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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度民商訴字第43號 原　　　告　青山生物科技股份有限公司 法定代理人　林杰 訴訟代理人　莊秀銘律師 　　　　　　徐紹鐘律師 　　　　　　楊鎮宇律師 被　　　告　蔡合旺事業股份有限公司 法定代理人　彭玉滿 訴訟代理人　趙國璇律師 　　　　　　歐陽漢菁律師 上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國10 9年1月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告之主張及聲明： ㈠原告前於民國99年7月2日向我國經濟部智慧財產局（下稱智 慧局）申請註冊取得第00000000號「髮旺旺」商標（商標專 用期限至111年7月15日，如附圖1 ，下稱系爭商標）。被告 明知其註冊之第0000000號「旺旺」商標（如附圖2，下稱據 爭商標），業經智慧局以101年9月25日中台評字第H0000000 0 號評定書（下稱系爭處分）認定與系爭商標屬於近似商標 ，不得使用於「除汗臭劑、化妝品組、捲髮直髮液、染髮定 色劑、香皂、洗浴乳、洗髮精、人體用清潔劑、茶浴包、非 醫療用漱口水」等商品，而系爭處分復經本院102 年度行商 訴字第27號行政判決維持確定，且被告前於106年7月11日於 系爭商標之評定申請書中，自承兩商標高度近似，並提出中 華徵信所企業股份有限公司所調查全國北中南相關消費者之 「商標混淆認知度調查報告」（下稱系爭調查報告），顯示 高達70.7％受訪者認為兩商標高度近似，並造成消費者混淆 誤認；並於前案廢止商標案答辯理由書中，再次自承於福朋 喜來登酒店、神旺大飯店及烏來雲仙樂園等處，販賣使用據 爭商標之毛巾、浴巾及旅行清潔組商品。嗣原告發函請求被 告停止使用，惟被告置之不理，再派員探查，竟發現被告仍 有於神旺大飯店、烏來雲仙樂園等處，販賣印有據爭商標之 洗髮乳、沐浴乳及旅行沐浴組商品（以下合稱系爭商品）， 因據爭商標近似於系爭商標，其行為已使相關消費者產生混 淆誤認之虞，構成對原告商標權之侵害，且經原告發函警告 ，被告仍持續於系爭商品上使用，顯係故意侵害原告商標權 。爰依商標法第68條第3款、第69條第1項、第3 項規定，請 求排除被告之侵害，被告並應負損害賠償責任。 ㈡損害賠償額之計算：被告將系爭商品以洗髮乳【每瓶單價新 臺幣（下同）199元】、沐浴乳（每瓶單價199元）、旅行沐 浴組（每組單價249 元）置於旺旺集團子公司之神旺大飯店 、烏來雲仙樂園等處販賣，更於旺傳媒上大量促銷販賣，已 對投入鉅資開拓洗髮精等商品市場之原告，造成極大侵害與 打擊，然原告無從獲悉被告販售系爭商品之實際獲利，故依 商標法第71條第1項第3款規定，請求被告賠償零售金額之1, 500 倍即970,500元【計算式：（199＋199＋249）×1,500= 970,500】。 ㈢聲明（本院卷第286、400頁）： 　⒈被告不得使用相同或近似於「髮旺旺」之文字或圖樣於同 一或類似「除汗臭劑、化妝品組、捲髮直髮液、染髮定色 劑、香皂、洗浴乳、洗髮精、人體用清潔劑、茶浴包、非 醫療用漱口水」之商品。 　⒉被告應給付原告970,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5％計算之利息。 　⒊就前開聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告之答辯及聲明： ㈠原告自承兩商標構成近似及有致相關消費者混淆誤認之虞， 復徵諸被告於美容美髮業註冊有據爭商標，且據爭商標經被 告多角化經營而廣泛使用在我國之新聞媒體業、食品業、飯 店服務以及美容芳療服務等，並自2009年起連續獲選為台灣 20大國際品牌之一，已多角化經營跨足我國消費者一般生活 之眾多領域，為一般公眾均普遍認知之著名程度，知名度遠 較原告為高，復經本院99年度行商訴字第91號、107 年度民 商上字第3 號、最高行政法院100年度判字第922號等判決屢 次認定屬著名商標在案。故系爭商標顯然有致相關消費者誤 認係來自於被告、或與據爭商標存在系列商品或服務或原告 與被告有關。是以，系爭商標顯然有商標法第30條第1 項第 11款前段「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關消 費者混淆誤認之虞者，不得註冊」之應撤銷原因，依智慧財 產案件審理法第16條第2 項規定，原告不得對被告主張商標 權。 ㈡系爭商標乃抄襲自被告據爭商標，其註冊有違反商標法第30 條第1 項第10款、第11款後段、第12款之應撤銷事由，前經 被告於106 年7 月11日對原告提起評定，並已向本院起訴審 理中。該案原告反覆強調系爭商標與據爭商標不構成近似， 然卻於本件訴訟中為相反之主張，即認系爭商標與據爭商標 構成近似，原告顯係為干擾該評定案而濫行起訴，應予駁回 。 ㈢原告並未舉證被告有該當商標法第68條第3 款之侵害事由， 亦未證明被告主觀上有何故意或過失，且相關消費者絕無可 能將標有著名據爭商標之系爭商品，與毫無知名度之原告或 系爭商標發生混淆誤認： 　⒈原告或系爭商標對消費者而言並不具知名度，故相關消費 者於選購系爭商品時，根本不可能將系爭商品混淆誤認為 與毫無知名度之原告或其系爭商標有關。 　⒉系爭商品之實體販售地點僅有3 處，即神旺大飯店、澎湖 福朋喜來登飯店及烏來雲仙樂園，均為被告所屬旺旺集團 之相關投資事業，並均與被告之其他產品例如毛巾等一同 陳列販售。且被告於系爭商品外觀或外包裝袋、同時於陳 列販售處之標示，附加有被告著名之旺仔卡通圖案，故相 關消費者得以清楚認知系爭商品來自於被告，乃被告多角 化經營而製作以作為飯店備品或美容服務之相關產品。 　⒊系爭商標僅註冊於頭髮相關商品，並未註冊於沐浴精及旅 行組商品，而原告商標不具知名度，系爭商標名稱「髮旺 旺」又明顯使消費者對其商標之印象侷限於頭髮相關商品 ，是其類似商品之射程範圍自然受限，準此，難認沐浴精 及旅行組與系爭商標所註冊指定使用之頭髮相關商品構成 類似。又縱認構成類似，基於系爭商標不具知名度及先天 給消費者之印象極度侷限於頭髮相關商品，以及據爭商標 之知名度遠勝於系爭商標之事實，系爭商品中之沐浴精、 旅行組更無從致消費者混淆誤認為來自於原告或與系爭商 標有關。 ㈣另系爭商標「髮旺旺」係指使頭髮生長旺盛之意，則以其使 用於指定之「頭髮保養品」等護髮產品上，顯然係產品之說 明，按所有護髮產品之功能目的均在於滋養保護頭髮，促使 頭髮濃密不掉落。據此，系爭商標註冊使用於「頭髮保養品 」等商品上，並不具識別性。再者，原告亦從未提出任何證 據證明系爭商標因長期且大量之使用而取得後天識別性，從 而原告所稱系爭商標具有相當識別性，並不足採。 ㈤聲明（本院卷第286、364、400頁）： 　⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 　⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實（本院卷第372、374頁）： ㈠系爭商標係原告於99年7月2日向智慧局申請註冊取得，註冊 指定使用商品為商標法施行細則第19條第3類商品（如附圖1 ），商標專用期限至111年7月15日。 ㈡據爭商標業經智慧局於101年9月25日以系爭處分撤銷被告指 定使用於「除汗臭劑、化妝品組、捲髮直髮液、染髮定色劑 、香皂、洗浴乳、洗髮精、人體用清潔劑、茶浴包、非醫療 用漱口水」等商品之註冊。 ㈢上開商標評定事件，嗣經經濟部以102年1月16日經訴字第10 106116370號訴願決定及本院102年度行商訴字第27號行政判 決，均維持原處分確定。 ㈣被告至106 年12月31日止，仍有使用據爭商標於洗髮精、沐 浴乳及旅行沐浴組等系爭商品，並銷售予神旺大飯店、烏來 雲仙樂園。 ㈤原告曾對被告之負責人彭玉滿、神旺大飯店之負責人李玉生 提起刑事告訴，主張該案被告二人有違反商標法第95條第 3 款之於同一商品使用近似於註冊商標之商標罪，該刑事案件 業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以107年度偵字第28733號為 不起訴處分，經原告提出再議後，復經臺灣高等檢察署智慧 財產檢察分署以108年度上聲議字第42號處分書駁回。 ㈥被告以系爭商標有違反商標法第30條第1 項第10至12款不得 註冊之事由，對原告申請評定，業經智慧局做成評定，評定 書主文為：主張商標法第30條第1 項第10款規定部分，評定 駁回；主張商標法第30條第1 項第11、12規定部分，評定不 成立。全案經訴願決定後，被告已提起行政訴訟，而由本院 108年度行商訴字第120號審理中。 四、本件爭點如下（本院卷第374頁）： ㈠被告有無商標法第68條第3款之侵害商標權行為？ ㈡系爭商標有無商標法第30條第1 項第11款前段不得註冊之原 因？ ㈢原告請求被告排除侵害及損害賠償有無理由？如有，原告得 請求損害賠償金額為若干？ 五、得心證之理由： ㈠被告並無原告所主張有違反商標法第68條第3 款之侵害商標 權行為： 　⒈按商標法第68條第3 款規定：「未經商標權人同意，為行 銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：於同一或類 似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關 消費者混淆誤認之虞者」。而所謂「有致相關消費者混淆 誤認之虞」者，係指二商標因相同或構成近似，致使同一 或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標， 或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標 之商品或服務為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使 用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關 係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或 服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。又判斷 有無混淆誤認之虞可參酌：商標識別性之強弱、商標是否 近似暨近似之程度、商品或服務是否類似暨類似之程度、 先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關 消費者對各商標熟悉之程度、被控侵權之商標使用人是否 善意、其他混淆誤認之因素等相關因素，綜合認定是否已 達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。 ⒉系爭商標與據爭商標構成近似之程度低： ⑴按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗 之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩 商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混 淆誤認之虞以為斷。又二商標是否近似，應就其商品之相 關購買人之整體印象（即外觀、讀音或觀念組成）是否相 近以為斷，不能違反通體觀察原則，任意將商標圖樣割裂 觀察。 ⑵查系爭商標由經設計為波浪型中文「髮旺旺」直書字體（ 如附圖1 ），其中「髮」字略大於下方之「旺旺」二字所 組成。系爭商標圖樣中「旺」字為習見之中文，具有茂盛 、興盛、熾盛或猛烈之涵義，其整體商標圖樣係傳達使頭 髮生長旺盛之意。又據爭商標係由單純之橫書中文「旺旺 」疊字所構成（如附圖2 ），與系爭商標圖樣相較，固均 有相同中文「旺」字，然二者整體商標圖樣予人寓目印象 明顯有別。再者，兩商標雖均有「旺」字，然「旺」字為 習知文字，國人常用以表達商業興盛之意，「旺」字本身 識別性不高，系爭商標與據爭商標是否構成近似，仍須視 兩商標整體予人寓目印象有無不同為斷。經比對兩商標， 系爭商標為經特殊設計之中文字形商標，與據爭商標為單 純以二個中文「旺」字相疊構成，外觀差異極大；又系爭 商標連續唱呼為「髮旺旺」，據爭商標則為「旺旺」，兩 者讀音及觀念均有差異。準此，因系爭商標經上開特殊設 計，整體觀之，兩商標圖樣設計、文字組成及設計意匠均 明顯有別，所傳達之觀念及讀音亦有顯著不同，予人寓目 印象有別，且整體商標圖樣之設計意匠及所傳達之觀念亦 有顯著差異，從異時異地隔離整體觀察，及於交易連貫唱 呼之際，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨 識與注意，應足以區辨系爭商標與據爭商標各自所表彰之 服務來源或服務主體，其近似程度低。 ⒊系爭商標與據爭商標均具有識別性： 據爭商標主要係由「旺旺」二字所構成，其「旺」字為現 有之詞彙，表示興盛之意，業經被告集團長期廣泛行銷使 用於米果食品等商品上，行銷國內已有多年歷史，給予消 費者印象深刻，且近年來已擴展至消費者一般生活領域（ 詳後述之⒌），應具有相當之識別性。而系爭商標係由經 字體設計之中文「髮」、「旺旺」上下直列所構成，並非 現有詞彙，其字體、字型及上下直列之設計，予人寓目印 象鮮明，形成新的文義，在此其所註冊商品領域自亦具相 當之識別性。 ⒋系爭商標指定使用之商品與使用據爭商標之系爭商品是否 相同或類似： ⑴系爭商標獲准註冊指定使用於第3 類「髮乳、美髮水、護 髮油、護髮乳、護髮霜、造形髮膠、護髮霜、頭髮保養品 、頭髮滋養霜、燙髮劑、燙髮液、染髮劑、染髮膏、洗髮 精、潤髮乳、洗髮露、洗髮乳、去頭皮屑洗髮精」商品。 ⑵本件據爭商標使用之系爭商品為洗髮乳、沐浴乳及旅行沐 浴組（含有洗髮精、沐浴乳、潤膚乳各1小瓶及香皂1小個 ）商品（本院卷第390 頁），其中僅洗髮乳與系爭商標所 使用之商品相同；其餘商品與系爭商標前揭指定使用之商 品並非同一，且參以洗髮、護髮、潤髮等頭髮清潔保養用 品，與沐浴乳、潤膚乳及香皂均屬身體清潔保養用品，惟 功能明顯不同，依一般社會通念及民眾使用習慣，尚難認 為屬於類似商品。 ⒌被告有多角化經營之情形： 據爭商標「旺旺」經被告廣泛使用在我國之新聞媒體業、 食品業、飯店服務以及美容芳療服務等，並連續多年獲選 為台灣20大國際品牌之一，已多角化經營並跨足我國消費 者一般生活之眾多領域，且其所註冊商標之商品或服務， 並擴及於桑拿浴服務、按摩、芳香療法、美髮、美容、美 容諮詢顧問服務及化妝品組商品，此有被告所提之經濟部 工業局網站資料及媒體報導、本院判決書及商標註冊登記 資料可參（本院卷第184至215頁、第300至343頁），堪認 被告之旺旺集團有多角化經營之情形。 ⒍本件並無實際混淆誤認之情事： ⑴依原告所提發票及請購單顯示（本院卷第44、48頁），其 係自神旺大飯店、烏來雲仙樂園購得系爭商品無誤，兩造 並不爭執，被告至106 年12月31日止仍有使用據爭商標於 系爭商品上，並銷售予神旺大飯店、烏來雲仙樂園等情， 惟上開銷售地點均為被告所屬旺旺集團之相關投資事業， 且觀諸原告所提現場銷售之照片（本院卷第50頁），系爭 商品係與被告之其他產品例如毛巾等一同陳列販售，系爭 商品之外觀或外包裝袋、陳列販售處之標示，除據爭商標 外，均附加有醒目且經特殊設計之「旺仔卡通圖案」，此 亦有原告所提系爭商品照片可參（本院卷第394、396頁） 。依此足認系爭商品應屬該飯店或觀光場所提供住房或到 訪顧客選購之備品，其相關消費者顯然得以依該特殊之「 旺仔卡通圖案」，即能清楚判別系爭商品係來自於被告之 旺旺集團，且為被告旺旺集團針對房客或特定消費者所生 產作為飯店備品或美容服務之相關產品，實未致該相關消 費者有混淆誤認之虞，亦無可能誤認系爭商品來自於原告 ，或系爭商標與據爭商標使用之商品或服務為同一企業來 源系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授 權關係、加盟關係或其他類似關係。 ⑵此外，原告就相關消費者因據爭商標近似於系爭商標，致 於選購商品時會產生混淆誤認之虞之情事，並未能舉證證 明。又其雖提出系爭調查報告，主張有高達70.7％受訪者 認為兩商標高度近似（本院卷第119 頁），已造成消費者 混淆誤認等等。惟查，該系爭調查報告乃被告前於106 年 間以系爭商標有違反商標法第30條第1 項第10至12款事由 提起評定時，委託徵信公司所為之商標認知度調查，並非 經兩造同意之調查，已難作為本件之證據，況且系爭調查 報告之內容亦未斟酌系爭商品之外觀或陳列處，標示有被 告特殊設計之「旺仔卡通圖案」，自難認原告上揭主張為 可取。 ⑶至於原告提出有關系爭商品之銷售影片（本院卷第142至1 50頁），其影片來源係旺傳媒，且畫面上清楚可見被告之 旺仔卡通圖樣，縱有系爭商品上標示有據爭商標，應無可 能讓消費者誤認系爭商品係來自於原告或與系爭商標有關 聯，自無從憑此認為原告主張相關消費者有實際混淆誤認 之虞為可採。 ⒎被告使用據爭商標於系爭商品並無惡意： 被告早於系爭商標註冊之前，即開始使用其他「旺旺」註 冊商標（本院卷第342 頁），並使用於美髮、美容、美容 諮詢顧問服務等商品或服務，且系爭商標與據爭商標之圖 樣近似度不高，已如前述，況「旺旺」商標業經被告多角 化經營並使用於一般消費者生活之眾多領域，實難認被告 有何刻意攀附原告系爭商標而企圖使消費者混淆誤認來源 之惡意存在。 ⒏綜上，衡酌系爭商標於其所註冊之洗髮商品領域雖有識別 性，然其與據爭商標之近似程度低，兩者給予相關消費者 之寓目印象及交易時唱呼讀音應尚能區辨，且據爭商標之 「旺旺」業經被告所屬集團有多角化經營之事實，在食品 領域不僅具有高度之識別性，且在美髮、美容諮詢顧問服 務等商品或服務領域之使用，更早於系爭商標之註冊，系 爭商品中僅洗髮乳與系爭商標所使用之商品相同，其餘如 沐浴乳、潤膚乳及香皂與系爭商標指定使用之商品並非同 一，亦非類似商品，且一般消費者得依系爭商品之外觀或 包裝能清楚辨識系爭商品來源，消費市場之區隔明顯，堪 認客觀上應無致相關消費者誤認二商標之商品或服務為來 自相同或相關聯之來源，或誤認二商標使用人間存在關係 企業、授權關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之可能 。故原告主張被告有違反商標法第68條第3 款之侵害商標 權行為，即屬無據。 ㈡因原告主張被告有違反商標法第68條第3 款之侵害商標權行 為，既非可採，已如前述，則前揭系爭商標有無商標法第30 條第1 項第11款前段不得註冊原因、原告得否請求被告排除 侵害及損害賠償之爭點，即無審究之必要。 六、綜上所述，本件原告依商標法第69條第1項、第3項規定，請 求排除被告侵害及損害賠償，並無理由。從而，原告請求判 命如訴之聲明，不能准許，應予駁回。又原告之訴既經駁回 ，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。 七、本件判決基礎已經明確，當事人其餘攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，認與判決結果沒有影響，無逐一論述的必 要，併此說明。 八、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條，民事訴 訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　109 　年　　2 　　月　 24 　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭 法 官 吳俊龍 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　109　 年　　3　　 月　　2　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔣淑君