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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度民著訴字第49號 原　　　 告　 交信企業有限公司 法定　代理人　鄭東成 訴訟　代理人　張志朋律師 　　　　　　　林佳瑩律師 　　　　　　　陳琮勛律師 被　　　　告　雅月有限公司 兼法定代理人　蘇亞利（Alessandro 00000000 ） 被　　　　告　陳璽安 共　　　　同 訴訟　代理人　何宗翰律師 　　　　　　　包佩璇律師 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於民國10 8 年9 月4 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告雅月有限公司及蘇亞利( Alessandro 00000000)應將其重製 附件1 所示著作於cin cin wine臉書頁面之部分刪除。 被告雅月有限公司及蘇亞利( Alessandro 00000000)應連帶給付 原告新臺幣參拾萬元，及自民國一○七年四月二十八日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告雅月有限公司及蘇亞利( Alessandro 00000000) 連帶負擔百分之四，餘由原告負擔。 本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣參拾萬元為原告預供 擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項： 按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原 告起訴聲明第4 項原為「就聲明第三項部分，原告願供擔保 ，請准宣告假執行。」（本院卷一第14頁），嗣於民國107 年11月21日於本院準備程序更正上述聲明第4 項為「就聲明 第二項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷 一第475 頁），核屬聲明項次之更正，屬補充或更正事實上 之陳述，非屬訴之變更或追加，應准予更正。 貳、實體事項： 一、原告主張： ㈠事實背景： 原告從事葡萄酒代理進口及銷售業務，為銷售自身所進口之 葡萄酒，均會就每一款葡萄酒撰寫成廣告文案（原證1 ）， 原告並將多年來所撰寫、累積之文案整理成Excel 檔案，或 以圖檔方式呈現作為宣傳品之用，其上均有標示著作權人為 原告，為著作權法上之語文著作（原證3-1 、3-2 ，下稱據 爭著作，業經公證，見原證3 ），並由原告享有著作財產權 及著作人格權。而被告蘇亞利( Alessandro 00000000)為義 大利人，不諳中文，原為原告之員工，對外以酒類顧問名義 ，以英文演講授課，為原告招攬業務，其任職期間為103 年 9 月1 日至105 年6 月30日，有原告為其申請工作證及每月 給付薪資可稽（原證4 、5 ）。嗣被告蘇亞利於105 年6 月 底自原告公司離職後，另成立被告雅月有限公司（下稱雅月 公司，負責人為被告蘇亞利，其女友即被告陳璽安亦任職於 被告雅月公司），經營與原告相同的葡萄酒業務，並開設Ci n Cin Wines 臉書專頁（下稱系爭臉書專頁）。由系爭臉書 專頁左方的「關於」一欄載明：「全新面貌，重新出發品酒 師Alessandro 00000000 自有品牌，在台五年的Alex，開創 屬於自己的事業」、105 年7 月15日照片說明記載：「明天 就是台中品酒嘉年華了品酒師Alex第一次以自己的品牌『雅 月』參展，一切重新出發」以及105 年8 月16日「開幕酒會 邀請函」載明：「雅月有限公司（Cin Cin Co . , Ltd）」 ，可知該粉絲專頁係由被告雅月公司及蘇亞利所管理（原證 6 、7 ）。 ㈡被告之侵權行為： ⒈由於被告蘇亞利為義大利人，不諳中文，不具備創作葡萄酒 文案的能力，且經原告比對據爭著作與系爭臉書專頁中105 年8 月30日之貼文即「中秋節禮盒來囉～為大家準備了開胃 酒/ 搭配海鮮/ 搭配烤肉的3 種酒款～」，該文所附圖片就 「搭配海鮮推薦CAVIT Norico Bianco IGT 卡維特酒莊酋長 之杖白酒」、「搭配烤肉推薦FARNESE Luccarelli Primoti vo IGP 2015 法爾內賽酒莊天地人系列皮米迪沃」、「開胃 酒推薦CAVIT Lunetta Prosecco DOC NV 卡維特酒莊小月亮 」（原證8-1 ）及105 年9 月4 日之貼文即「FARNESE FANT INI MONTEPULCIANO DOC 法爾內賽酒莊范蒂妮蒙答普西安諾 」所載文字（原證8-2 ），及被告陳璽安於105 年8 月30日 以電子郵件寄送予經銷商之廣告行銷資料中附件「Cin Cin Wine Collection List 201608. xlsx 」檔案（原證9-1 ， 與上開原證8-1 、8-2 合稱系爭文案），發現其中原證8-1 第1 、2 、3 頁之系爭文案，可分別對應至原證3-1 據爭著 作之第2 頁第6 欄、第6 頁第2 欄、第1 頁第1 欄內容及原 證3-2 下段之品酒評註文字（此評註文字亦出現在原證3-1 第6 頁第5 欄，及原證9-1 的第7 頁左邊第2 欄），其內容 完全相同；而原證8-2 之系爭文案，全文均與原證3-2 之據 爭著作相同；原證9-1 之系爭文案所載之酒類編排順序、酒 品項目、品酒評註文字等內容與原證3-1 之據爭著作均相同 ，甚至二者錯別字亦相同，僅排版略有不同，另原證9-1 第 7 頁第左邊第2 欄之品酒評註文字亦與原證3-1 第6 頁第5 欄及原證3-2 下段文字相同。準此，系爭文案顯非被告所創 作，而係被告蘇亞利於任職原告公司期間接觸據爭著作，並 加以重製得來，構成實質近似，侵害原告之重製權、姓名表 示權及公開傳輸權。且被告蘇亞利自原告公司離職後，逕自 開設被告雅月公司，經營與原告相同之業務，販售類似品項 之葡萄酒，其明知不可能撰寫中文，卻擅自取用原告文案以 為自己行銷之用，顯係基於競爭上的惡意而盜用原告文案， 顯有侵害著作權之故意。 ⒉被告蘇亞利雖抗辯據爭著作為其與原告之合夥事業財產，且 據爭著作之英文原文係其所創作，故其為據爭著作之共同創 作人云云。惟查被告蘇亞利為原告之員工，經臺灣新北地方 檢察署106 年度偵字第1711號不起訴處分書、臺灣新北地方 法院106 年度訴字第106 號判決、臺灣高等法院106 年度上 字第1387號民事判決認定明確（原證10、11、被證10），其 既僅受雇於原告，而屬著作權法第11條所稱之受雇人，據爭 著作自非屬其所謂合夥事業財產；又據爭著作包含原告員工 即訴外人○○及00000 依個人品嚐感想而製作之品酒評註文 字在內，已與被告蘇亞利原始所寫之英文內容有所不同，並 非同一著作；且被告蘇亞利完全不識中文，就內容為中文之 據爭著作不可能參與製作，依照著作權法規定，據爭著作應 以獨立著作保護之，並非共同著作，亦不存在被告蘇亞利所 謂之共同著作人；退步言之，姑不論據爭著作是否為共同著 作，被告蘇亞利與訴外人○○均係受雇於原告，依著作權法 第11條之規定，據爭著作之著作財產權係歸屬於雇用人，足 證被告之行為已侵害原告之著作權。至被告所提不起訴處分 書（被證8 ），其適用法律顯然違反著作權法之規定，不足 為採。 ㈢損害賠償之計算： ⒈原告於105 年7 、8 月之銷售總額為新臺幣（下同）4,470, 031 元（原證15），惟由於被告105 年8 、9 月間的上述侵 權行為，導致原告105 年9-10月之銷售總額下滑至2,663,54 4 元，營業額竟下滑180 萬元，約40％（原證16），知悉被 告侵權後，原告立即向客戶說明事情原委，澄清不實資訊， 於105 年11、12月的營業額才又回升至5,156,810 元（原證 17) ，足證被告侵權行為至少導致原告180 萬元之損害。 ⒉本件據爭著作原為廣告文宣（原證8-1 、8-2 ），參照本院 103 年度刑智上易字第72號判決、106 年度民公上更㈠字第 1 號判決意旨，應以每篇文案為一個獨立著作，分別認定其 價值計算。而經原告詢問知名的艾爾廣告有限公司（下稱艾 爾公司，原證19），其於製作類似據爭著作之文案內容時（ 原證20至22），每篇文案報價為84,000元（原證23），參以 據爭著作除作為廣告文宣使用之外，其文字使用上並不限於 單次使用，只要該款酒類每年有繼續進貨、販賣，則相同酒 類文案則可重複繼續使用在廣告文案上面，其每件文案之價 值必定遠超過84,000元，故原告主張據爭著作每篇文案價值 為10萬元，應屬合理。至被告所提被證十七報價單，僅係翻 譯社出具之翻譯字數費用，與本件據爭著作之情節有異，顯 與本案無關，原告亦否認其形式上真正。 ㈣綜上，爰依著作權法第16條、第84條前段、第85條、第88條 第1 項、第3 項、民法第184 條、第185 條、公司法第23條 第2 項等規定，請求參酌據爭著作每篇文案之價值，酌定賠 償金額8,000,000 元，並請求排除侵害。 ㈤並聲明：⒈被告雅月公司及被告蘇亞利應將其重製附件1 所 示著作於cin cin wine臉書頁面之部分刪除。⒉被告應連帶 給付原告8,000,000 元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊訴訟費用由 被告連帶負擔。⒋就聲明第二項部分，原告願供擔保，請准 宣告假執行。 二、被告抗辯： ㈠被告蘇亞利與○○、原告間確實存有合夥、借名關係： 本件被告蘇亞利與○○，前於100 年7 月間，由○○母親○ ○○（即00000 ）及被告蘇亞利（即Alessandro 00000000 ）之父親0000000 00000000分別出資444,803 元及409,710 元購買酒，以所購入之酒為現貨出資，被告蘇亞利另以對葡 萄酒之相關專業知識技術出資，是○○與被告蘇亞利乃各出 資百分之五十，共同經營葡萄酒合夥事業，二人並向原告借 名，以原告之名義經營葡萄酒事業及推廣葡萄酒文化，且○ ○於105 年6 月14日，與被告蘇亞利討論合夥事業結束後合 夥事業資產之歸屬時，即陳述：「First of all the name Transcom international Inc is not a assets . It's my Dad helping us to get on with wine business after wh at happen with 0000 and 00000 . （首先，『交信企業有 限公司』這個名稱不是一項資產。這是我爸幫助我們在0000 和00000 的事之後繼續進行葡萄酒事業。）」等語（被證一 、被告所提附件一），另於105 年6 月16日，被告蘇亞利與 ○○合意結束合夥關係後，與原告公司負責人○○○三人討 論到合夥資產之分配時，被告蘇亞利先稱：「I just talke d to you（○○）yesterday :we start from the concept that we all know Jaoshin（Transcom）is not an asset …that is agreeable . Of course the name doesn't bel ong to me （我昨天剛跟妳說過：我們談到的觀點是關於交 信，我們都知道也同意交信不是資產的一部份。當然交信的 品牌也就不屬於我。）」，○○○即表示：「yeah , It's mine ah !---（對，這是我的，嗯…）」、「you borrow it , you just you borrowed it . （只是被你借走了。） 」（被證二、被告所提附件一），是被告蘇亞利與原告間確 實存有借名關係，要無疑義；此外，交信公司前對被告蘇亞 利提起刑事竊盜告訴，指摘被告蘇亞利利用假處分執行之機 會，自該公司辦公室竊取雜誌、漫畫、辦公用品等物云云， 核此部分，被告蘇亞利於偵查過程中，業已提出相關事證說 明當日取走者均為其個人之物品，臺灣新北地方檢察署於日 前以106 年度偵字第17537 號為不起訴處分，被告蘇亞利收 受該不起訴處分書後，始知承辦檢察官曾經傳喚○○以證人 身分到庭具結作證，對於「蘇亞利曾為原告公司（即交信公 司）之合夥人」乙節，乃承認不諱（被證三），益彰被告蘇 亞利及○○間確實存有合夥關係，且原告與蘇亞利及○○間 確實存有借名關係無訛。 ㈡被告蘇亞利為據爭著作之共同著作權人，且與被告陳璽安均 無侵權故意或過失： ⒈被告蘇亞利於97年4 月28日便在英國完成專業品酒師WSET L evel 3之課程，並取得執照，而○○則無任何酒類證照，亦 不懂義大利文，對於葡萄酒之認識甚淺，是在二人共同經營 紅酒買賣合夥事業期間，均係由被告蘇亞利先行研讀義大利 酒商所提供之各項義大利文酒類介紹資料，本於其品酒師之 專業知識及品酒感受，以英文撰寫各該酒類之產地、原料、 質地及風味等介紹，嗣再交由○○或訴外人即員工00000 以 翻成中文之方式，表達其品酒評註，以做為推銷酒類之用， 有相關之對話紀錄（被證四）、被告蘇亞利所製作之各款酒 類介紹英文文案、合夥期間銷售之酒單（被證五）及其於合 夥期間會以電子郵件傳送其製作之英文文案予○○（被證九 ）可參。原告主張被告蘇亞利二人侵權之系爭文案，亦係循 同前開流程製成（被證六），惟系爭文案究係由何人翻譯， 是否確為○○所翻譯，尚有待釐清及證明。又參以上開電子 郵件檔案暨附件，其中亦有與據爭著作相同之品項及內容， 復參以102 年12月28日被告蘇亞利與○○間之電子郵件內容 （被證九第42至43頁），被告蘇亞利於寄送英文文案予○○ 後，○○更回覆需要五支酒之詳細文案（「I need all the detail technical sheet of the five INOCON wines we g onna present in 00000000's tasting 」，翻譯：我需要我 們即將提供給00000000 試飲的五支INOCON的酒的詳細文案） ，○○亦曾於104 年10月23日寄送電子郵件予被告蘇亞利， 該份電子郵件之附件即係被告蘇亞利撰寫之原始英文文案檔 案及翻譯過後之中文文案檔案（被證十四），足證原告所使 用之DM均係以被告蘇亞利所製作之英文文案翻譯而成，是據 爭著作應屬被告蘇亞利與○○於合夥期間之共同創作而公同 共有，被告蘇亞利本於著作權人之身分使用，於法應無不合 。 ⒉查被告蘇亞利與○○二人合意終止合夥關係後，合夥事業雖 尚未清算完成，惟其二人已達成以各半比例分配合夥財產之 合意，嗣被告蘇亞利與○○、○○○於同年6 月16日聚餐時 ，再次討論合夥財產之分配時，被告蘇亞利問○○：「ok , so…ehm …about the assets in the company , what are you willing to take and what you are not willing to take（好，所以…呃…關於公司裡的資產，你想要拿走什麼 東西以及你不想拿走什麼）」，○○即回答：「half half （一半一半）。」、「I think almost everything can be split into half , just the three major items（我想大 部分每一個東西都可以被拆分為一半，就只是三大項目。） 」等語（被證七、被告所提附件一），再次確認二人係以「 half half （一半一半）」之比例分配合夥資產，此有臺灣 高等法院106 年度上字第1387號判決之認定可參（被證十第 22至25頁），是以不論就原告葡萄酒事業部門有形及無形之 資產，雙方均取得各半，自屬當然。而本件據爭著作本源自 被告蘇亞利製作之英文文案翻譯而來，已如前述，自亦屬被 告蘇亞利可取得一半之資產。準此，據爭著作應為被告蘇亞 利及○○共有，○○本不得於未經被告蘇亞利之同意下，逕 將據爭著作之著作權讓與原告，被告蘇亞利並因而於主觀上 認定其對據爭著作亦有使用權，並無侵害原告著作權之故意 或過失；被告陳璽安則僅係受雇於被告雅月公司聘僱之員工 ，對於據爭著作之來源並不知悉，主觀上更無侵害他人著作 權之故意，此亦有臺灣新北地方檢察署檢察官106 年度偵字 第34910 號不起訴處分確定書可參（被證八第4 頁），自均 無違反著作權法之行為。 ㈢排除侵害及連帶損害賠償部分： ⒈原告僅以其銷售總額於105 年9 、10月間有所下滑，且因其 向客戶說明原委後，營業額始於同年11、12月有所回升為據 ，主張被告於同年8 、9 月間之侵權行為造成其銷售額下滑 至少180 萬元之損害云云，惟原告與本訴中從未提出其向客 戶說明之證據，且原告所營事業包括機械設備製造、機械安 裝、機械批發、精密儀器批發、電腦及事務性機器設備批發 、電信器材批發、船舶及其零件批發、電腦及事務性機器設 備零售及國際貿易等（原證1 ），而原告於另案亦一貫主張 其本有經營其他國外貿易，係於100 年間「增加」代理葡萄 酒進口業務（被證10第4 頁），故其所提出之營業額數據（ 原證15至原證17），僅能證明原告公司之「全部經營業務」 營業銷售額有所起伏變動，不但未能區分究為若干係關於葡 萄酒銷售之部分，甚或葡萄酒銷售部分營業額根本不曾下滑 ，更況市場景氣與否亦可能係造成此波動之原因，難以遽認 因被告等使用系爭品酒評註文字之行為使原告受有損害，及 與該銷售營業額波動有相當因果關係。姑不論原告並未確實 舉證有因被告等之行為受損害而實際損害額不易證明外，著 作權法第88條第3 項明確規定已限制法院酌定之範圍，應由 法院參酌兩造之經濟能力、社會地位、侵害情節等因素一切 情狀，而於法定賠償額之範圍內酌定賠償額，原告請求800 萬元之賠償額，明顯高於法定賠償額甚多，已難認有據；況 本件原告主張之據爭著作合計應僅為74段（本院卷一第477 頁），其既主張依據著作權法第88條第3 項請求法院酌定損 害額，即不得按照行為態樣分別計算損害，故其主張依侵害 文案共80則，每則以10萬元計算賠償金額，洵不足採。 ⒉原告又主張依本院103 年度刑智上易字第72號判決、106 年 度民公上更（一）字第1 號判決內容，據爭著作之每篇文案 個別認定為一獨立著作云云。惟細究上開判決內容，其事實 係被告侵害著作權之刑事部分經有罪判決，原告復對該案被 告提出民事賠償訴訟，與本件已不相同，且不論是就著作財 產權或著作人格權之賠償額，上開判決亦均未依據個別文案 價值及數量核定賠償額，僅衡量該案系爭文案內容係為促銷 葡萄酒所製作，依其內容之專業性、創作性之高度及單獨使 用之價值等情酌定賠償額，益徵若依據著作權法第88條第3 項請求法院酌定賠償額之情形，與個別文案價值之計算無關 。 ⒊原告雖另提出其向艾爾公司詢價之結果係每則84,000元（原 證23），主張系爭品酒評註以每則10萬元計算其價值尚屬合 理云云，惟觀諸原證23，艾爾公司報價之項目乃係「廣告文 案設計」，而「設計內容包含：文字、版面、字行，與各大 小尺寸版型」，是該報價實際上是針對「無中生有」之工作 類型，不僅包含文案之撰寫，更包含廣告文宣之整體設計。 反觀本件原告主張侵權之系爭品酒評註，其原始文案內容乃 係被告蘇亞利所撰寫，經○○翻譯而成，且原告文案原證3 -1，原始之版型格式亦由被告蘇亞利所做成，此由被證14至 16電子郵件所附之檔案即可證明；又原證3-2 與原證8-1 、 原證8-2 版型設計均完全不同，故實際上原告應係針對「翻 譯成中文之系爭品酒評註」文字使用而為請求，並不涉及廣 告文宣之設計、版型等，故據爭著作價值之估算自不應以原 證23之報價為據；實際上經被告將據爭著作之原始英文文案 檔案（被證16）送請專業翻譯社正式報價之價格為5,450 元 （被證17），可見每則文案之翻譯價值僅約73元（被證16共 有75項酒品，計算式：5,450 ÷75＝72.66 ，小數點後四捨 五入），益徵原告主張系爭品酒評註每則價值10萬元云云， 顯不合理。 ㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受 不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。 三、法官整理兩造爭執事項（本院卷一第485頁）： ㈠原告是否為系爭品酒評註之著作權人？被告蘇亞利是否為系 爭品酒評註之共同著作權人？ ㈡被告蘇亞利、陳璽安有無侵害原告著作權之故意或過失？ ㈢原告依著作權法第16條、第84條前段、第85條、第88條第1 項、第3 項、民法第184 條、第185 條、公司法第23條第2 項等規定，請求被告等排除侵害及連帶損害賠償，有無理由 ？若有，賠償金額若干為適當？ 四、本院得心證之理由： ㈠本件被告蘇亞利前曾與○○共同經營葡萄酒事業，據爭著作 係於此期間完成，嗣被告蘇亞利另行成立被告雅月公司，並 於105 年8 月30日及同年9 月4 日在系爭臉書專頁張貼如原 證8-1 、8-2 所示之文案，並經由被告雅月公司員工即被告 陳璽安於108 年8 月31日以被告雅月公司名義寄送以原證9 -1為附件之電子郵件予經銷商，為被告所不爭執（本院卷一 第446 頁），並有該等貼文、電子郵件在卷可稽（本院卷一 第115 至165 頁）；又經比對據爭著作及系爭文案，其中原 證8-1 第1 、2 、3 頁之系爭文案（本院卷一第115 至119 頁），可分別對應至原證3-1 據爭著作之第2 頁第6 欄、第 6 頁第2 欄、第1 頁第1 欄內容（本院卷一第55、56、60頁 ）及原證3-2 下段之品酒評註文字（本院卷一第69頁，此評 註文字亦出現在本院卷一第60頁即原證3-1 第6 頁第5 欄， 及本院卷一第153 頁即原證9-1 的第7 頁左邊第2 欄），其 內容完全相同；而原證8-2 之系爭文案（本院卷一第123 頁 ），全文均與原證3-2 之據爭著作相同（本院卷一第69頁） ；原證9-1 之系爭文案所載之酒類編排順序、酒品項目、品 酒評註文字等內容（本院卷一第141 至165 頁）與原證3-1 （本院卷一第55至65頁）均相同，甚至二者錯別字亦相同， 僅排版略有不同，另原證9-1 第7 頁第左邊第2 欄之品酒評 註文字（本院卷一第153 頁）亦與原證3-1 第6 頁第5 欄（ 本院卷一第60頁）及原證3-2 下段文字（本院卷一第69頁） 相同。準此，足證系爭文案均係重製自據爭著作無疑，合先 敘明。 ㈡被告雅月公司及被告蘇亞利部分： ⒈本件尚無法證明被告蘇亞利與○○間係成立合夥事業，並與 原告成立借名契約： ①按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例意 旨參照）。次按有限公司乃依公司法組織、登記、成立之社 團法人（公司法第1 條），具有獨立之人格與財產，股東僅 以出資額為限，對公司負責（同法第99條）；至於合夥則為 合夥人互約出資經營共同事業之契約（民法第667 條第1 項 ），無獨立之人格，合夥財產屬合夥人公同共有；合夥人執 行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬。合夥財產 如不足清償合夥債務時，各合夥人對於不足部分負連帶清償 責任（民法第668 條、第678 條第2 項、第681 條），二者 在法律上之性質，截然不同。依民法第667 條規定：「稱合 夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出 資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代 之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者 ，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。」。是合夥之成 立，雖不以訂立書據為必要，然各合夥人間應如何出資及所 經營之共同事業為何，係合夥契約成立必要之點，自須對之 有明確之約定，不能不論其出資條件如何，即率認合夥契約 已成立。至於合夥之成立有無辦理合夥登記，固非所問，但 仍應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實加以審 認（最高法院85年度台上字第3058號、94年度台上字第1029 號、105 年度台上字第1681號民事判決意旨參照）。又稱「 借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義 登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出 名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係 ，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止 規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類 推適用民法委任之相關規定。當事人之一方如主張與他方有 借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實， 負舉證責任，倘不能盡其舉證責任時，即應承受不利益之結 果。本件被告蘇亞利主張其與○○有共同經營葡萄酒事業之 合夥關係，及該合夥與原告有約定借用原告名義經營該葡萄 酒合夥事業等情，為原告所否認，自應由被告先就其上開主 張負舉證之責。 ②經查，就被告蘇亞利主張其與○○間成立系爭合夥之出資， 係100 年7 月間，分別由○○之母○○○為○○出資444,80 3 元購酒，及被告蘇亞利之父0000000 00000000為伊出資40 9,710 元購酒，並以其等所購入之酒為現貨出資，另以被告 蘇亞利之葡萄酒相關專業知識以技術出資方式合夥，二人之 出資比例各為50％乙節，被告除於107 年7 月30日民事答辯 暨調查證據狀內以文字陳述（本院卷一第202 頁）外，並未 提出相關證據以實其說，其於同書狀內雖另敘及臺灣新北地 方檢察署（下稱新北地檢）於106 年度偵字第17537 號不起 訴處分書內記載「惟被告蘇亞利曾為告訴人公司之合夥人， 且在告訴人公司工作，此為證人即告訴人公司員工○○所是 認」等語（本院卷第204 頁），惟並未同時聲請調取該案卷 ，而僅另聲請調取新北地檢106 年度偵字第34910 號案卷（ 本院卷第207 至210 頁），而經本院調取新北地檢106 年度 偵字第34910 號案卷核閱，○○於該案偵查中以證人身分乃 具結證稱：伊與被告蘇亞利都是原告的員工，一開始是伊、 被告蘇亞利與另一對情侶一起在臺灣成立一家公司經營葡萄 酒進口銷售，但經營不善倒閉，伊父親○○○出面幫忙，買 下庫存酒類，並轉由原告公司負責酒類進口銷售，並讓被告 蘇亞利也進入原告公司成為葡萄酒事業部的員工等語（見新 北地檢106 年度他字第833 號卷第41、43頁），並未證稱其 與被告蘇亞利間有合夥關係，參以被告蘇亞利與○○於105 年6 月14日之對話紀錄中，被告蘇亞利亦曾表示：「那順帶 一提，我的薪水在哪？」、「妳遲付我薪水已經10天。」（ 本院卷一第217 、218 頁），足證被告蘇亞利亦係受雇於原 告之支薪員工，無法證明被告所謂之合夥關係確實存在；至 就借名關係部分，依被告蘇亞利、○○與原告法定代理人○ ○○於105 年6 月16日聚餐時之錄音譯文，被告蘇亞利先稱 ：「I just talked to you（○○）yesterday : we start from the concept that we all know Jaoshin （Transcom ）is not an asset …that is agreeable . Of course th e name doesn't belong to me （我昨天剛跟妳說過：我們 談到的觀點是關於交信，我們都知道也同意交信不是資產的 一部份。當然交信的品牌也就不屬於我。）」後，○○○固 曾表示：「yeah , It's mine ah !---（對，這是我的，嗯 …）」、「you borrow it , you just borrowed it .（只 是被你借走了。）」（本院卷一第219 頁），惟其語意尚非 明確，能否遽認為借名契約之依據，已非無疑；參以被告蘇 亞利與○○於105 年3 月21日之對話紀錄，其等於商討與公 司業務有關之TS技術表格時，被告蘇亞利表示：「下午5 點 出發。我想你爸爸也可以過來」等語（本院卷二第39頁）， 足見○○○就原告葡萄酒部門之事業亦有實際參與，並非僅 單純出借原告公司名義，亦核與借名契約之法律關係不符； 再者，被告所提出之臺灣高等法院106 年度上字第1387號判 決亦認定無法證明被告蘇亞利與○○間有合夥關係，及與原 告間有成立借名契約關係等情（本院卷二第152 至165 頁） ，自無從為有利被告之認定。綜上，難認被告就其所謂合夥 、借名等主張已盡舉證之責，洵不足採。 ⒉被告蘇亞利行使系爭文案之行為已侵害原告就據爭著作之著 作財產權： ①按「受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但 契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以 受僱人為著作人者，其著作財產權歸僱用人享有。但契約約 定其著作財產權歸受僱人享有者，從其約定。」，著作權法 第11條第1 項、第2 項定有明文；次按就原著作改作之創作 為衍生著作，以獨立之著作保護之；衍生著作之保護，對原 著作之著作權不生影響。所謂「改作」，係指以翻譯、編曲 、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。著作權法 第6 條、第3 條第1 項第11款（92年修正前原列同項第10款 ）定有明文。是原著作著作權人與衍生著作著作權人，各自 享有其著作權，包括著作權法第28條之改作權（最高法院10 7 年度台上字第776 號判決意旨參照）。本件被告蘇亞利與 ○○同為受雇於原告之員工，業如前述，被告雖主張據爭著 作乃翻譯自被告蘇亞利以英文所製作之原始文案，故其為據 爭著作之共同著作人云云，惟縱據爭著作乃翻譯自被告蘇亞 利之原始英文著作，參照上開判決意旨，此衍生著作亦屬受 著作權法保護之獨立著作，被告蘇亞利尚不當然成為據爭著 作之共同著作人，是其此部分主張洵不足採；又被告蘇亞利 與○○同為受雇於原告之員工，業如前述，而兩造就據爭著 作之參與製作人除原告員工○○及00000 之外是否尚包含被 告蘇亞利乙節雖有不同主張，惟就據爭著作係在上開三人均 任職原告期間所完成，為兩造所不爭執（本院卷一第207 、 359 、481 頁），被告亦未舉證有其他契約約定相關著作財 產權之歸屬，依著作權法第11條規定，據爭著作之著作財產 權自歸雇用人即原告所有，被告蘇亞利主張其為共同著作人 云云，洵屬無據。 ②按侵害著作權屬民法侵權行為之一，因此在著作權侵權之場 合，侵權行為人就其行為負損害賠償責任，自仍應符合民法 侵權行為之成立要件。而侵權行為所發生之損害賠償請求權 ，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀 民法第184 條之規定自明。所謂過失，係指行為人雖非故意 ，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為 之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言（最高法院 87年度台上字第78號判決意旨參照）。查被告雖又主張兩造 於105 年6 月16日聚餐討論如何劃分原告葡萄酒事業部之資 產時，已達成協議，由被告蘇亞利及○○各所有有形及無形 之資產均取得一半，其中無形資產亦包含據爭著作，故被告 蘇亞利亦為據爭著作之共同著作財產權人，自有使用權云云 。經查，被告蘇亞利與○○、原告法定代理人○○○於105 年6 月16日聚餐時討論如何劃分交信公司葡萄酒事業部之一 半資產時，被告蘇亞利問：「……about the assets in th e company , what are you willing to take and what yo u are not willing to take （中文：關於公司裡的資產， 你想要拿走什麼東西以及你不想拿走什麼）」，○○回稱： 「half half （中文：一半一半）」，○○○問：「what d oes it mean assets? You mean the company facilities, ah? （中文：一半一半是什麼意思？你是說公司設備嗎？） 」，被告蘇亞利回稱：「yeah ,things like ……（中文： 對，像是……）」，○○○稱：「office facilities （中 文：公司設備）」，被告蘇亞利稱：「the security camer as , the contracts , the insurance……（中文：監視器 ，合約，保險公司……）」，○○稱：「the security cam eras……（中文：監視器……）」，被告蘇亞利稱：「the security system ,and the printers …there are some t hings that are not splittable , I'm talking about th ose , not ……（中文：監視系統以及印表機，那有一些是 無法被拆分的，我在講的那一些…不行）」，○○○稱：「 of course ,the splittable , yes ……but the system y ou could not split（中文：當然，拆分，對……但是系統 你無法拆分）」，○○稱：「I think non splittable onc e is only system , car and security ……right? Do yo u agree with me?（中文：我想只有系統是無法拆分的，車 子以及保全……對吧？你同意我吧？）」，被告蘇亞利稱： 「yeah……generally speaking , yes（中文：對……基本 上來說是的！）」，○○○稱：「aircon you can take it ! （中文：冷氣你可以拿走）」等語，○○稱：「I think almost everything can be split into half , just the three major items （中文：我想大部分每一個東西都可以 被拆分為一半，就只有三大項目）」等語，○○稱：「any wine that we both have（中文：任何我們雙方都有的酒） 」，○○○稱：「ok , if you've got to existing contr acts（中文：好，如果你要合約）」，被告蘇亞利稱：「ev ery wine we both have （中文：所有我們雙方都有的酒） 」，○○稱：「every wine we both have . Every one we split we need to , you know , put a certain structur e （中文：所有我們雙方都有的酒。每一個我們拆分的我們 都需要。）」，○○○稱：「Ale will import new wine, ah（中文：Ale 將會進口新的酒，對吧！）」，○○稱：「 yeah , New wine doesn't count . it's your story （中 文：對！新的酒不算，那是你的貨物。）」、「just for t he wine that we are splitting right now （中文：只有 對我們現在要拆分的酒）」等語，被告蘇亞利稱：「so , r ephrase it again , one more time（中文：所以，要再改 一次( 協議) 用詞，再一次）」、「…so it's clear for everyone : you want , from the 26 of May , until Jul y …until when（中文：所以這對大家來說都很清楚了，你 想從5/26到6 月…到何時？）」、○○稱：「until the en d of June （中文：直到6 月底）」、○○○稱：「…So u ntil the end of June ,ah? （中文：所以到6 月底怎麼樣 ？）」、被告蘇亞利稱：「ok……」等語，○○最後問：「 so ,any other is sue? （中文：所以還有其他議題嗎？） 」，被告蘇亞利則稱：「I guess not …（中文：我想沒有 …）等語，有被告所提當日錄音光碟、錄音譯文節錄及臺灣 高等法院106 年度上字第1387號判決之相關論述可佐（本院 卷一第321 、329 頁、卷二第166 至168 頁），固足證明兩 造就被告蘇亞利要退出原告葡萄酒事業部，另成立新公司經 營葡萄酒事業，而要如何取走原告葡萄酒事業部之資產乙事 ，業於105 年6 月16日聚餐時達成協議（下稱系爭協議）， 約定由被告蘇亞利及○○各取得原告葡萄酒事業部門之一半 資產，惟細究上開形成系爭協議之過程，雙方所提及之資產 內容僅包括公司設備、葡萄酒及帳戶存款等項目，並未提及 公司智慧財產權之無形資產，被告復未提出其他事證為佐， 是否得認兩造就據爭著作之著作財產權亦達成各取得一半之 協議，尚非無疑；縱被告蘇亞利主觀上因系爭協議而認定其 與原告共有據爭著作之著作財產權，惟按共有之著作財產權 ，非經著作財產權人全體同意，不得行使之，著作權法第40 條之1 第1 項前段定有明文，被告蘇亞利身為被告雅月公司 之負責人，就攸關公司無形資產保護之相關智慧財產權規定 自不得諉為不知，是其應注意、能注意而未注意上開規定， 未經原告同意，即擅於系爭臉書專頁行使重製自據爭著作之 文案，供被告雅月公司使用，顯已過失不法侵害原告就據爭 著作之著作財產權甚明，自不足為有利被告之認定。 ⒊排除侵害部分： 按著作權人對於侵害其權利者，得請求排除之，著作權法第 84條前段定有明文。本件系爭臉書頁面為被告蘇亞利所申辦 、管理之被告雅月公司頁面（本院卷一第483 頁），其上所 刊登供被告雅月公司使用之系爭文案，均係未經原告同意而 重製自據爭著作，已侵害原告就據爭著作共有之著作財產權 ，業如前述，是原告依前揭規定，請求被告雅月公司及蘇亞 利應將其重製附件1 所示據爭著作於系爭臉書頁面之部分刪 除，核屬有據，應予准許。 ⒋損害賠償部分： ①按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負 　損害賠償責任；前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請 求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其 損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除 被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二 、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其 成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所 得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得 請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌 定賠償額，著作權法第88條第1 項前段、第2 項、第3 項前 段分別定有明文。又被害人依著作權法第88條第3 項規定請 求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌 定賠償額，亦應按侵害之情節定之（最高法院97年度台上字 第1552號判決意旨參照）。而所謂過失，乃應注意能注意而 不注意即欠缺注意義務之謂。構成侵權行為之過失，係指抽 象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言（最高法院93年 度台上字第851 號判決意旨參照）。再按公司負責人對於公 司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應 與公司負連帶賠償之責。公司法第23條第2 項亦有明定。 ②本件被告蘇亞利行使系爭文案供被告雅月公司使用之行為， 已過失不法侵害原告就據爭著作之著作財產權，業如前述， 且被告雅月公司與原告同係經營葡萄酒買賣，而有同業競爭 關係，若謂被告蘇亞利上開行為對原告全無損害，實與經驗 法則有違，復參以原告105 年7 至12月之401 申報書（本院 卷二第201 至205 頁），原告之營業額自被告蘇亞利成立被 告雅月公司以後，確有明顯下滑，雖因原告之事業項目尚包 含葡萄酒以外之其他部分（本院卷一第43頁），而無法確認 所減少之營業額是否均為被告上開行為所造成，惟仍非不可 執為本案佐證，堪認原告確因被告蘇亞利上開行為而受有損 害；而被告蘇亞利為被告雅月公司之負責人，其上開行使系 爭文案之行為與被告雅月公司之業務執行直接相關，是原告 依公司法第23條第2 項規定，請求被告雅月公司與被告蘇亞 利負連帶賠償責任，自屬有據。又被告蘇亞利係以將重製自 據爭著作之系爭文案刊登在系爭臉書專頁上之方式侵害原告 之著作財產權，而原告並無授權他人重製或以其他方式利用 該著作之情事，故原告實難以證明其實際損害額，依前開規 定，原告依著作權法第88條第3 項前段規定請求本院酌定賠 償額，即屬有據。爰審酌兩造俱於台北市經營葡萄酒事業， 且所販售之酒類品項同質性極高，競爭關係甚強，而業界廣 告公司就包含文字、版面、字行、版型之完整廣告文案設計 一件之報價為84,000元（本院卷二第305 頁），本件據爭著 作則為針對不同酒類品註之文字段落共74小段，綜參兩造之 經營規模、抄襲相似程度、原告受侵害之創意程度、被告蘇 亞利過失程度、侵害之期間等一切情狀，認原告所請求之損 害賠償額以30萬元為適當，其逾此範圍之請求，為無理由， 不應准許。 ③按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項定 有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未 經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，亦為民法第23 3 條第1 項、第203 條所明定。查原告請求被告等連帶賠償 之金額，並未定有給付期限，則原告請求以被告等收受起訴 狀繕本翌日即107 年4 月28日（本院卷一第185 頁）至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息，核屬有據，應予准許。 ㈢被告陳璽安部分： 按民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為 人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性 、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且 主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要 件應負舉證責任（最高法院100 年台上字第328 號判決要旨 參照）。本件原告雖亦主張被告陳璽安重製、傳輸原證9 -1 之文案之行為係與被告雅月公司、被告蘇亞利共同侵害原告 就據爭著作之著作財產權云云，惟查被告陳璽安僅為被告雅 月公司之員工，為原告所自承（本院卷一第18頁），而有關 被告陳璽安是否知悉被告蘇亞利與原告、○○間經營葡萄酒 事業關係之始末、據爭著作之原始著作人及相關著作財產權 歸屬情形等節，原告並無任何具體舉證，若僅因被告陳璽安 為被告蘇亞利之女友，即認被告陳璽安就上情均當然知之甚 詳，而有侵害原告權利之故意或過失，實嫌速斷。此外，復 查無其他積極證據為佐，自不足遽為不利被告陳璽安之認定 。是原告此部分主張，核無理由。 五、綜上，本件被告雅月公司及蘇亞利確有侵害原告著作權之情 事，原告依著作權法第84條第1 項前段、著作權法88條第3 項及公司法第23條第2 項規定，請求被告雅月公司及蘇亞利 排除侵害並連帶給付30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起即 107 年4 月28日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，則無理由 ，應予駁回。又原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟本件 判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第 1 項第5 款規定，本院應依職權宣告假執行。又被告陳明願 供擔保，聲請免為假執行，並無不合，爰酌定相當之擔保金 額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失其依 據，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此 敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依智慧財 產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　108 　年　　9 　　月　 30 　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭 法 官 黃珮茹 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　108　 年　　10　　月　　4　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭楚君