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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度民著訴字第97號 原　　　告　　王鍊登 訴訟代理人　　郭峻誠律師 複代理人　　　蘇三榮律師 被　　　告　　亞仕登康健科技股份有限公司 兼法定代理人　王問 被　　　告　　晶鈿精品股份有限公司 兼法定代理人　王問 共　　　同 訴訟代理人　　黃盈舜律師 上列當事人間排除侵害著作權行為等事件，本院於中華民國110 年3月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告 同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第項第1 款、第2 款 、第3 款分別定有明文。查原告起訴時，原以著作權法第84 條、第88條、第89條及公司法第23條第2 項為其請求權基礎 （本院卷㈠第13至19頁），且訴之聲明原為：「一、被告等 不得自行或委請他人重製、改作、散布、公開傳輸或販賣相 同或近似如原證1 所示『雲形紋飾及鴨頭』美術著作圖樣， 並應將已重製或改作相同或近似於原證1 所示『雲形紋飾及 鴨頭』美術著作圖樣之被告之官方網頁或Facebook宣傳圖片 或照片、提包商品、名片、形象櫃設計、手錶商品等予以銷 毀或撤除。二、被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）50萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分 之五計算之利息。三、被告等應連帶負擔費用，將本件最後 事實審判決書之法院名稱、案號、主文，登載於被告等所經 營維護之達賀尊爵官網（http:/www.gentlemanduck.com） 連續10日，並登載於被告等所經營維護之達賀尊爵Facebook 官方帳號中以貼文公告置頂方式連續10日。」（本院卷㈠第 12頁），嗣於民國109 年7 月16日當庭追加民法第179 條為 其請求權基礎（本院卷㈡第267 頁），核屬基於原告主張被 告等侵害其著作權之同一基礎事實；原告復於109 年7 月27 日具狀將訴之聲明第一項變更為：「被告亞仕登康健科技股 份有限公司（下稱亞仕登公司）不得自行或委請他人重製、 改作、散布、公開傳輸或販賣相同或近似如原證6 所示『鴨 頭』美術著作圖樣，並應將已重製或改作相同或近似於原證 6 所示『鴨頭』美術著作圖樣之被告之官方網頁或Facebook 宣傳圖片或照片、提包商品、名片、形象櫃設計、手錶商品 等予以銷毀或撤除。」（本院卷㈡第294 頁），於同年10月 19日當庭將訴之聲明第一項、第三項變更為：「一、被告等 不得自行或委請他人重製、改作、散布、公開傳輸或販賣相 同或近似如原證6 所示『鴨頭及Gentleman Duck字樣』美術 著作圖樣，並應將已重製或改作相同或近似於原證6 所示『 鴨頭及Gentleman Duck字樣』美術著作圖樣之被告之提包商 品、名片、形象櫃設計、手錶商品等予以銷毀或撤除。」、 「三、被告等應連帶負擔費用，將本件最後事實審判決書之 法院名稱、案號、主文，登載於報紙（再具狀陳報）連續10 日。」（本院卷㈡第329 至330 頁），並陳明訴之聲明第一 項、第三項均僅指被告亞仕登公司及被告晶鈿精品股份有限 公司（下稱晶鈿公司）（本院卷㈡第330 頁），原告上開所 為訴之變更，均核屬減縮應受判決事項之聲明；再於同年11 月12日具狀及於同年12月1 日當庭將原訴之聲明變更聲明第 一項至第三項變更為：「一、被告亞仕登公司、晶鈿公司不 得自行或委請他人重製、改作、散布、公開傳輸或販賣相同 或近似如原證6 所示『鴨頭、Gentleman Duck』美術著作圖 樣，並應將已重製或改作相同或近似於原證6 所示『鴨頭、 Gentleman Duck』美術著作圖樣之提包商品、名片、形象櫃 設計、手錶商品等予以銷毀或撤除。二、被告亞仕登公司及 晶鈿公司應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。三、被告亞 仕登公司及王問應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。四、 被告晶鈿公司及王問應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 五、就第二、三、四項聲明，如被告等其中一人已為給付， 則其餘被告就其給付數額範圍內免為給付義務。六、被告亞 仕登公司及晶鈿公司應連帶負擔費用，將本件最後事實審判 決書之法院名稱、案號、主文，內容，以長25公分、寬19公 分之篇幅，以不小於14號字之楷體字型登載於自由時報、蘋 果日報頭版下半頁登載一日。」（本院卷㈡第343 至345 頁 、第399 至400 頁），並經被告等於109 年12月1 日當庭表 示同意（本院卷㈡第401 頁），揆諸前揭規定，均核無不合 ，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠原告係於73年10月22日設立訴外人日常設計有限公司（下稱 日常設計公司），並以原告之配偶作為公司負責人，如附圖 一所示之鴨頭圖案及「Gentleman Duck」字型（下稱系爭鴨 頭圖案、系爭「Gentleman Duck」字型，即原證6 本院卷㈠ 第283 、285 頁之3 幅圖案）係原告設立日常設計公司後， 於74年間在日常設計公司辦公室創作完成，該鴨頭脖子上領 帶及項鍊造型，搭配鴨頭圖案下特殊設計之Gentleman Duck 字型圖樣，整體已呈現特殊之擬人卡通造型，與一般自然界 鴨子外觀大相逕庭，自均屬受著作權法保護之美術著作。訴 外人徐○○於原告設立日常設計公司後，即在日常設計公司 擔任業務，向原告學習，並在原告之日常設計公司辦公，因 而接觸原告之上開著作。嗣徐○○於75年6 月20日設立訴外 人日常皮飾開發有限公司（下稱日常皮飾公司）後，向原告 尋求合作開發商品，如附圖二所示之雲形紋飾結合鴨頭圖案 （下稱系爭雲形紋飾圖案，即原證1 本院卷㈠第41頁下方圖 案），即係徐○○拜託原告設計之圖樣而於77、78年間陸續 創作完成，設計完成後，即由徐○○經營之日常皮飾公司推 廣原告創作之系爭鴨頭及雲形紋飾圖案，將原告已設計完成 之鴨頭及雲形花紋結合，使用於特定品項開發之男、女用皮 包商品上，並非係由徐○○成立在後之日常皮飾公司出資聘 請原告完成創作在先之系爭鴨頭圖案及「Gentleman Duck」 字型。 ㈡徐○○未經原告同意或授權，即擅自將原告創作完成之系爭 鴨頭圖案及「Gentleman Duck」字型搶註為商標，此權利瑕 疵狀態不因轉讓而治癒，是該商標嗣縱經法院拍賣，轉由日 常皮飾公司之交易往來廠商即被告亞仕登公司拍定取得，亦 應概括承受前手之權利瑕疵。又被告亞仕登公司及其負責人 即被告王問，及被告王問擔任負責人之晶鈿公司因商標權之 拍定而接觸、取得原告創作之系爭鴨頭圖案、「Gentleman Duck」字型及雲形紋飾圖案暨原告口頭授權徐○○使用於特 定品項開發之男、女用皮包商品稿件及上開由徐○○私下搶 註之商標，然被告等未經原告同意或授權，即擅自重製或改 作系爭鴨頭圖案、「Gentleman Duck」字型及雲形紋飾圖案 開發一系列之皮包商品，並廣泛使用於被告等之宣傳圖片、 照片、商品、名片、手錶、形象櫃設計等，且被告等所使用 之鴨頭及紋飾圖案與系爭鴨頭及雲形紋飾圖案構成實質近似 ，自已侵害原告之著作權；況被告等所受讓取得之商標權， 其指定使用類別為皮包、皮夾、書包、手提箱袋、旅行袋， 則逾越上開商品範圍外之使用，自不在商標權利範圍內，仍 應經系爭鴨頭圖案及「Gentleman Duck」字型著作權人之同 意。再被告等於94年間即知悉不得生產系爭鴨頭圖案、「Ge ntleman Duck」字型及雲形紋飾圖案，迄今卻仍持續生產、 販售該等商品，自具有侵害著作權之故意，而應負損害賠償 責任。另原告因無被告亞仕登公司、晶鈿公司之銷售資料， 謹依民事訴訟法第244 條4 項、第222 條第2 項規定，暫定 以50萬元作為損害賠償之最低金額，而被告王問為被告亞仕 登公司、晶鈿公司之負責人，自應與晶鈿公司連帶負損害賠 償責任；再被告亞仕登公司、晶鈿公司既有侵害原告之著作 權，原告自得請求排除、防止侵害，並請求被告亞仕登公司 、晶鈿公司將判決書登載於報紙上。縱認原告之侵權行為損 害賠償請求權為無理由，原告亦得請求被告等返還其無法律 上原因所受之利益等語。 ㈢爰依著作權法第84條、第88條第1 項後段、第2 項第2 款、 第3 項、第89條，民法第179 條及公司法第23條第2 項之規 定，提起本件訴訟，並聲明： ⒈被告亞仕登公司、晶鈿公司不得自行或委請他人重製、改作 、散布、公開傳輸或販賣相同或近似系爭鴨頭圖案、Gentle man Duck」美術著作圖樣，並應將已重製或改作相同或近似 於原證6 所示「鴨頭、Gentleman Duck」美術著作圖樣之提 包商品、名片、形象櫃設計、手錶商品等予以銷毀或撤除。 ⒉被告亞仕登限公司及晶鈿公司應連帶給付原告50萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算 之利息。 ⒊被告亞仕登公司及王問應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息 。 ⒋被告晶鈿公司及王問應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。 ⒌第2 、3 、4 項聲明，如被告等其中一人已為給付，則其餘 被告就其給付數額範圍內免為給付義務。 ⒍被告亞仕登公司及晶鈿公司應連帶負擔費用，將本件最後事 實審判決書之法院名稱、案號、主文，內容，以長25公分、 寬19公分之篇幅，以不小於14號字之楷體字型登載於自由時 報、蘋果日報頭版下半頁登載一日。 ⒎就訴之聲明第2 、3 、4 項，原告願供擔保，請准宣告假執 行。 二、被告等抗辯： ㈠被告亞仕登公司分別於96年6 月21日、7 月19日拍定取得日 常皮飾公司原有之註冊審定號第00000000、00000000、0000 0000、00000000、00000000號5 件及第00000000、00000000 、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、 00000000、00000000號9 件商標權。被告亞仕登公司與晶鈿 公司自96年開始，即利用上述已取得之合法商標，於修改相 關文字及圖樣後，再行註冊登記其他註冊審定號第00000000 、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、 00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號合 法商標，包括上述自法院拍賣取得之商標，共計擁有25件包 含鴨頭（圖樣）、「達克公爵」、「紳士鴨」、「達賀尊爵 」、「Gentleman Duck」、「DUKE DUCHESS」之商標權，則 被告等使用自己之商標，自無侵害原告之權利。嗣被告亞仕 登公司於103 年1 月8 日出售並過戶註冊審定號第00000000 、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、 00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號共 計11件商標予被告晶鈿公司，此後販售相關鴨頭、相關紋飾 商品之權利，均隨之移轉被告晶細公司，被告亞仕登公司目 前實質上並無經營販賣皮包、皮飾等相關營業。 ㈡依已確定之臺灣士林地方檢察署檢察官102 年度偵字第1224 1 號、105 年度偵字第16133 號、106 年度偵字第12102 號 不起訴處分書理由所載，以及原告之陳述及證人胡○○之證 述，可知原告主張之系爭鴨頭圖案、「Gentleman Duck」字 型及雲形紋飾圖案係受徐○○委託出資聘請原告設計而完成 ，原告並自承有授權徐○○使用該等圖案，以供使用於徐○ ○所開發之男、女用皮包商品上，與徐○○分配盈餘，衡情 徐○○自得將該圖案為商標權之註冊登記，並得為商業經營 上利用；是縱系爭鴨頭圖案、「Gentleman Duck」字型及雲 形紋飾圖案之著作財產權歸原告享有時，出資人徐○○仍得 基於雙方所合意「行銷販售」系爭鴨頭圖案、「Gentleman Duck」字型及雲形紋飾相關產品之目的，合法利用系爭鴨頭 圖案、「Gentleman Duck」字型及雲形紋飾圖案，並在此範 圍內所為之重製、改作，均屬為法之所許。況徐○○在世前 ，不僅是向主管機關註冊商標，申請商標後也非常積極廣泛 地在日常皮飾公司商業交易過程中進行使用，原告與徐○○ 有上述合作關係，應會知情並同意徐○○使用系爭鴨頭圖案 及「Gentleman Duck」字型作為商標，方符常理。又被告王 問係於96年底開始構思公司使用之新緹花布提案，取自中國 傳統吉祥話「官上加官」之寓意，即以公雞因為有雞冠，「 冠」與「官」諧音，為同時寓有「吉祥興旺」之雞冠花與其 滋長延伸之枝莖草葉為主題，並結合公司原本之歐洲巴洛克 式宮廷風格，遂選定「柏根地及雞冠花」圖紋最為新緹花布 圖案之設計主題，具備原創性，且與系爭雲形紋飾圖案毫不 相似，自無侵害原告之著作權可言。是被告王問將被告亞仕 登公司經拍賣取得之鴨頭圖樣商標融入於皮包之雞冠花、柏 根地圖紋中，難認有侵害原告之美術著作。 ㈢縱認原告主張其為系爭鴨頭及雲形紋飾圖案之著作權人乙情 屬實，然原告於101 年9 月至10月間發覺被告王問有侵害行 為而提出刑事告訴時，或於105 年8 月某日發覺被告等有侵 害行為而提起刑事告訴時，當知悉受有著作權之損害，卻遲 至108 年6 月6 日始提起本件訴訟，自已罹於2 年之消滅時 效。至原告又主張依不當得利返還請求權之規定請求，其請 求權時效雖為15年，未逾15年之消滅時效，然被告等既未侵 害原告之著作權，已如上述，則原告即未證明被告等受有不 當得利，是原告依不當得利返還請求權之規定，請求被告等 返還利益，亦屬無據。 ㈣聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請駁回。 ⒉如受不利之判決，被告等願供擔保，請准宣告免予假執行。 三、不爭執事項：（本院卷㈡第335至336頁） ㈠系爭雲形紋飾及鴨頭圖案為原告所創作之美術著作。 ㈡臺灣臺北地方法院95年度執字第59667 號給付票款強制執行 事件於95年12月1 日所扣押日常皮飾公司所有之商標權，經 公開拍賣後，由被告亞仕登公司於96年6 月21日買受註冊審 定號第00000000、00000000、00000000、00000000、000000 00號之商標，並已繳足價金，取得商標權。被告亞仕登公司 又於96年7 月19日買受註冊審定號第00000000、00000000、 00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00 000000、00000000號之商標，並已繳足價金，取得商標權。 ㈢原告於108 年12月5 日民事陳報狀所提出之原證8 ，其中「 被告使用資料（原證3 ）」、「被告使用資料（原證5 ）」 等部分，確為被告所使用。原告所提原證3 編號3 至6 及原 證4 、5 所示之產品，均為被告等展示或販售之產品。 ㈣原告前曾以被告王問以重製方式侵害其所有之系爭雲形紋飾 及鴨頭圖案之美術著作製作皮飾商品而提起刑事告訴，案經 臺灣士林地方檢察署檢察官以102 年度偵字第12241 號為不 起訴處分，嗣經原告聲請再議，經臺灣高等檢察署智慧財產 分署以103 年度上聲議字第234 號駁回再議確定。 ㈤原告前曾以被告等3 人侵害其所有之系爭雲形紋飾及鴨頭圖 案美術著作之著作權，而提出刑事告訴，案經臺灣士林地方 檢察署檢察官以105 年度偵字第16133 號、106 年度偵字第 12102 號為不起訴處分，嗣經原告聲請再議，經臺灣高等檢 察署智慧財產分署以106 年度上聲議字第373 號駁回再議確 定。 四、得心證之理由 原告主張其為系爭鴨頭圖案、「Gentleman Duck」字型及雲 形紋飾圖案之著作權人，徐○○未經其同意及授權，即將系 爭鴨頭圖案及「Gentleman Duck」字型註冊為商標，縱該商 標嗣經轉手由被告亞仕登公司、晶鈿公司取得，亦應繼受前 手之權利瑕疵，詎被告等亦未經原告同意或授權，即擅自重 製或改作系爭鴨頭圖案、「Gentleman Duck」字型及雲形紋 飾圖案，且兩者實質近似，自已侵害原告之著作權，則為被 告等所否認，並以前詞置辯。是本件經整理並協議簡化爭點 後（本院卷㈡第336 頁），所應審究者為：㈠原告之侵權行 為損害賠償請求權是否已罹於2 年消滅時效？㈡系爭鴨頭圖 案、「Gentleman Duck」字型及雲形紋飾圖案是否係受著作 權法保護之美術著作？㈢徐○○是否有出資聘請原告完成系 爭鴨頭圖案及「Gentleman Duck」字型？亦即原告是否為系 爭鴨頭圖案及「Gentleman Duck」字型之著作財產權人？㈣ 被告於原證3 編號3 至6 及原證4 、5 所示商品所使用之圖 案與系爭鴨頭圖案、「Gentleman Duck」字型及雲形紋飾圖 案是否實質近似？㈤原告依著作權法第84條規定，請求被告 亞仕登公司不得重製、改作、散布、公開傳輸或販賣相同或 近似如系爭雲形紋飾及鴨頭圖案、「Gentleman Duck」美術 著作圖樣，並應將已重製或改作相同或近似於系爭雲形紋飾 及鴨頭圖案」、「Gentleman Duck」美術著作圖樣之被告之 提包商品、名片、形象櫃設計、手錶商品等予以銷毀或撤除 ，是否有理由？㈥被告亞仕登公司、晶鈿公司是否有共同故 意或過失不法侵害原告之著作財產權，而應依著作權法第88 條第1 項連帶負損害賠償責任？被告亞仕登公司、晶鈿公司 之法定代理人是否應依公司法第23條之規定，連帶負損害賠 償責任？若是，其損害賠償金額應如何計算？以若干為適當 ？㈦原告依著作權法第89條規定請求被告亞仕登公司、晶鈿 公司應將本件最後事實審判決書之法院名稱、案號、主文， 登載報紙連續10日，有無理由？㈧如原告之侵權行為損害賠 償請求權為無理由，則原告依民法第179 條請求被告等返還 其無法律上原因所受之利益，有無理由？若有，其所受之利 益為若干？茲分述如下： ㈠原告之侵權行為損害賠償請求權尚未罹於2 年消滅時效： ⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時 起，逾十年者亦同。民法第197 條第1 項著有明文。所謂「 知有損害」，加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，被 害人之請求權亦不斷發生，則該請求權之消滅時效亦應不斷 重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍 在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使 損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後 起算（最高法院96年度台上字第188 號判決意旨參照）。 ⒉查原告固分別於101 年9 月至10月間、105 年8 月間知悉被 告王問或被告等有侵害系爭鴨頭及雲形紋飾圖案之情事而對 被告王問或被告等提起刑事告訴，有臺灣士林地方檢察署檢 察官102 年度偵字第12241 號、105 年度偵字第16133 號、 106 年度偵字第12102 號不起訴處分書在卷可稽（本院卷㈠ 第97至100 頁、第107 至121 頁），惟原告所提出momo購物 網上之108 年10月間網頁販售資料及原告於108 年10月間在 達賀尊爵專櫃所購買商品之照片及發票（本院卷㈠第259 至 271 頁、第275 至281 頁），確為被告等販賣之商品，業經 被告等陳明在卷（本院卷㈠第495 頁），被告等亦於109 年 10月19日自承迄今仍有販賣原告所主張侵害系爭鴨頭及雲形 紋飾圖案之皮件商品（本院卷㈡第334 頁），足見原告所主 張被告等侵害其系爭鴨頭及雲形紋飾圖案之侵權行為，仍持 續不斷發生，揆諸前揭意旨，原告之侵權行為損害賠償請求 權自尚未罹於2 年消滅時效。 ㈡系爭鴨頭及雲形紋飾圖案係受著作權法保護之美術著作： ⒈按著作權法所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學 術範圍之創作；而美術著作均屬著作權法所稱之著作，著作 權法第3 條第1 項第1 款、第5 條第1 項第4 款分別定有明 文。次按著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神 上作品，而所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現， 且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原 創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、設計專利 所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全 獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿 或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出 作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作 用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必 要（最高法院97年度台上字第1214號民事判決參照）。故除 屬於著作權法第9 條所列之著作外，凡具有原創性，能具體 以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科 學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之 著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創 作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非 抄襲或剽竊而來，以表達著作人內心之思想或感情，而「創 作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著 作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之 個性或獨特性之程度為已足。 ⒉原告主張系爭鴨頭圖案脖子上領帶及項鍊造型，已呈現特殊 之擬人卡通造型，與一般自然界鴨子外觀大相逕庭（本院卷 ㈠第183 頁），且受徐○○之託為開發商品而設計系爭雲形 紋飾圖案（本院卷㈡第443 頁）。就系爭鴨頭圖案部分，原 告將自然界之鴨子以鴨頭部分呈現，將之別上領結造型，並 以眼睛之神色賦予表情變化（本院卷㈠第283 、285 頁）， 而系爭雲形紋飾部分，則係以咖啡色緹花布為底，搭配淺綠 色鴨頭及雲形圖紋線條兩種圖案相互圍繞而成（本院卷㈠第 41頁下方），均已藉由上開圖形組合、構圖、位置產生視覺 美感，核與美術著作所要保護者乃視覺之藝術，追求鮮明之 視覺藝術內容及表現形式相符，且有創作人個人思想、感情 之表現，亦無證據證明原告係抄襲他人之創作而來，應認具 有原創性。故原告所設計、繪製如附圖一、二所示之系爭鴨 頭及雲形紋飾圖案自均屬著作權法所稱之美術著作，應受著 作權法保護，自堪認定。至如附圖一所示之其中一幅系爭鴨 頭圖案下方「Gentleman Duck」字型部分（本院卷㈠第285 頁），僅是一般以粗體、立體呈現之英文字母，且「Gentle man 」、「Duck」均為習見之英文單字，未見有何創意之投 入而足以表現或表達出創作人之個別性或獨特性而具有最低 程度之美術創意，難認具有美術著作之原創性要件而須受著 作權法保護。是原告主張該部分亦屬獨立之美術著作，應受 著作權法保護等語，核屬無據。 ㈢徐○○有出資聘請原告完成系爭鴨頭圖案，惟原告仍為系爭 鴨頭圖案之著作財產權人： ⒈按著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從 其規定。出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受 聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定 。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約 約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者， 其著作財產權歸受聘人享有。依前項規定著作財產權歸受聘 人享有者，出資人得利用該著作。著作權法第10條、第12條 分別定有明文。 ⒉系爭鴨頭圖案為原告所創作之美術著作，為兩造所不爭執（ 本院卷㈡第335 頁），而原告雖主張系爭鴨頭圖案係原告於 74、75年間創作完成，系爭雲形紋飾圖案（結合系爭鴨頭圖 案）之創作才是徐○○於77、78年間找原告合作時之內容等 語（本院卷㈡第294 至296 頁、第331 頁、第401 至402 頁 ）。然查，原告於起訴時原主張系爭鴨頭及雲形紋飾圖案係 原告於77年間陸續創作完成等語（本院卷㈠第14頁），迄至 109 年7 月27日提出民事準備㈦狀後至本件言詞辯論終結時 始改為上開主張，其主張已有前後不一，則系爭鴨頭圖案是 否確係原告於74、75年間創作完成，而與徐○○無涉，已非 無疑。又證人即日常設計公司前員工胡○○於本院到庭具結 證稱略以：鴨頭是74至76年時原告設計完成，鴨頭與紋飾大 約於74年間已成型，歷經修改，故修改時間與完成時間不同 ；74、75年間完成原圖後，日常皮飾公司老闆徐○○想要發 展皮包系列，所以來找原告談合作，從75、76年間與徐○○ 一起針對設計原圖監督打樣，請廠商生產；如附圖二所示之 系爭雲形紋飾圖案為手繪，繪製完成時間為74、75年間，系 爭鴨頭及雲形紋飾圖案就是74、75年間之創作原件，創作人 是原告，其參與繪製及修改，徐○○是於75年間來找原告談 合作時，這些創作都是徐○○來談合作之前就已經創作完成 ，並非徐○○委託完成，徐○○有說賺了錢要給，但沒有給 等語（本院卷㈡第29至53頁），足見證人胡○○於本院作證 時係證稱系爭鴨頭及雲形紋飾圖案均係原告於74、75年間創 作完成，且是創作完成之後，徐○○才來找原告談合作製作 皮件；然觀諸臺灣士林地方檢察署檢察官105 年度偵字第16 133 號、106 年度偵字第12102 號不起訴處分書，可知證人 胡○○前於被告等違反著作權法案件偵查中作證時，係證稱 系爭鴨頭及雲形紋飾圖案（結合鴨頭圖案）都是原告於77年 間設計，且當時是因徐○○想要以布紋樣式開發一系列商品 ，徐○○與原告、其一起討論有無一炮而紅之圖案，徐○○ 認為很多國際皮件都有鴨頭圖形，問可否自行設計，於73年 就在討論，直到77年設計完成，當時設計之目的就是要給徐 ○○運用在徐○○所開發之男、女用皮包商品上等語（本院 卷㈠第113 頁），其證述內容無論就系爭鴨頭及雲形紋飾圖 案（結合鴨頭圖案）之創作時間，甚或與徐○○合作之時間 均與於本院證述之上開內容不一致。況且，證人胡○○於本 院證稱不論係系爭鴨頭圖案或系爭雲形紋飾圖案都是原告先 創作完成後，徐○○才來找原告談合作等語，此亦與原告主 張系爭雲形紋飾圖案係徐○○來談合作時委託原告設計之圖 案等內容相悖；再衡以證人胡○○前於偵查中作證時為105 、106 年間，於本院作證時為109 年間，距離事件發生時點 更為久遠，卻反而為與先前證述內容不一致之證述，要與常 理不符，堪認證人胡○○前於偵查中所為之證述內容應較為 可信。 ⒊由證人胡○○前於偵查中之上開證述內容，佐以原告於102 年、105 年間提起刑事告訴時均以告訴人身分於偵查中分別 陳稱：⑴在78年間，徐○○來找其，表示欲從事皮飾業務， 其見徐○○年輕有為，就先將依設計圖樣交給徐○○使用， 並約定待徐○○成功後，再分盈餘等語（本院卷㈠第99頁） ；⑵其當時經營設計公司，徐○○退伍後找其幫忙設計皮件 皮紋，「Gentleman Duck」字形及鴨頭造型之圖式及「雲形 花草紋飾及鴨頭圖騰」是其設計的，徐○○說賺錢再給其等 語（本院卷第113 頁），而證人即日常皮飾公司前員工莊○ ○先前亦於偵查中證稱：當時原告之設計概念運用在日常皮 飾公司之商品開發上，製作成各式樣系列商品對外銷售，原 告從事「雲形花草紋飾及鴨頭圖騰」設計時，其與胡○○也 一同參與共同設計，設計完成後即提供給徐○○開發運用在 男女皮包皮飾等商品等語（本院卷㈠第115 頁），足見系爭 鴨頭及雲形紋飾圖案應係原告於77、78年間因徐○○來找原 告談合作，提出可否設計出國際皮件常有之鴨頭造型，委託 原告設計該等圖案用在男、女用皮包商品上，並與原告約定 分配利潤，因而完成之創作；而原告亦有同意及授權徐○○ 使用系爭鴨頭及雲形紋飾圖案在其所開發銷售之男、女用皮 件商品上。依該等約定內容，自與出資聘請他人完成著作之 情狀相符。 ⒋又本件因徐○○業已過世，原告亦否認徐○○有出資聘請其 完成著作，而無從確認原告與徐○○間就系爭鴨頭及雲形紋 飾圖案之著作財產權歸屬，應依著作權法第12條第2 項後段 規定，以未約定著作財產權歸屬論之，較為合理，是該等著 作之著作財產權即應歸受聘人即原告享有之，惟依同條第3 項規定，出資人即徐○○仍得利用該等著作。 ㈣被告於原證3 編號3 至6 及原證4 、5 所示商品所使用之圖 案與系爭鴨頭圖案實質近似，與系爭雲形紋飾圖案則無實質 近似之處： ⒈系爭鴨頭圖案部分：觀諸原證3 編號3 至6 及原證4 、5 所 示商品所使用之鴨頭圖案（本院卷㈠第61至63頁、第259 至 281 頁），可知上開商品所使用之鴨頭圖案與系爭鴨頭圖案 之頭部、嘴巴、眼睛處大致相同，僅在脖子處賦有領結或項 鍊之變化，給予人整體之視覺感覺效果亦屬一致，應屬形式 類似，實質相同。 ⒉系爭雲形紋飾圖案部分：觀諸系爭雲形紋飾圖案（本院卷㈠ 第41頁下方圖案）與原證3 編號3 至6 及原證4 、5 所示商 品所使用之花草紋飾圖案（本院卷㈠第63頁、第259 至267 頁、第275 、279 頁），兩者相較，可知系爭雲形紋飾圖案 係以咖啡色緹花布為底，搭配淺綠色之系爭鴨頭、淺綠色雲 形紋飾線條等2 種圖案相互圍繞而成，而上開商品所使用之 花草紋飾圖案，則是以深咖啡色為底，搭配金色鴨頭、金色 雞冠花、金色柏根地花等3 種圖案互相環繞而成。足見除鴨 頭部分外，兩者之圖案種類一為雲形紋飾，一為枝莖草葉之 花草圖案已有明顯不同之處，且不論係圖案大小安排、布局 、形狀亦存有明顯差異，實難認兩者有何實質近似之處，尚 難認係抄襲系爭雲形紋飾圖案而來。 ⒊綜上，原證3 編號3 至6 及原證4 、5 所示商品所使用之圖 案僅有鴨頭部分與系爭鴨頭具有實質近似之處，與系爭雲形 紋飾圖案則有明顯差異而無實質近似，至「Gentleman Duck 」字形並非受著作權法保護之客體，自無審究有無實質近似 之必要，併此敘明。 ㈤被告等並無侵害原告之著作權（爭執事項㈤㈥㈦部分）： ⒈被告晶鈿公司所生產、販賣之商品上所使用之花草紋飾圖案 與系爭雲形紋飾圖案存有明顯差異而無實質近似，至「Gent leman Duck」字形並非受著作權法保護之客體，自均無侵害 原告著作財產權之情事。又該等商品、宣傳圖片、照片、名 片、形象櫃設計所使用之鴨頭圖案部分（本院卷㈠第57頁、 第61至63頁、第259 至281 頁），業經日常皮飾公司申請註 冊為商標使用（即註冊審定號第00000000、00000000、0000 0000、00000000、00000000、00000000、00000000、000000 00、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000 、00000000號），兩者鴨頭圖案之頭部、嘴巴、眼睛及脖子 之領結或項鍊均屬相同，有被告亞仕登公司、晶鈿公司所有 之商標資料檢索查詢列表在卷可參（本院卷㈠第303 至309 頁），復經本院調閱上開商標登記卷核閱無誤；且該等商標 嗣經被告亞仕登公司於95、96年間經拍定取得商標權，其中 註冊審定號第00000000、00000000、00000000、00000000、 00000000、00000000號商標，並於103 年間移轉登記予被告 晶鈿公司所有，則被告等在其所生產、販賣之商品、宣傳圖 片、照片、名片及形象櫃設計使用鴨頭圖案，係本於其合法 取得之商標權所為之行使，自難認其有何侵害原告著作權之 情事。 ⒉原告雖主張其並未同意或授權徐○○註冊該等商標，被告亞 仕登公司、晶鈿公司自應繼受前手之權利瑕疵等語。惟按商 標侵害他人之著作權、專利權或其他權利，經判決確定者， 不得註冊；但經其同意申請註冊者，不在此限，商標法第30 條第1 項第15款定有明文。查系爭鴨頭及雲形紋飾圖案係徐 ○○出資聘請原告於77、78年間完成之創作，且原告有同意 及授權徐○○使用系爭鴨頭及雲形紋飾圖案在其所開發銷售 之男、女用皮件商品上，已如前述；而徐○○實際上確以系 爭鴨頭圖案及雲形紋飾圖案開發一系列之男、女用皮件商品 ，其商品種類眾多，並以「Gentleman Duck」、達克公爵及 系爭鴨頭圖案作為品牌經營，在「Gentleman Duck」右上方 並有註冊商標Ⓡ之標示，且在DM上亦記載「敬請認明註冊商 標」，當時達克公爵專賣店及在百貨公司設置專櫃者在北中 南即有多達14家店，規模不小，均有相關商品型錄、廣告、 DM等附於商標註冊審定號00000000號登記卷可證（登記卷第 20至34頁反面），原告亦自承徐○○賣皮飾賣了10幾年之久 （本院卷㈠第113 頁），佐以原告與徐○○有分配利潤之約 定，原告豈有全然漠不關心，不知徐○○上開經營情形且將 系爭鴨頭圖案註冊為商標之理，是原告主張其並未同意徐○ ○將系爭鴨頭圖案註冊商標一節，尚難採信。 ⒊原告另主張被告等所受讓取得之商標權，其指定使用類別為 皮包、皮夾、書包、手提箱袋、旅行袋，則逾越上開商品範 圍外之使用，自不在商標權利範圍內等語。再依商標法第19 條第1 項規定，申請商標註冊時，固應指定使用之商品或服 務類別，惟將商標用於商品或其包裝容器、將商標用於與提 供服務有關之物品、將商標用於與商品或服務有關之商業文 書或廣告等，均屬商標使用之行為，此觀商標法第5 條之規 定即明，是以，縱非僅將商標使用於指定之類別，亦非謂已 逾商標權之權利範圍。查被告晶鈿公司將其所有之鴨頭商標 除使用於皮包、皮夾、書包、手提箱袋、旅行袋等商品外， 亦有將鴨頭商標標示於名片、形象櫃設計、販賣商品網頁之 宣傳圖片及照片、包裝紙盒及紙袋上（本院卷㈠第57、61頁 、第259 至273 頁、第277 至281 頁），揆諸前揭規定及說 明，均核屬商標使用之行為，自難認有何逾越商標權使用之 範圍而應得原告同意或授權之情事。 ⒋綜上，被告等並無侵害原告就系爭鴨頭及雲形紋飾圖案著作 權之情事，則原告依著作權法著作權法第84條、第88條第1 項後段、第2 項第2 款、第3 項、第89條及公司法第23條第 2 項之規定，請求被告等應連帶負損害賠償責任，並請求被 告亞仕登公司、晶鈿公司排除、防止侵害及將判決書刊登於 報紙上，均為無理由，應予駁回。 ㈥原告請求被告等返還不當得利亦無理由： 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。原告固主張縱被告等不應 負損害賠償責任，原告亦得請求被告等返還其利益等語，惟 承如前述，被告亞仕登公司係經拍定取得上開商標權，其後 將部分商標權移轉登記予被告晶鈿公司，而被告等係基於其 商標權之合法行使而生產、販賣相關商品，並基於買賣之原 因而取得該等商品之對價，並無侵害原告著作財產權之行為 ，自難認其販賣該等商品所受之對價係無法律上原因而受利 益，致原告受有損害，是原告請求被告等應返還所受之利益 等語，自屬無據，應予駁回。 五、綜上所述，原告固為系爭鴨頭及雲形紋飾圖案之著作財產權 人，惟被告等並無侵害原告就系爭鴨頭及雲形紋飾圖案著作 權之情事，亦非無法律上原因而受利益，致原告受有損害； 從而，原告依著作權法第84條、第88條第1 項後段、第2 項 第2 款、第3 項、第89條，民法第179 條及公司法第23條第 2 項之規定，請求被告等應連帶負損害賠償責任或返還不當 得利，並請求被告亞仕登公司、晶鈿公司排除、防止侵害及 將判決書刊登於報紙上，均為無理由，應予駁回。又原告之 訴既經駁回，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附 此敘明。 訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法 第78條。 中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　30　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭 法 官 林怡伸 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　110　 年　　4　　 月　　8　　 日 　　 　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭楚君 附件：附圖一、附圖二