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智慧財產法院民事裁定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度民聲字第22號 聲　請　人　　黃瑞賢 代　理　人　　郭峻誠律師 相　對　人　　摩比亞科技有限公司 兼法定代理人　陳安斐 上列當事人間保全證據事件，現在裁定如下： 主 文 准就相對人持有下列資料為證據保全： 相對人應於本裁定送達之日起十四日內提出所持有使用相同或近 似於附件所示商標的喇叭、音箱、音響等產品的產品型錄、宣傳 品、產品展示電子檔案、訂單、出貨單、進貨資料、銷貨資料、 統一發票、營業帳冊資料、進出口報單等相關銷售資料以及庫存 明細等文書，並以自民國106 年3 月24日起至提出日前一日製作 者為限。 其餘聲請駁回。 事實及理由 一、就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，得聲請保全 書證，民事訴訟法第368 條第1 項定有明文。聲請人所為本 件證據保全之聲請，其中如主文欄第一項所示部分，經審核 屬書證保全，可認各該證據保全對未來本案訴訟之真實發現 、事實釐清，確有必要，而對於兩造均有法律上利益，其聲 請應予准許。 二、上述准許保全之證據，依民事訴訟法第371 條第2 項之規定 ，特表明其應證之事實如下：相對人是否持有使用相同或近 似於附件所示商標（下稱系爭商標）的喇叭、音箱、音響產 品，而構成侵害聲請人商標權的事實及其損害賠償的計算。 三、以上有關准許書證保全部分，並沒有表明其提出的時限，依 其聲請本意應該是請求法院到相對人營業場所命相對人現場 即時提出。但我認為這樣的執行方式並不適當，分別說明如 下： ㈠聲請人釋明相對人最近有銷售使用系爭商標商品的證據，只 有一份從臉書粉絲頁列印的內容，其內容看起來好像是由相 對人陳安斐張貼批發金冠全系列商品的廣告（其他提出的證 據，包括聲證7 的商品照片、聲證9 的網路截圖都無從認為 是由相對人所銷售）。但該貼文的顯示時間是107 年2 月15 日，距離聲請人聲請本件保全證據的時間已經有一年以上， 到底相對人是否還有在銷售使用系爭商標商品並不確定。也 沒辦法知道在相對人營業場所現場有沒有使用系爭商標的商 品。但保全證據制度有一項目的就是要確定事物現狀，所以 不應該以事物現狀還不能確定為由，就駁回聲請。不過，在 根本不確定是否有待保全證據存在下，就要准許保全證據， 在一定程度上其實具有「摸索證明」的性質，也就是不知道 會不會有證據存在，但還是先調查看看。 ㈡對於「摸索證明」的證據調查，民事訴訟法並沒有特別的規 定，還是適用民事訴訟法中有關證據調查方法的規定（證據 保全依民事訴訟法第368 條第2 項也是相同）。在聲明書證 是由他造所持有的文書時，應聲請法院命他造提出（民事訴 訟法第342 條第1 項）。在智慧財產案件，他造無正當理由 不提出文書時，可以裁處罰鍰，必要時也可以裁定命強制處 分而準用強制執行法關於物之交付請求權執行的規定（智慧 財產案件審理法第10條第1 項），或以強制力排除相對人對 於書證保全的拒絕（智慧財產案件審理法第18條第4 項）。 然而，在不知道書證是否存在的摸索證明下，強制執行及強 制力排除拒絕（以下統稱強制力實施）將難以進行。畢竟， 民事訴訟並沒有容許搜索的制度存在（強制執行法中也沒有 可以搜索執行物之交付請求權的規定）。但在不知道書證是 否存在，也不知道如果存在，其確切所在位置的情況下，要 成功地以強制力找到准許保全的書證，幾乎免不了要進行搜 索。然而，既然目前不存在民事搜索制度，搜索又將強烈影 響受搜索人的自由權利保障，依照憲法上的法律保留原則， 就不能進行民事搜索，也就是強制力實施，根本無從進行。 ㈢在強制力實施無從進行的情況下，如果還是要由法官到相對 人營業場所命相對人現場即時提出，目前實務上多數可能採 取的方式，就是經由協商獲得相對人善意配合提出，而不是 為強制力實施。此時唯一能夠使相對人善意配合提出的法律 機制就是有關民事訴訟法第345 條所規定抗拒文書提出命令 的制裁。但需保全的書證繁多時，相對人要求給予相當時間 以為搜尋準備，並不能說不是正當理由。至此，其實法官到 相對人營業場所命相對人現場即時提出的效果，就跟限期命 相對人自行提出的方式，所差無幾。也因此，由法官到相對 人營業場所命相對人即時提出的執行方式，可認為並沒有必 要。 ㈣由以上的說明可知，並不是智慧財產案件審理法第10條第1 項的罰鍰、強制處分以及同法第18條的強制力排除沒有適用 餘地，而是其在具有「摸索證明」性質的證據調查上，難以 合法進行。在智慧財產案件的保全實務上，如果是勘驗的聲 請，又能明確釋明勘驗物的確切存在位置時，通常就是適用 以上規定的適當時機。只不過，既然已有強制力實施可為後 盾，就沒有當事人會抗拒勘驗的進行。事關相關法律的解釋 適用，故一併釐清說明如上。 四、相對人依本裁定提出如主文所示的文書時，可以提出與原本 無異之影印或複製本乃至電磁紀錄。另各該應提出文件紙本 或電磁紀錄的作成時間，聲請意旨並未限定，為免造成相對 人過重負擔，於是限定於聲請人可以行使權利期間（侵權行 為時效期間）作成的文書，逾此部分應認為聲請沒有理由， 應予以駁回。 五、相對人就本裁定主文所命提出之書證，如無正當理由，抗命 不遵（包含逾期才提出），於未來本案訴訟中將依民事訴訟 法第345 條第1 項規定，由法院審酌情形認聲請人關於該文 書之主張或依該文書應證之事實為真實。如因妨礙聲請人使 用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，另依同法第28 2 條之1 第1 項，亦得由法院審酌情形認他造關於該證據之 主張或依該證據應證之事實為真實。 六、聲請人另聲請就相對人持有使用相同或近似於系爭商標的喇 叭、音箱、音響等成品、半成品，予以拍照、錄影或其他必 要方式存證其數量並記明筆錄保全證據。以「存證其數量並 記明筆錄」的證據保全而言，其實就是聲請勘驗清點其數量 ，但本裁定准許已經命相對人提出使用相同或近似於附件所 示商標的喇叭、音箱、音響等產品的庫存明細，而可為相同 應證事實（也就是持有可能侵權物品的數量）的證明，沒有 必要再另行再以勘驗清點方式進行。況且，本件聲請具有摸 索證明的性質，並不確定要保全的證據確實存在已如前述， 倘要准許勘驗，仍須相對人自行配合將待勘驗清點物品交出 ，否則無從進行，此與限期命相對人自行如實提出庫存明細 ，已可認為效果相當，另行勘驗確無必要，一併在此敘明。 據此，此部分聲請應予駁回。 中　　華　　民　　國　　108 　年　　5 　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡志宏 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定關於駁回部分，應於送達後10日內向本院提出抗告 狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元；准許部分，不得抗告。 中　　華　　民　　國　　108 　年　　5 　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張君豪