爭媽祖轎班衣背包， 各分片之形狀、尺寸及成品外觀事項之敘述說明，單純為一 功能性、製程方式之表達，屬表達與思想之結合，其客觀化 所呈現之內容，僅為將各分片放置於版面內，各分片之形狀 已受限於系爭背包外觀之設計而為固定、以一般電腦內建之 細明體及繪畫方框功能，標示各分片隸屬系爭背包之部位， 僅需為具有普通空間概念之一般人士，依將包包外觀造型製 成媽祖轎班衣之相同之資訊、條件，進行圖樣之繪製及說明 ，均會得到相近似之結果，系爭圖形著作之表達已與思想合 併，依著作權法第10條之1 規定，系爭圖形著作非屬著作權 保護之客體。再者，系爭圖形著作僅含具體表示製程之必要 部分，毫無足以表現出作者之個性及獨特性之處，不具備思 想、感情之表現，當不具最低度之創作性，非屬著作權法所 保護之著作。 ㈢被上訴人並無侵害系爭圖形著作之行為： 上訴人陳俊良於原審106 年11月7 日筆錄第19頁證稱，被上 訴人所製作之被控侵權產品，包括袖口大小、縫合方式、剪 裁、針車均與上訴人之系爭媽祖轎班衣文創背包不同，兩者 並未構成實質近似，被上訴人並無重製系爭圖形著作之行為 ，況且，將平面著作之內容，依按圖施工之方法，並循著作 標示之尺寸、規格或器械結構圖，製成立體物，僅為實施， 並非著作權規範之事項，自無侵害系爭圖形著作之行為。 四、美術著作部分： ㈠系爭美術著作不具受著作權法保障之客體： ⑴「將包包外觀造型製成媽祖轎班衣」僅為思想、方法，人 人均可自由利用，非屬著作權法所禁止，著作權法所保障 者，僅為對之所為之表達。又因媽祖轎班衣已為既定之圖 樣，表達「將包包外觀造型製成媽祖轎班衣」之思想，方 式將甚為受限，該思想已與表達合併，其客觀化所呈現之 內容即屬於該思想，其表達與思想已不可分辨亦不可分離 ，該表達不應受保護。被上訴人就僅具有限之表達方式之 思想，另行以不同表達方式製作外觀造型為媽祖轎班衣之 包包，應認已與系爭媽祖轎班衣背包具顯著之區別差異， 並無侵害系爭美術著作之虞。 ⑵系爭美術著作未能表現創作之美術技巧，非屬美術著作： 上訴人除實際說明系爭媽祖轎班衣背包可側、後揹之實用 性外，就其外觀與材質係如何呈現美術技巧，均未有解釋 。實則，系爭媽祖轎班衣背包僅為單純將屬公共財之轎班 衣外觀，於立體造型之包包呈現，並未具備何種美術技巧 。上訴人陳俊良就系爭媽祖轎班衣背包與他種以衣服作為 包包外觀造型之包款，差異為何，僅能不斷證稱如「袖口 有拉鍊可以拉開放東西、揹帶可以側揹及後揹」，此類功 能性之差異為表述，就系爭媽祖轎班衣背包具備如何之美 術技巧，均付之闕如。系爭媽祖轎班衣背包既未具備美術 技巧之表現，自無法享有於著作權法上美術著作所得享有 之保障。 ⑶系爭美術著作不具原創性：系爭媽祖轎班衣背包上之「媽 祖」、「永保安康」字型業經前案本院103 年度民著訴字 第28號判決認定非屬著作權所保護之著作。系爭媽祖轎班 衣背包其上之連續性迴圈線條、藍白色如意圖樣均屬北港 朝天宮之媽祖轎班衣圖樣，自不符合狹義原創性要件。故 上開字形、圖樣均非屬系爭媽祖轎班衣背包之專有部分， 至於剩餘部分，僅存該背包之衣服造型外觀（不含其上之 字形、圖樣）。又系爭媽祖轎班衣背包之衣服造型外觀（ 不含其上之字形、圖樣），早已見於被證4 至12，亦非屬 具狹義原創性之創作。是以，系爭媽祖轎班衣背包並不存 有任何屬上訴人「具原創性」之「表達方式」部分，自不 受著作權法保障。系爭媽祖轎班衣背包僅具實用性，僅為 「工業產品」，與他種以衣服作為包包外觀造型之包款間 之差異，均無足以展現作者在思想上或感情上之一定精神 內涵，更遑論至表現作者之個性或獨特性之程度，非屬著 作權法所稱之「著作」。 ㈡縱認系爭媽祖轎班衣背包具有最低度之創作性，被上訴人亦 無「重製」或「改作」行為： 上訴人陳俊良已自承被上訴人所製造之包包，與系爭媽祖轎 班衣背包具有諸多相異處，其於原審106 年11月7 日筆錄第 19頁就兩造製造之媽祖轎班衣背包，證稱有六大點不同，其 中包括貼合度、布料軟硬度、袖口大小與縫合方式、拉鍊位 置、拉鍊收納方式、蓋子釘子外顯與否、剪裁之縫合點均有 不同，可見兩造製作之背包，其表達方式確有不同。被上訴 人以「媽祖轎班衣」作為設計概念時，其能表達「媽祖轎班 衣」構想之方法極其有限，由於媽祖轎班衣之外觀基本元素 為公共財，不得為上訴人所獨占，故系爭媽祖轎班衣背包與 被控侵權產品雖皆具有媽祖轎班衣之基本外觀特徵，惟受制 於表達「媽祖轎班衣」構想之方法之有限性，縱二者表達實 質相似，亦不構成侵害上訴人之系爭媽祖轎班衣背包之美術 著作權。 五、公平交易法部分： ㈠被上訴人並無違反公平交易法第21條之情事： 被上訴人生產被控侵權產品，並無在商品或廣告上為虛偽之 說明，且公平交易法係為確保事業公平競爭，保障消費者權 益，本件上訴人之系爭媽祖轎班衣背包是否具備創作性，已 有疑問，且被上訴人之產品有無侵害上訴人之著作財產權， 純屬私權爭議，亦與本條重在保護消費者權益無關，被上訴 人並無違反公平交易法第21條規定。 ㈡被上訴人於Facebook所張貼之訊息，均屬對自身設計產品之 事實陳述，並非針對特定地區或特定人所發布，無從損害上 訴人金佶公司之商譽。臺灣雲林地方檢察署104 年度偵字第 1837號、第1906號不起訴處分書，亦已認定被上訴人無違反 公平交易法第24條（修正前第22條）之情事。 ㈢被上訴人並無違反公平交易法第25條之情事： 被上訴人係以自己公司名稱販售系爭產品，並無使交易相對 人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等 ，並無「以顯失公平之方法從事競爭或商業交易」者；且本 件為單一交易糾紛並無影響交易秩序，亦無證據證明被上訴 人公司有積極攀附上訴人之商譽，搾取上訴人努力結果之情 事，被上訴人自無違反公平交易法第25條規定。 六、被上訴人並無違反兩造間協議之行為： 前案103 年度民著訴字第28號事件，證人謝○○證述：「… 張家豪先生與被告陳俊良先生碰面，我提出是否回到最原點 ，各做各的生意，當天的結論是被告陳俊良不要再用原告法 定代理人（即白定芳）修改的圖來做轎班衣的背包，原告法 定代理人白定芳不賣陳俊良所製作的轎班衣背包了，當天的 狀況就是如此，我覺得是沒有和解」（該案103 年9 月30日 言詞辯論筆錄第10頁) ，謝○○於原審106 年11月7 日之言 詞辯論竟虛偽證稱：「（原告共同訴訟代理人問：當天兩造 就上開事項有達成共識？) 我認為有達成共識」。經被上訴 人訴訟代理人請證人針對問題回答，證人謝○○才證稱：「 我認為當場有共識、有和解，但是後續因為發生這些事情， 所以其實沒有共識、和解」，證人謝○○就是否達成「和解 協議」前後證述矛盾，足見103 年2 月27日在北港武德宮樂 咖啡，兩造並無如上訴人所稱「合意終止兩造經銷商合作關 係」，實則，此次的會面協商，起因來自於上訴人金佶公司 、陳俊良私自於金佶官網、FB販售被上訴人禾橙公司委託客 製的媽祖轎班衣背包，雙方針對被上訴人禾橙是否向上訴人 金佶公司、陳俊良提告及發送律師函一事做會面協商，所以 被上訴人禾橙公司、白定芳與張家豪沒有必要對金佶公司、 陳俊良承諾不再販售媽祖轎班衣背包產品。 參、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提 起上訴，其上訴聲明為：1.原判決廢棄。2.被上訴人禾橙公 司、白定芳、達翊公司、黃昆章、張家豪等應連帶給付上訴 人陳俊良1,692,240 元及自原審追加起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。3.被上訴人白定芳、張 家豪等應連帶給付上訴人金佶公司、陳俊良50,000元及自原 審追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。4.被上訴人等應連帶負擔費用，將上訴狀附件3 所示 之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，以不小於14號 字體之楷體字型登載於蘋果日報頭版下半頁1 日，以及被上 訴人禾橙公司網站首頁網址為「http ://www .hc-idea .co m 」連續3 日。5.關於上訴聲明第二項、第三項，上訴人願 供擔保，請准宣告假執行。6.第一審、第二審訴訟費用由被 上訴人等連帶負擔。被上訴人等答辯聲明：1.上訴駁回。2. 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 肆、兩造間主要之爭點： 一、被上訴人有無侵害上訴人之著作財產權、著作人格權之行為 ？ 二、被上訴人有無違反公平交易法第21條、第24條（修正前第22 條）、第25條之行為？ 三、被上訴人有無違反106年2月27日協議內容之行為？ 四、被上訴人是否應負民法之侵權行為損害賠償責任？ 五、上訴人請求被上訴人禾橙公司、白定芳、達翊公司、黃昆章 、張家豪等應連帶給付上訴人陳俊良1,692,240 元及法定遲 延利息，是否有理由？ 六、上訴人請求被上訴人白定芳、張家豪等應連帶給付上訴人金 佶公司、陳俊良50,000元及法定遲延利息，是否有理由？ 七、上訴人請求被上訴人等應連帶負擔費用，將道歉啟事登載於 蘋果日報頭版下半頁1 日，以及被上訴人禾橙公司網站首頁 連續3 日，是否有理由？。 伍、得心證之理由： 一、被上訴人有無侵害上訴人之著作財產權、著作人格權之行為 ？ ㈠按著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他 學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。 故屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，具有原創 性，及一定之表達形式，且非著作權法第9 條第1 項所列不 得為著作權之標的，為受著作權法之保護之「著作」。所謂 原創性者，包括原始性與創作性。原始性係指著作人原始獨 立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來。創作性係指該創作足 以表達著作人之思想、感情，且與先前存在之作品，具有可 資區別的變化，足以表現創作人之個性及獨特性，始足當之 。創作性雖不必達到前無古人之地步，惟仍須具備最低程度 之創作或個性表現，始可受到保護，如其精神作用之程度甚 低，不足讓人認識作者之個性，則不得為著作權之客體。 ㈡依內政部發布之「著作權法第五條第一項各款著作內容例示 」第2 條規定，美術著作：包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖 （卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工 藝品及其他之美術著作。圖形著作：包括地圖、圖表、科技 或工程設計圖及其他之圖形著作。由上開例示內容可知，美 術著作的保護客體，係著作權人以智巧、匠技、描繪或表現 之具有美感之平面或立體之創作。而圖形著作的保護客體， 則是美術著作以外之地圖、圖表、科技或工程設計圖及其他 之圖形之創作。 ㈢按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情 狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂「接觸」及「實 質相似」為審慎調查，其中「實質相似」不僅指量之相似， 亦兼指質之相似。在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝 術性或美感性之著作是否涉及抄襲時，如使用與文字著作相 同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其 公平，因此在為質之考量時，應特加注意著作間之「整體觀 念與感覺」（最高法院97年度臺上字第6499號刑事裁判、94 年度臺上字第6398號刑事裁判、103 年度臺上1544號民事裁 判參見）。所稱「整體觀念與感覺」，即不應對二著作以割 裂之方式，抽離解構各細節詳予比對，二著作間是否近似， 應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，而非由具 備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷（本院104 年度民著訴 字65號判決意旨參見）。惟按，「人類智識文化資產係由『 公共領域』及無數『個人著作』所構成。而個人著作之完成 ，乃作者接受公共領域及先前著作的洗禮、啟發，始能產生 創作火花，完成原創性之表達，著作權法始予以著作權之保 護。是以，一著作之內容，依原創性具備與否、著作人是否 享有專用權之標準，可分為『專有部分』及『非專有部分』 ：專有部分乃著作權法賦予專有權利所保護之獨占範圍，僅 限於著作中屬於著作人原創性之表達，此部分除有合理使用 、強制授權、第一次銷售原則等情事外，非經著作權人之同 意或授權，不得擅自利用之。非專有部分則包含著作人為完 成其創作而借用公共領域之部分，及合理使用他人著作之部 分，…就此非專用部分，著作人並無任何著作權之專有權利 ，任何人無須徵得著作權人之同意或授權，均得自行利用之 」（本院100 年刑智上易字第74號刑事判決參見）。因此， 主張受保護之著作，如係部分取材自公共領域（不受著作權 保護的部分），部分為著作人本身具有原創性之內容（受著 作權保護的部分）時，法院在判斷系爭著作與被控侵權物是 否構成實質相似時，若二者構成相似之內容，主要係公共領 域的內容（不受著作權保護的部分）時，該公共領域的內容 既為公眾可以自由利用，著作權人不得就該部分主張專有之 權利，自不能認為系爭著作與被控侵權物為實質相似，而構 成著作權之侵害。 ㈣系爭媽祖轎班衣背包之圖案，是將北港朝天宮轎班衣外觀特 徵呈現於立體之背包上，惟上訴人就色彩、線條、圖案大小 比例、背包之整體輪廓造型加以修飾、調整，整體觀之，足 以表現創作人之個性及獨特性，具有原創性： ⑴本院前案103 年度民著訴字第28號事件（判決書見原審卷 一第160-164 頁），係禾橙公司起訴主張金佶公司、陳俊 良所銷售之媽祖轎班衣背包，其上所使用之「媽祖」及「 永保安康」字型侵害禾橙公司之著作權，故前案之主要爭 點為，禾橙公司所設計之「媽祖」及「永保安康」之字型 ，是否具有原創性而受著作權保護？及金佶公司銷售之媽 祖轎班衣背包上使用「媽祖」及「永保安康」之字型，是 否侵害禾橙公司之著作權？而本件係上訴人陳俊良、金佶 公司起訴主張被上訴人白定芳、禾橙公司、達翊公司製作 之被控侵權產品侵害上訴人陳俊良之系爭媽祖轎班衣背包 之美術著作及圖形著作之著作權，及違反公平交易法等， 故二案之當事人、權利標的，及主要爭點均不相同，並無 爭點效之適用，本院就系爭美術著作、圖形著作是否具有 原創性，仍應綜合相關事證及全辯論意旨判斷，並無爭點 效之適用，合先敘明。 ⑵查系爭媽祖轎班衣背包為上訴人陳俊良參考北港媽祖轎班 衣外觀而設計，於102 年10月31日完成最初版本之媽祖轎 班衣束口背包（原證5 ），又於102 年10月至同年12月間 ，前後4 次設計改良而完成系爭媽祖轎班衣文創背包（原 證6 ），並於102 年12月28日上訴人金佶公司門市即金佶 布業文創藝坊開幕時即將系爭媽祖轎班衣背包於店內公開 展示、販售（原證7 ），有上訴人提出其設計過程之相關 資料及上訴人金佶公司在門市、臉書公開展示、販售系爭 媽祖轎班衣背包及束口袋之資料為證，堪信屬實。上訴人 陳俊良雖主張其係取材「全省各地」媽祖轎班衣外觀式樣 ，惟查，上訴人陳俊良提出上證6 系爭媽祖轎班衣背包之 美感設計內容，係將系爭媽祖轎班衣背包與北港朝天宮轎 班衣作比對（如附圖三所示），此外，本院卷內並無上訴 人陳俊良參考台灣其他廟宇之媽祖轎班衣的資料，故系爭 媽祖轎班衣背包是上訴人陳俊良參考北港朝天宮轎班衣所 製作，應堪認定。 ⑶本院於二審準備程序，命上訴人應就系爭媽祖轎班衣背包 與一般常見的北港朝天宮轎班衣外觀有何不同，有無加上 其他具有美感的設計，提出具體之說明，上訴人提出上證 6 「系爭轎班衣背包之美感設計內容」（如附圖三所示， 見本院卷一第423-425 頁），主張系爭媽祖轎班衣背包具 有美感之設計，包含：背包上方蓋片（對應於轎班衣領口 ）之如意（雲朵）圖形之線條修正為較為圓潤扁平；背包 下方中央（對應於轎班衣下擺）之如意（雲朵）圖形之線 條修正為較為扁平；背包正面中央（對應於轎班衣正面中 央）之連續性迴圈的線條、方向、整體圓框之大小比例加 以調整；捨去轎班衣中央鈕扣，僅保留背包上片蓋；背包 兩側（對應於轎班衣袖子）設置短袖口袋，後面設置拉鍊 ，從正面觀之立體化呈現轎班衣，另於袖口設計如意圖形 ；為凸顯背包活潑、靈動之視覺印象而選用鮮紅色及寶藍 色等。本院審酌，上訴人陳俊良依北港朝天宮轎班衣來設 計系爭媽祖轎班衣背包，固然一定要使用北港朝天宮轎班 衣上之圖樣及文字等基本元素，否則無法使消費者與北港 朝天宮媽祖之宗教信仰產生連結，故二者均係以紅色為底 ，上方領口及下擺有藍白色如意（雲朵）圖案，中央為白 色圓形，內有藍色連續性迴圈（萬字），中間有「媽祖」 或「北港朝天宮」文字，惟上訴人陳俊良已就北港朝天宮 轎班衣之色彩、圖樣的線條、大小比例、背包之整體輪廓 造型加以修飾、調整，使其視覺上呈現活潑、可愛之現代 感，與北港朝天宮轎班衣較為傳統、莊重之色調、外觀， 已有差異，且具有美感，足以表現作者之個性及獨特性， 已符合著作權法所要求之最低限度之原創性，應成立著作 權法所保護之美術著作。至於上訴人主張，系爭媽祖轎班 衣背包的兩側口袋後方設有拉鍊，可作為零錢包使用，揹 帶可以調整為側揹及後揹二用，背包上蓋邊緣編織帶、磁 扣、內帶拉鍊，為上訴人陳俊良花費大量時間、心力不斷 研發改良後之創作云云，均屬於功能性之描述，與美術著 作所應具有之美感內涵無關，尚不得作為系爭媽祖轎班衣 背包具有原創性之論據，附此敘明。 ⑷被上訴人雖辯稱，「將媽祖轎班衣製作成包包」僅為思想 、方法，非著作權法所保護之標的，以媽祖轎班衣製成包 包，其外觀造型甚為受限，依思想與表達合併原則，該表 達不應受保護，且在系爭媽祖轎班衣背包完成（102 年10 月31日）之前，已有其他人以各種衣服造型作成之包包（ 被證4 至被證12，見原審卷一第244-263 頁），及以媽祖 轎班衣造型作成之包包（被證22至被證26，見原審卷二第 37 -44頁），且系爭媽祖轎班衣背包上之藍白色如意圖樣 、連續性迴圈線條，均為北港朝天宮之媽祖轎班衣原有圖 樣，屬於公共財，自不符合狹義原創性要件云云。按依本 法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於 其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、 原理、發現，著作權法第10條之1 定有明文。所謂「思想 與表達合併原則」，係指若某一觀念（思想）之表達極為 有限，任何人均無法用不同表達呈現此一相同觀念（思想 ）時，該觀念（思想）與表達即已合一，該有限的表達本 身，即不受著作權法之保護，否則將使思想為少數人所獨 占，造成社會大眾之言論自由與創作空間受到壓縮之結果 。查上訴人陳俊良以北港朝天宮轎班衣作為發想，設計系 爭媽祖轎班衣背包，固然一定要使用北港朝天宮轎班衣之 圖樣及文字等元素，惟欲將傳統之媽祖轎班衣設計成小巧 可愛具有現代感之背包，勢必須就北港朝天宮轎班衣上之 色彩、線條、圖案大小比例、背包之整體輪廓造型等，加 以修飾、調整，呈現於背包上，該修改、轉化之過程，即 具有創意性之表達在內。且被上訴人提出被證4 至12，其 他人以衣服造型（旗袍、運動服、POLO衫等）作成之包包 ，與系爭媽祖轎班衣背包，顯有不同，另被上訴人提出之 被證22至被證26，以媽祖轎班衣造型作成之側背包及後背 包，其圖樣線條亦與系爭媽祖轎班衣背包不同，且兩側無 袖子之設計，足見同樣以「媽祖轎班衣作成包包」之概念 ，由不同之人設計，仍可能會有不同之表達方式及視覺效 果，並無被上訴人所稱，其表達方式極其有限，任何人均 無法用不同的表達方式呈現同一思想之情形，故本件並無 「思想與表達合併原則」適用，被上訴人所辯，不足採信 。 ⑸系爭媽祖轎班衣背包雖符合著作權法所要求之原創性要件 ，屬於著作權法所保護之美術著作，惟著作權法所保護者 為「客觀之表達形式」，不及於其所表達之思想，故「以 衣服作成包包」或「以媽祖轎班衣作成背包」之概念，均 不受著作權法保護。再者，北港朝天宮轎班衣以紅色為底 ，上方領口及下擺有藍白色如意（雲朵）圖案，中央為白 色圓形，內有藍色連續性迴圈（萬字），中間為「北港朝 天宮」之文字，該些基本外觀特徵，屬於公共財，任何人 均可自由利用，又系爭媽祖轎班衣背包設有上蓋片，兩側 設有袖子造型之口袋，亦屬一般背包或以衣服造型作成之 包包之常見設計，上訴人並無主張專有之權利，因此，上 訴人陳俊良僅就其對於北港朝天宮轎班衣之色彩、線條、 圖案大小比例、背包之整體輪廓造型加以修改、設計而具 有原創性之部分，可主張著作權之保護，質言之，其所得 主張著作權之範圍，甚為狹窄，他人如取材北港朝天宮轎 班衣之外觀元素，另外加以修改、設計，而具有不同之創 意及表達形式時，上訴人陳俊良即不得主張他人侵害其著 作權。 ㈤被上訴人並無侵害系爭媽祖轎班衣背包（系爭美術著作）之 重製權或改作權之行為： 被控侵權產品亦是取材北港朝天宮轎班衣之外觀元素作成背 包，比較被控侵權產品與系爭媽祖轎班衣背包之外觀，有下 列不同之處：1.被控侵權產品之上蓋片用同色系紅色滾邊， 而系爭媽祖轎班衣背包上蓋片為黑色滾邊；2.被控侵權產品 上蓋片及下方雲朵圖形線條較尖（此部分與北港朝天宮轎班 衣上方領口及下擺雲朵圖形線條呈現較尖之形狀相彷），系 爭媽祖轎班衣背包之上方雲朵圖形線條較尖，下方雲朵圖形 線條較圓潤；3.被控侵權產品兩側袖子形狀較長且呈圓弧形 ，順向延伸至背包底部，袖口之藍色如意（雲朵）滾邊與底 部之藍色如意（雲朵）圖形相連接，拉鏈設在兩側邊，系爭 媽祖轎班衣背包兩側袖子明顯較短且呈三角形，袖口之藍色 如意（雲朵）滾邊與底部之藍色如意（雲朵）圖形不相連， 拉鏈設在後方；4.被控侵權產品上蓋片磁扣設於內面，系爭 媽祖轎班衣背包上蓋片磁扣外露。⒌被控侵權產品與系爭媽 祖轎班衣背包整體輪廓觀之，一為長袖、一為短袖造型，被 控侵權產品之輪廓線條呈圓弧形，系爭媽祖轎班衣背包之輪 廓線條較為硬挺，另依上訴人於原審提出之系爭媽祖轎班衣 背包與被控侵權產品設計比較圖（原證22，原審卷二第63 -67 頁），及上訴人陳俊良於原審證述時自承：兩造所製作 之背包具有拉鏈末端有無露出不同、拉鏈兩側是否有空隙或 縫密不同、釘子是否露出或隱藏不同、剪裁縫合線位置不同 、袖長形狀不同、圖案對位不同等相異處（詳見106 年11月 7 日言詞辯論筆錄），足見被上訴人白定芳製作之被控侵權 產品，就滾邊配色、如意線條之尖、圓形狀、袖子長度比例 、整體外形輪廓等，已加上其個人之創意及表達方式，與上 訴人陳俊良設計之系爭媽祖轎班衣背包並非相同，兩造製作 之媽祖轎班衣背包均係取材自「北港朝天宮轎班衣」之外觀 特徵，其表達方式本屬有限，兩造之背包乍視之下，似乎甚 為相似，惟進一步觀察後，可發現兩者相似之處，乃屬於公 共財之北港朝天宮轎班衣之外觀元素，至於背包之整體輪廓 及細部設計，兩造各自有不同之表達方式及創意，如將屬於 公共財之北港朝天宮轎班衣之外觀元素加以排除後，即無從 認定被控侵權產品與系爭媽祖轎班衣背包構成實質相似，應 認被上訴人並無侵害上訴人陳俊良系爭美術著作之重製權。 又兩造製作之媽祖轎班衣背包除了屬於公共財之北港朝天宮 轎班衣之圖樣、文字以外，各自有不同之表達方式及創意， 難謂被控侵權產品係自上訴人具有原創性的部分改作而來， 上訴人主張被上訴人侵害系爭美術著作之改作權，亦不可採 。 ㈥被上訴人並無侵害系爭媽祖轎班衣背包AI版型圖、分片圖（ 系爭圖形著作）之重製權或改作權： ⑴上訴人陳俊良雖主張，系爭媽祖轎班衣背包AI版型圖、分 片圖（上證1 即原審原證26公證書之附件四、六、七）， 有精密計算之線條、角度及比例呈現轎班衣背包圖面；左 右袖口造型袋、包包上片蓋、前後片等不同之分片圖設計 ；顏色、圖案之對位皆對齊；如意之白色線條即使經裁縫 後仍為對位等，足以體現設計者之獨特性設計，具有原創 性，為其享有著作權之圖形著作（見上證9 言詞辯論簡報 ，本院卷一第455 頁），經其以電子郵件寄送予被上訴人 白定芳，白定芳據以修改、製作被控侵權產品，侵害其重 製權或改作權云云。惟查，上訴人提出之AI版型圖、分片 圖，係為表達製作系爭媽祖轎班衣背包，各分片（包含前 片、後片、左右袖口造形袋、上蓋片）之形狀、尺寸及成 品外觀事項之敘述說明，且係以平面方式表現各分片之形 狀，受限於系爭媽祖轎班衣背包之外觀設計已屬固定、以 一般電腦內建之細明體及之繪畫方框功能標示各分片隸屬 系爭媽祖轎班衣背包之各部位，應屬單純一功能性、事實 性之表達，其表達之方式極其有限，縱使不同之人欲表達 同一概念，亦難有不同之表達方式，應有思想與表達合一 原則之適用，該有限的表達本身，不受著作權法之保護， 系爭媽祖轎班衣背包AI版型圖、分片圖並非著作權法所保 護之圖形著作。至於上訴人主張AI版型圖、分片圖上各分 片之圖案、顏色、造型設計，前後片圖案經裁縫後仍對位 整齊等所表現之視覺上美感，應屬美術著作所保護之範圍 ，並非判斷圖形著作原創性所應審究之問題。 ⑵退步言之，縱使認為系爭媽祖轎班衣背包之AI版型圖、分 片圖具有最低限度之原創性，屬於著作權法所保護之圖形 著作，惟按，重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝 影，或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作而言 ，著作權法第3 條第1 項第5 款定有明文。在立體物上以 立體形式單純性質再現平面圖形著作之著作內容者，雖屬 重製之態樣。然將平面著作之內容，依按圖施工之方法， 並循著作標示之尺寸、規格或器械結構圖，將著作之概念 製成立體物，其外觀與工程圖顯不相同，此已非單純之著 作內容再現，而為實施，非屬著作權規範之事項，因著作 權法對圖形著作，並未保護所謂實施權（最高法院97年度 臺上字第6410號刑事判決參照），依上開說明，被上訴人 縱使依系爭媽祖轎班衣背包AI版型圖、分片圖組合、縫製 成立體之背包，亦屬「實施」行為，並非著作權所保護之 「重製」行為。再者，本院認為兩造所製作之媽祖轎班衣 背包外觀上相似部分，主要是屬於公共財之北港朝天宮轎 班衣之圖樣、文字等，至於背包的之細部特徵，如滾邊配 色、如意線條之尖、圓形狀、袖子長度比例、整體外形輪 廓等，兩造各自有創意之表達，並未構成實質相似，已如 前述，而上開不同之表達方式，自會影響背包之分片形狀 、結構及各分片之尺寸、規格等，故上訴人主張被上訴人 之被控侵權產品係依系爭媽祖轎班衣背包之AI版型圖、分 片圖重製云云，尚非可採。又兩造製作之媽祖轎班衣背包 除了屬於公共財之北港朝天宮轎班衣之圖樣、文字以外， 各自有不同之表達方式及創意，難謂被控侵權產品係自上 訴人具有原創性的部分改作而來，上訴人主張被上訴人侵 害其改作權，亦不可採。 ⑶綜上，被上訴人並無侵害系爭媽祖轎班衣AI版型圖、分片 圖之重製權或改作權，兩造有關被上訴人是否有收到系爭 媽祖轎班衣背包之AI版型圖、分片圖之爭執，已無審究之 必要。 ㈦被上訴人並無侵害被上訴人陳俊良之著作人格權： ⑴查本件上訴人金佶公司、陳俊良，與被上訴人禾橙公司、 白定芳合作之始末，乃上訴人陳俊良依北港朝天宮轎班衣 之外觀設計完成系爭媽祖轎班衣背包後，經證人謝○○之 介紹，於103 年1 月13日與被上訴人白定芳、張家豪見面 ，洽談媽祖轎班衣背包之北港地區合作經銷事宜，嗣被上 訴人白定芳就上訴人陳俊良提供之系爭媽祖轎班衣背包樣 品提供修改意見，包括：修改「媽祖」、「永保安康」字 型、兩側袖子之拉鏈由後面移至側邊、上蓋片磁扣不外露 、上蓋片滾邊使用同色系紅色、上方內袋拉鍊改車密合方 式等（見被證13工作單），上訴人陳俊良依其意見修改後 ，於同年2 月13日交付100 個媽祖轎班衣背包予被上訴人 禾橙公司，有上訴人提出兩造合作銷售之產品實物1 件可 稽（上證10，如附圖四所示，另存證物袋，該批背包之兩 側袖子較短，呈三角形，與兩造終止合作關係之後，被上 訴人白定芳另行製作之被控侵權產品之兩側袖子較長且呈 圓弧形，有所不同），足見兩造合作之第一批100 個媽祖 轎班衣背包之圖樣及款式，與上訴人陳俊良設計之系爭媽 祖轎班衣背包尚有不同，且第一批背包係標示禾橙公司之 布標（被證18），亦為兩造所不爭執，故被上訴人白定芳 確實有參與首批媽祖轎班衣背包之討論及設計，嗣該批媽 祖轎班衣背包上市後，吸引媒體注意並前往採訪，被上訴 人白定芳於103 年2 月12日、同月18日先後接受雲林新聞 網、中時電子報採訪時，表示媽祖轎班衣文創背包係由其 「設計團隊」所設計等語，雖造成上訴人陳俊良不滿，而 衍生後續爭議，惟尚難認為被上訴人白定芳之陳述與事實 完全不符，或有僭稱其為該媽祖轎班衣背包之唯一創作人 之意思。上訴人告訴被上訴人禾橙公司、白定芳違反著作 權及公平交易法之刑事案件，經檢察官傳訊證人即雲林新 聞網記者李佳珊及中時電子報記者張朝欣，證人李佳珊於 偵查中證稱：其在採訪時有與白定芳聊天，她說她是個廣 告工作室，因而設計這樣的轎班衣背包宣揚媽祖文化，但 不記得她有沒有說這背包是她發想設計並製作，也不清楚 她有沒有提到她是原始設計者；證人張朝欣於偵查中證稱 ：其於採訪時有問這背包原創者是誰，白定芳只說是設計 團隊研發，因此其就報導北港文創業者以北港朝天宮轎班 衣為藍圖，設計轎班衣背包行銷北港媽祖文化，檢察官認 為由上開二名證人之證詞，無法認定被上訴人白定芳有僭 稱其為媽祖轎班衣背包原始設計者之陳述，而為不起訴處 分在案（見被證14雲林地檢署104 年度偵字第1837號、第 1906號不起訴處分書）。 ⑵在兩造發生爭議後，被上訴人白定芳、張家豪，與上訴人 陳俊良、證人謝○○於103 年2 月27日於北港武德宮樂咖 啡協議終止合作關係，其後被上訴人禾橙公司另行委託達 翊公司所生產之被控侵權產品（上證3 ），與兩造先前合 作生產之媽祖轎班衣背包（上證10）之外型不同（兩造合 作銷售之背包兩側袖子較短，呈三角形，而被上訴人白定 芳另行委託達翊公司所生產之被控侵權產品的兩側袖子較 長且呈圓弧形），且與系爭媽祖轎班衣背包亦未構成實質 相似，已如前述，被上訴人禾橙公司在其自行設計生產之 被控侵權產品上，標示禾橙公司之名稱及地址，並無侵害 上訴人陳俊良之姓名表示權可言，被上訴人等無侵害被上 訴人陳俊良之著作人格權，堪予認定。 二、被上訴人有無違反公平交易法第21條、第24條（修正前第22 條）、第25條之行為？ ㈠按公平交易法第21條第1項規定：事業不得在商品或廣告上 ，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響 交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。同 法第24條規定：事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以 損害他人營業信譽之不實情事。同法第25條規定：除本法另 有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或 顯失公平之行為。公平交易法第25條係以事業所為係「足以 影響交易秩序」之「欺罔或顯失公平之行為」為其構成要件 。所謂「足以影響交易秩序」，須該行為對於市場交易秩序 足生影響，始足當之。判斷是否「足以影響交易秩序」時， 可考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其 他事業產生警惕效果、是否為針對特定團體或組群所為之行 為、有無影響將來潛在多數受害人之效果，以及行為所採取 之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人資訊 是否對等、糾紛與爭議解決資源之多寡、市場力量大小、有 無依賴性存在、交易習慣與產業特性等。至於單一個別非經 常性之交易糾紛，原則上應尋求民事救濟，而不適用本條之 規定。所稱「顯失公平」，係指以顯失公平之方法從事競爭 或商業交易，包括：榨取他人努力成果、攀附他人商譽、高 度抄襲、利用他人努力，推展自己商品或服務之行為等。 ㈡公平交易法第21條第1 項規定： 上訴人主張，被上訴人白定芳及禾橙公司在官方網頁「TaiK e 」大肆宣傳「正宗回歸」、「媽祖原創轎班衣背包」等文 字（原證18、原證19），另被上訴人白定芳在其臉書網頁公 開貼文載明：「至於專利權，也已申請了喔! 」（原證14） ，其實係以上訴人陳俊良103 年2 月7 日所申請之我國D164 027 號設計專利（見原審卷二第49-52 頁，被上訴人禾橙公 司所申請之新型專利係103 年10月才提出申請，見原審卷二 第53- 61頁），誤導消費者，故係對於與商品相關而足以影 響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵云 云。惟查，兩造製作之背包，均係取材自北港朝天宮轎班衣 之外觀元素，惟在配色、細部線條、兩側袖子長度、整體外 形輪廓等，各有各的表達方式，被上訴人禾橙公司、白定芳 並無侵害上訴人陳俊良之著作財產權或著作人格權之行為， 已如前述。又上訴人提出之原證18、原證19之網頁（見原審 卷一第106- 120頁），並無「正宗回歸」、「媽祖原創轎班 衣背包」之文字，上訴人主張被上訴人白定芳、禾橙公司大 肆宣傳「正宗回歸」、「媽祖原創轎班衣背包」之事實，並 未盡舉證之責任。再者，兩造合作銷售之第一批媽祖轎班衣 背包，係上訴人陳俊良依照被上訴人白定芳之意見修改後， 才出貨予禾橙公司，且禾橙公司係北港朝天宮所在地區之業 者，被上訴人白定芳及禾橙公司之網頁縱使有宣稱其為「正 宗」或「原創」，無非自我宣傳、標榜之廣告用詞，惟消費 者選購媽祖轎班衣背包應係著重在該產品之美感、造型或實 用性，尚不至於單憑「正宗」或「原創」之宣傳用語，而決 定購買，同理，某一產品是否在申請專利中，亦非消費者決 定購買之重點，故被上訴人白定芳、禾橙公司縱使在「TaiK e 」官方網頁或臉書有上開表示，亦難認係對於「足以影響 交易決定之事項」，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之 行為，且本件應屬當事人間個別非經常性之交易糾紛，並無 適用公平交易法第21條規定之餘地。 ㈢公平交易法第24條規定（修正前公平交易法22條）： 上訴人雖主張，被上訴人白定芳在接受雲林新聞網、中時電 子報媒體採訪時，僭稱自己為媽祖轎班衣背包之原始設計者 ，並於臉書公開貼文自己享有著作權並已申請專利，提醒消 費者應注意仿冒品（原證12-14 ），形塑上訴人金佶公司為 生產仿冒商品企業之錯覺，嚴重詆毀金佶公司之商譽及信用 云云。經查，兩造合作之第一批媽祖轎班衣背包，被上訴人 白定芳確有提供修改意見而參與設計過程，已如前述，又被 上訴人白定芳於臉書貼文：「這個商品一推出即受到大家的 肯定，當然有不少人提醒、擔心仿冒品的出現，在此一併敬 告諸位，所謂著作權，在著作品完成時已自動成立，至於專 利權，也已經申請了哦！」，僅係單純主張其所販售之媽祖 轎班衣背包享有著作權且已申請專利權，惟並未具體指述與 上訴人金佶公司有關之事項，亦未對兩造生產之背包加以比 較，且參酌在上訴人陳俊良設計完成系爭媽祖轎班衣背包之 前，市面上已有其他以衣服造型作成包包，或以媽祖轎班衣 作成背包之產品（被證4-12、被證22-26 ），上訴人金佶公 司並非被上訴人禾橙公司在市場上之唯一競爭者，亦難以認 定被上訴人白定芳上開表示，足以使一般閱聽大眾或相關消 費者認識其係指摘上訴人金佶公司為生產仿冒媽祖轎班衣背 包之業者，上訴人主張被上訴人白定芳、禾橙公司為競爭之 目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事，違 反公平交易法第24條規定（修正前第22條），不足採信。上 訴人告訴被上訴人白定芳、禾橙公司違反修正前公平交易法 第22條規定部分，亦經雲林地檢署檢察官104 年度偵字第18 37、1906號為不起訴處分在案（被證14）。 ㈣公平交易法第25條規定： 本件上訴人金佶公司與被上訴人禾橙公司結束合作關係之後 ，被上訴人禾橙公司自行生產製造之被控侵權產品，與系爭 媽祖轎班衣背包並未構成實質相似，並無侵害上訴人陳俊良 之著作權，已如前述，被上訴人禾橙公司以自己公司名稱販 售自行設計之被控侵權產品，並無榨取他人努力成果、攀附 他人商譽、高度抄襲、利用他人努力，推展自己商品或服務 之行為，上訴人主張被上訴人白定芳、禾橙公司有違反公平 交易法第25條規定之行為，不足採信。 三、被上訴人有無違反103年2月27日協議內容之行為？ ㈠上訴人雖主張，上訴人陳俊良前於103 年2 月27日透過謝○ ○之聯繫與被上訴人白定芳相約於北港武德宮旁邊之樂咖啡 第二次會面協商終止經銷合作關係，當天雙方達成之協議為 ，上訴人陳俊良不再用被上訴人白定芳所修改的圖來作媽祖 轎班衣背包，而被上訴人白定芳亦不賣上訴人陳俊良所做的 媽祖轎班衣背包，業經證人謝○○於另案本院103 年度民著 訴字第28號事件證述明確，不料，被上訴人白定芳、禾橙公 司片面違反兩造間103 年2 月27日之終止經銷合作協議，繼 續製造、販售上訴人陳俊良原創之系爭媽祖轎班衣背包，依 民法第220 條第1 項、民法第227 條規定，應負債務不履行 損害賠償責任云云。 ㈡經查，證人謝○○於另案本院103 年度民著訴字第28號103 年9 月30日言詞辯論期日證稱：「這次有我、白定芳、張家 豪先生與陳俊良先生碰面，我提出是否回到最原點，各做各 的生意，當天的結論是陳俊良不要再用白定芳所修改的圖來 做轎班衣的背包，白定芳不賣陳俊良所製作的轎班衣背包了 ，當天的狀況就如此，我覺得是沒有和解（原證9 ，見該份 筆錄第10頁），嗣證人謝○○於原審106年11月7日言詞辯論 期日證稱：「我把他們聚在一起希望可以繼續合作，如果不 能繼續合作彼此也不要留下怨言。所以當時就請他們兩邊到 北港武德宮，武德宮是財神廟，我希望他們可以求財不要求 隙。最後結論是白定芳小修改的部份（媽祖字樣、萬字圖騰 、如意）陳俊良也不要再去用，陳俊良做出來的系爭媽祖轎 班衣文創背包，白定芳也不要再拿來賣、拿去製造、使用。 （當天兩造就上開事項有達成共識？）我認為有達成共識」 （見原審卷二第169頁）；經被上訴人訴訟代理人提示證人 謝○○另案103 年度民著訴字第28號事件之證詞「我覺得沒 有和解」意指為何？證人謝○○改稱：「這個已經是103 年 的事了。…我認為當場有共識、有和解，但是後續因為發生 這些事情，所以其實沒有共識、和解」（見原審卷二第173 頁）；「（你在103 年度民著訴字第28號案證述「當時大家 回到原點，各做各的生意」，是何意思？）這句話我認為的 意思是，禾橙視覺設計有限公司這邊不要再製造販售與陳俊 良製造出來一樣的媽祖轎班衣包包，陳俊良不要再用白定芳 小修改過的文字、圖案」（見原審卷二第178 頁）。查被控 侵權產品與系爭媽祖轎班衣背包，雖均係取材自北港朝天宮 轎班衣之外觀，惟二者在北港朝天宮轎班衣既有之圖樣、文 字外，各有各的創意表達，被控侵權產品與系爭媽祖轎班衣 背包並未構成實質近似，並未侵害上訴人陳俊良之著作權， 已如前述，至於北港朝天宮轎班衣既有之外觀元素屬於公共 財，任何人均得自由加以利用，上訴人陳俊良無從禁止被上 訴人白定芳、禾橙公司於兩造協議結束合作關係之後，使用 北港朝天宮轎班衣之外觀，另外設計背包產品，由證人謝○ ○上開證述之內容，亦無法證明被上訴人白定芳於103 年2 月27日有承諾日後不再製作銷售以媽祖轎班衣外觀作為元素 之其他背包。至於證人謝○○在前案證稱兩造並沒有和解， 在原審改稱兩造有和解，其後又改稱雙方當場有共識、有和 解，但是後續產生爭議，所以是沒有共識、和解等語，無非 證人謝○○個人主觀之意見，上訴人尚不得執證人謝○○之 證言，作為有利之論據。 ㈢綜上，上訴人主張，被上訴人白定芳、禾橙公司違反106 年 2 月27日協議，應負債務不履行損害賠償責任云云，不足採 信。 四、被上訴人是否應負民法之侵權行為損害賠償責任？ 上訴人雖主張，被上訴人白定芳、被上訴人禾橙公司，違反 103 年2 月27日之終止合作經銷關係之協議，繼續製造、販 賣上訴人陳俊良原創之系爭媽祖轎班衣背包，且自稱係系爭 媽祖轎班衣背包之原創者，對於媒體之不實報導，亦不加以 澄清、還原，應依民法第184 條第1 項、第2 項、第195 條 負侵權行為損害賠償責任云云（見上訴人綜合辯論意旨㈣狀 第32-38 頁），惟查，著作權法有關侵害著作權之規定，為 民法第184 條第1 項、第2 項侵權行為之特別規定，應優先 適用，上訴人主張被上訴人等應負民法侵權行為責任之行為 ，與前開主張被上訴人等侵害著作權、減損信譽、違反公平 交易法、違反契約之事實，並無不同，本院認為上訴人之主 張均不可採，故上訴人主張，被上訴人應負民法之侵權行為 損害賠償責任，亦無理由。 五、依上所述，被上訴人並無侵害上訴人之著作人格權、著作財 產權之行為，亦無違反公平交易法第21條、第24條、第25條 之行為，亦無違反106 年2 月27日協議內容之行為，亦無應 負民法之侵權行為損害賠償責任，故上訴人請求被上訴人禾 橙公司、白定芳、達翊公司、黃昆章、張家豪等應連帶給付 上訴人陳俊良1,692,240 元及法定遲延利息（侵害著作權部 分）；請求被上訴人白定芳、張家豪等應連帶給付上訴人金 佶公司、陳俊良50,000元及法定遲延利息（違反公平交易法 部分）；請求被上訴人等應連帶負擔費用，將道歉啟事登載 於蘋果日報頭版下半頁1 日，以及被上訴人禾橙公司網站首 頁連續3 日，均無理由，原審駁回上訴人之請求暨假執行之 聲請，其駁回之理由雖與本院有部分不同，惟結論並無二致 ，上訴人提起上訴，求予廢棄，並無理由，應予駁回。 六、兩造其餘主張及陳述，均於本判決之結果不生影響，爰不予 一一論列，附此敘明。 七、據上論結，上訴人之上訴無理由，依智慧財產案件審理法第 1 條、民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　108　 年　　2　　 月　　21　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第二庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　汪漢卿 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾啟謀 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　彭洪英 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴 者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　108 　年　　2 　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭宇修