裁判書系統

智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度民商上字第1號 上　訴　人　黃珮玲 　　　　　　周曉晴 　　　　　　林琨城 上三人共同 訴訟代理人　林淑娟律師 被上訴人　　聯庚企業有限公司 法定代理人　葛復中 訴訟代理人　陳明發律師 上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中 華民國108 年11月28日臺灣臺中地方法院107 年度智字第7 號第 一審判決提起上訴，本院於110 年4 月29日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決關於命上訴人黃珮玲給付超過新臺幣叁拾壹萬零貳佰元部 分、上訴人周曉晴給付超過新臺幣叁拾壹萬零貳佰元部分、上訴 人林琨城給付超過新臺幣叁拾柒萬陸仟元部分，及各該部分假執 行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之 六十七，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密 法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交 易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟 事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管 轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件 之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院 為之。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款與智慧財 產案件審理法第7 條、第19條分別定有明文。職是，智慧財 產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先 管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其 上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查本件因被上 訴人侵害上訴人之商標權及著作財產權，係依商標法及著作 權法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，揆諸前 揭說明，本院依法自有專屬管轄權。 貳、實體事項： 一、被上訴人主張： ㈠被上訴人公司負責人葛復中為註冊第00000000號「戰痘肌」 商標（下稱系爭商標，圖樣如見原審卷一第5 頁所示）商標 權人，亦為新式樣第D148389 號「美容棒」專利之專利權人 （下稱系爭專利），其商品稱為系爭戰痘肌商品，分別於民 國101 年3 月1 日、101 年7 月21日授權被上訴人使用。又 系爭戰痘肌構圖及文字說明（下稱系爭著作權）係由受雇人 蔡蕙綺於100 年12月19日創作完成，依僱傭契約，系爭著作 權為被上訴人所有。詎料，上訴人黃珮玲、周曉晴及林琨城 ，未經授權，分別於momo摩天商城購物網、奇摩超級商城網 站、蝦皮購物網站出售系爭戰痘肌商品，致消費者混淆誤認 ，已侵害系爭商標權、著作權，被上訴人爰依商標法第68條 第1 款、第69條第3 項、第71條第1 項第3 款，及著作權法 第88條第1 、3 項等規定，爰提起本訴，並擇一請求法院判 決。 ㈡上訴人3 人確係向瑞立數位科技有限公司（下稱瑞立公司） ，購買系爭戰痘肌並在網站販售之事，已據上訴人在刑案偵 查中供陳明確，並有瑞立公司負責人薛○○所提資料附卷可 證。又被證1 係鴻諒企業有限公司（下稱鴻諒公司）對瑞立 公司之出貨單或請款單，而被證2 則係欣景有限公司（下稱 欣景公司）對鴻諒公司之請款單，被上訴人從未與鴻諒公司 有任何交易行為，已在原審迭次陳述在案。 ㈢欣景公司並未與被上訴人公司訂約，係藍○○與被上訴人於 103 年7 月1 日簽訂「台灣區戰痘肌總代理合約書」至104 年6 月20日止，104 年7 月22日又簽同樣契約，時間至104 年7 月1 日至105 年6 月30日止。又依訂購單記載，藍○○ 或欣景公司自103 年10月13日至106 年6 月2 日，在長達2 年7 個月間，計向被上訴人公司訂貨17次，合計共訂購戰痘 肌34,000台，有原證15訂購單及統計表可證。被上訴人公司 出貨之戰痘肌，出貨前均經藍○○等人驗貨完畢，完成尾款 支付後才會送貨，故未驗到之瑕疵品數量不多，良率高，並 有原證17貨運單及雙方對話紀錄3 張可證。且依附表所示10 5 年5 月12日至106 年6 月2 日訂購共11,150台，但僅分別 在105 年6 月20日、105 年8 月11日退回32台、26台檢修， 106 年5 月4 日、106 年5 月12日退回98台、57台檢修，以 上有出貨單二紙（見原證16）、貨運單3 紙及對話紀錄3 張 （見原證17）可證。然依上訴人所提被證2 第一張記載，欣 景公司係將9,000 台（不良整新、損壞）戰痘肌，以每台新 臺幣（下同）180 元出售予鴻諒公司，欣景公司在105 年11 月20日請款1,620,000 元，第二張為同樣情形又出賣2,000 台，欣景公司於106 年3 月1 日請款360,000 元，其真實性 讓人懷疑。欣景公司自103 年10月13日至106 年6 月2 日， 長達2 年7 個月間，共只向被上訴人訂購34,000台戰痘肌， 僅少量故障部分，均已送回被上訴人檢修，根本不可能累積 有11,000台之不良品，欣景公司及鴻諒公司間，應早有生產 仿冒品對外銷售之事實。同前所述，欣景公司每台僅以180 元賣鴻諒公司，其虧損金額將高達2,695,000 元至4,235,00 0 元，藍○○何以在106 年6 月2 日前仍持續訂購，且在嗣 後向被上訴人所提訴訟中（107 年度訴字第450 號），並未 以「產品瑕疵造成損失」為由，向被上訴人公司求償，足見 其主張有悖常情。 二、上訴人抗辯則以： ㈠系爭戰痘肌商品之原代理商係欣景公司（欣景公司之法定代 理人藍○○與被上訴人簽定台灣區戰痘肌總代理合約書）， 於104 年欣景公司曾向被上訴人送修戰痘肌產品，因不良率 過高，被上訴人無法修復，且不讓欣景公司更換新機，欣景 公司才會將系爭戰痘肌賣予鴻諒公司，欣景公司為減少損失 不得已將瑕疵品以單機價格180 元轉賣予鴻諒公司（新機之 價格為600 元），有被證2 之欣景公司進貨可證。是以，上 訴人等係向鴻諒公司進貨，而鴻諒公司係經由戰痘肌之原代 理商欣景公司向被上訴人進貨，上訴人等販賣之商品確係為 被上訴人之商品。 ㈡系爭著作權原始檔案係被上訴人於103 年發給欣景公司，以 供短少或破損時可以印製，謝○○為欣景公司之業務，由其 提供鴻諒公司使用於瑕疵品說明，上訴人等再向鴻諒公司進 貨，並無被上訴人所稱未經同意而重製商品、系爭著作權之 情狀，且該商品之名稱即為「粉刺戰痘肌」，亦無侵害被上 訴人商標之情事。再者，被上訴人所出之系爭戰痘肌，每台 機器規格都不同尺寸都有異，變壓器規格也至少5 種以上， 尾端有壓印批號是106 年以後才有的（之前都未曾有過批號 ），包裝盒也有數種不同規格的包裝，104 年4 月間欣景公 司向被上訴人要求將「EASY FACE 」商標更換為「簡約之美 」，被上訴人並未要求更換為「戰痘肌」圖樣，欣景公司及 薛○○均認為「戰痘肌」係商品名稱，且合約屆滿後，欣景 公司向被上訴人訂貨，亦係以「簡約之美」戰痘肌出貨，並 無更改，而戰痘肌儀器上面批號「005 」，被上訴人一開始 出貨並無「005 」，應該是最後一筆或是最後兩筆才加註的 ，故顯不得以無「005 」標註認定係仿冒品。至於外盒標示 部分從販售開始期間，欣景公司都自行把外盒有關於被上訴 人的標籤移除，且把說明書上半部產品代號移除防止客戶直 接找向被上訴人，皆為被上訴人所知悉之情狀。 三、原審判決：㈠上訴人林琨城應給付被上訴人56萬4,000 元， 及自107 年5 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息 。㈡上訴人黃珮玲應給付被上訴人47萬元，及自107 年5 月 9 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢上訴人周曉 晴應給付被上訴人47萬元，及均自107 年5 月9 日起至清償 日止，按年息5 ％計算之利息。㈣被上訴人其餘之訴駁回。 ㈤訴訟費用由上訴人林琨城負擔7%；上訴人黃珮玲、周曉晴 各負擔6%，餘由被上訴人負擔。㈥判決第1 項被上訴人提出 18萬8,000 元供擔保後，得為假執行；但上訴人林琨城如以 56萬4,000 元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。㈦本判 決第2 項被上訴人提出15萬7,000 元供擔保後，得為假執行 ；但上訴人黃珮玲如以47萬元為被上訴人預供擔保，得免為 假執行。㈧本判決第3 項被上訴人提出15萬7,000 元供擔保 後，得為假執行；但上訴人周曉晴如以47萬元為被上訴人預 供擔保，得免為假執行。㈨被上訴人其餘假執行之聲請駁回 。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人之訴及假執行之聲請均 駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，上訴 人願供擔保，請准宣告免予假執行。被上訴人則答辯聲明： ㈠上訴駁回。㈡第一審判決上訴人應負擔訴訟費用部分，及 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 四、本件法官依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第 270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事 　　項並協議簡化爭點如下： 　㈠不爭執事項： ⒈被上訴人法定代理人葛復中為戰痘肌設計商標權人（即系爭 商標，註冊號數：00000000，見原審卷一第5 頁）。葛復中 亦為美容棒新式樣第D148389 號專利權人（即系爭專利，見 原審卷一第6 頁）。葛復中於101 年間將系爭商標及系爭專 利授權予被上訴人（見原審卷一第7 至8 頁）。 ⒉被上訴人於107 年3 月14日於momo購物網向黃珮玲購買原證 5 說明及圖所示之臺灣首創高頻振動粉刺戰痘肌（見原審卷 一第11至15頁）；於107 年3 月14日於奇摩超級商城網站ES 數位館網頁向周曉晴購買原證6 說明及圖示之臺灣首創高頻 振動粉刺戰痘肌（見原審卷一第16至20頁）；另於106 年11 月21日於蝦皮購物網站網頁向林琨城購買原證7 說明及圖示 之粉刺戰痘肌（見原審卷一第21至24頁）。 ⒊鴻諒公司並非被上訴人經銷商，與被上訴人無業務往來。 ⒋被上訴人與訴外人藍○○簽訂臺灣區戰痘肌總代理合約書（ 即系爭合約），契約期間為103 年7 月1 日至105 年6 月30 日（見原審卷一第72至75頁、第114 至122 頁）。欣景公司 法定代理人為藍○○，於103 年10月13日至106 年6 月2 日 間陸續向被上訴人訂購系爭戰痘肌相關商品（見原審卷一第 162 至178 頁）。 ⒌被證1 出貨單為鴻諒公司將品名「戰痘肌」商品出售予瑞立 公司（見本院卷一第105 至109 頁）。被證2 請款單為欣景 公司將品名「戰痘肌」商品出售予鴻諒公司（見原審卷一第 110 至113 頁）。 ⒍原證4 戰痘肌圖構及說明著作權人為被上訴人（即系爭著作 權，見原審卷一第9 至10頁）。 ⒎臺中地檢署107 年度偵字第13099 、26282 、27348 號起訴 書，以訴外人謝○○、余○○及鴻諒公司侵害被上訴人公司 系爭商標及著作權為由而提起公訴（見原審卷二第6 至9 頁 ），經原審法院108 年度智訴字第1 號刑事判決其等違犯著 作權法第91條第1 項侵害著作財產權罪，就侵害系爭商標部 分則不另為無罪之諭知（見原審卷二第116 至124 頁）。其 中107 年度偵字第13099 、26282 號案件，另以上訴人侵害 被上訴人系爭商標權為由，對其等為不起訴之處分（見原審 卷二第10至13頁）。 ⒏原審法院就被上訴人提出之包裝盒外觀註記「本盒係出貨給 欣景國際有限公司藍○○之產品」，勘驗結果如下：（見原 審卷二第30至31頁） ⑴白色外盒包裝，內附有含插座之電線一條、抗痘精華液兩 瓶，另以白色盒子包裝，戰痘肌美容棒一支及A1-01-ACEN S SPA 戰痘肌導入器外觀說明書1 份、戰痘精華說明書1 份。白色外盒底部另有以貼紙上貼戰痘肌戰痘精華說明書 。 ⑵美容棒分上蓋及下蓋，上蓋及下蓋均為透明塑膠材質，上 蓋頂部為圓頭，下蓋底部為尖頭，美容棒本體為乳白色塑 膠材質，前端有一彎曲鐵片，美容棒本體下部之內側底部 印有編號005 。 就被上訴人所主張林琨城出貨之戰痘肌美容棒，勘驗結果如 下： ⑴白色外盒包裝，內附有含插座之電線一條、抗痘精華液兩 瓶，另以白色盒子包裝，戰痘肌美容棒一支。另附保固卡 及名片各一紙。並無A1-01-ACENS SPA 戰痘肌導入器外觀 說明書1 份、戰痘精華說明書1 份。白色外盒底部也沒有 以貼紙上貼戰痘肌戰痘精華說明書。 ⑵美容棒分上蓋及下蓋，上蓋及下蓋均為透明塑膠材質，上 蓋頂部為圓頭，下蓋底部為尖頭，美容棒本體為乳白色塑 膠材質，前端有一彎曲鐵片，美容棒本體下部內側底部並 無列印編號。 就被上訴人所主張周曉晴出貨之戰痘肌美容棒，勘驗結果如 下： ⑴白色外盒包裝，內附有含插座之電線一條、抗痘精華液2 瓶，另以白色盒子包裝，戰痘肌美容棒一支。另附保固卡 2 份。並無A1-01-ACENS SPA 戰痘肌導入器外觀說明書1 份、戰痘精華說明書1 份。白色外盒底部也沒有以貼紙上 貼戰痘肌戰痘精華說明書。 ⑵美容棒分上蓋及下蓋，上蓋及下蓋均為透明塑膠材質，上 蓋頂部為圓頭，下蓋底部為尖頭，美容棒本體為乳白色塑 膠材質，前端有一彎曲鐵片，美容棒本體下部內側底部並 無列印編號。 就被上訴人所主張黃珮玲出貨之戰痘肌美容棒，勘驗結果如 下： ⑴白色外盒包裝，內附有含插座之電線一條、抗痘精華液2 瓶，另以白色盒子包裝，戰痘肌美容棒一支。無保固卡， 亦無A1-01-ACENS SPA 戰痘肌導入器外觀說明書1 份、戰 痘精華說明書1 份。白色外盒底部也沒有以貼紙上貼戰痘 肌戰痘精華說明書。 ⑵美容棒分上蓋及下蓋，上蓋及下蓋均為透明塑膠材質，上 蓋頂部為圓頭，下蓋底部為尖頭，美容棒本體為乳白色塑 膠材質，前端有一彎曲鐵片，美容棒本體下部內側底部並 無列印編號。 就包裝外盒之紋路比較，勘驗如下： 上訴人3 件產品之紋路均相似，但明顯與被上訴人包裝外盒 之紋路不同。被上訴人主張的正品顏色較白，上訴人3 件產 品均為乳白。就戰痘肌美容棒本身勘驗結果如下： ⑴林琨城： ①上蓋頂端較為橢圓，正品較為扁平。 ②下蓋外側較為扁平，正品較為尖滑。下蓋內側底部有一 圓形突出，與上蓋比較直徑明顯較寬。 ③美容棒中間螺絲鎖孔及使用螺絲均比正品小。 ④上蓋前端金屬材質之探測棒與正品相較較短，且前緣較 為渾圓。 ⑵黃珮玲、周曉晴之產品部分，勘驗結果與上開林琨城之產 品相同。 ⒐財政部中區國稅局豐原分局107 年3 月8 日中區國稅豐原銷 售字第1071101968號函檢送欣景公司103 年至106 年進銷項 來源明細資料（見原審卷二第49至51頁）。 ⒑經濟部智慧財產局108 年3 月29日智商349 字第1088017637 0 號商標廢止處分書，就藍○○聲請廢止系爭商標，為廢止 不成立之處分（見原審卷二第81至84頁）。 ⒒卷內其他證物形式均為真正。 ⒓如被上訴人請求為有理由，黃珮玲、周曉晴均自107 年5 月 9 日起、林琨城自107 年5 月11日起，均按年息5 ％計算法 定遲延利息（見原審卷一第29至31頁）。 ㈡本件爭點: 被上訴人依商標法第68條第1 款、第69條第3 項、第70條第 1 、3 款、第71條第1 項第3 款，及著作權法第88條第1 、 3 項等規定，請求上訴人損害賠償，有無理由？如應賠償， 適當金額為何？ 五、本院得心證之理由： ㈠原審判決以被上訴人主張的請求權基礎，於民事準備書四狀 表明擇一以商標法之規定，為計算損害賠償之依據（見原審 卷二第47頁背面），是基於證據調查及事實認定結果，認為 上訴人的行為構成商標權侵害，被上訴人依商標法第71條第 1 項第3 款規定請求上訴人賠償其損害，為有理由，故著作 權法的請求部分，就不再予以論列，是本判決審理範圍如本 件爭點所載，先予敘明。 ㈡商標法第68條第1 款規定：「未經商標權人同意，為行銷目 的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服 務，使用相同於註冊商標之商標者。」商標為法律所創設的 無體財產權，其權利是透過註冊公示制度及指定商品或服務 種類以確定其範圍。故商標侵權使用的商品或服務類別是否 相同，應以其被侵害商標指定使用類別的文字意涵，以及商 標侵權使用的實際情形而定。查系爭商標以「戰痘肌」圖樣 設計，其指定用途的商品或服務名稱，包括按摩器、美容用 按摩器、電器美容儀器、吸粉刺機、按摩棒、電動按摩器、 振動按摩器等在內，此有經濟部智慧財產局101 年3 月11日 商標註冊號數00000000號中華民國商標註冊證在卷可憑（見 原審卷一第5 頁）。而上訴人在網路所販售的商品，經原審 法院勘驗結果，與系爭戰痘肌商品作為按摩美容的用途相同 ，上訴人並以與系爭商標「戰痘肌」相同的圖樣在網路廣告 銷售，有被上訴人提出的網路銷售頁面資料可以證明（見原 審卷一第11至24頁）。據此，上訴人顯然是為行銷的目的， 於同一商品使用相同於註冊商標之商標，客觀上已構成商標 法第68條第1 款之商標侵權形態。則上訴人如不能證明有取 得系爭商標權人即被上訴人的同意，其上開販售行為，即屬 侵害商標權。 ㈢上訴人辯稱如下，但均不可採： ⒈上訴人辯稱其等是向鴻諒公司進貨，而鴻諒公司是向欣景公 司進貨，欣景公司有取得被上訴人的代理授權，所販賣的商 品確實是被上訴人公司的產品，並無仿冒或侵害系爭商標權 之情事。然查，原審法院就被上訴人所出售的系爭戰痘肌商 品與上訴人各自販售的產品當庭勘驗結果，就系爭戰痘肌的 美容棒本體而言，被上訴人提出的產品，於美容棒本體下部 內側底部印有編號005 ，上訴人在網路銷售的產品則無。此 外，上訴人銷售的產品，外觀上也與被上訴人提出的正品有 如下之不同：⑴上蓋頂端較為橢圓，正品較為扁平。⑵下蓋 外側較為扁平，正品較為尖滑。下蓋內側底部有一圓形突出 ，與上蓋比較直徑明顯較寬。⑶美容棒中間螺絲鎖孔及使用 螺絲均比正品小。⑷上蓋前端金屬材質之探測棒與正品相較 較短，且前緣較為渾圓（見不爭執事項8 ）。由此可知，上 訴人銷售的戰痘肌美容棒本體，其上蓋、下蓋等零件的製造 ，無論零件規格、弧度、長短甚至螺絲鎖孔均與系爭戰痘肌 的正品有明顯差異，顯然不是出自同一模具。而此類塑膠零 件採射出成型，為降低成本，雖然可能設計成以一個模具同 時有多個相同零件產出，或因數量需求龐大，而開發多個模 具同時大量製造來因應，但無論如何，其作為相同商品的同 一零組件，規格、尺寸、大小均應一致，僅能容許極為細小 的公差，否則必將無法順利組裝成品而使該零件的生產歸於 徒勞。由此而論，上訴人銷售的戰痘肌商品，其來源並非被 上訴人所出貨供應，而屬仿冒，足堪認定。 ⒉上訴人雖強調，其銷售的產品是向鴻諒公司進貨，鴻諒公司 又是向欣景公司進貨，欣景公司負責人藍○○與被上訴人有 簽訂代理合約，所以上訴人所銷售者為正品，且被上訴人銷 售系爭戰痘肌商品，每台機器規格都有異，至少有5 種以上 ，並提出欣景公司與被上訴人間的往來郵件、照片、訂購單 等為其佐證（見原審卷二第69至75頁）。但原審法院核閱該 往來郵件，並沒有上訴人所稱質疑被上訴人出貨的系爭戰痘 肌「美容棒本體規格」部分有何歧異的問題，而是有關「包 裝、顏色、色卡」等確認問題；另所附照片似是對於產品的 配件插頭有多種規格及包裝之疑義，並不是針對系爭戰痘肌 美容棒本體有多種規格的爭執。又該訂購單備註欄所顯示者 ，為「形象Logo更換（提袋、外盒、精華盒）」的變動，也 與美容棒本體規格、尺寸等項無關。故以上事證，僅能證明 被上訴人出貨的系爭戰痘肌商品，其提袋、外盒、Logo等有 多次變動，變壓器有過多種規格，但不能證明被上訴人出貨 的系爭戰痘肌商品其美容棒本體有多種不同規格及尺寸。 ⒊再者，上訴人均係向薛○○（瑞立公司及瑞立網通企業社負 責人）進貨之事實，已據上訴人在臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第13099 號偵查中供承在卷，核與薛○○所述相符 ，並分別有107 年8 月21日偵查訊問筆錄（附原審卷準備㈣ 狀，即甲證24），及不起訴處分書（附原審準備㈢狀，即甲 證20）可稽。又被上訴人從未與鴻諒公司有任何交易行為， 已在原審迭次陳述在案，且檢視原審卷被證一，係鴻諒公司 對瑞立數位科技有限公司之出貨單或請款單，而被證二則係 欣景公司對鴻諒公司之請款單，可知上訴人所述並無可採。 ⒋又本件縱使上訴人所辯稱銷售的產品是向鴻諒公司進貨，鴻 諒公司也是向欣景公司進貨一情為真，但鴻諒公司甚至欣景 公司的貨品來源是否為被上訴人公司，也是有疑。依被上訴 人與欣景公司負責人藍○○所簽訂的系爭合約，期間自103 年7 月1 日起至105 年6 月31日（應為30日之誤）止，期滿 後再續約1 年，簽訂第2 份合約；另外，鴻諒公司確實也有 向欣景公司購買品名為戰痘肌的商品（不爭執事項4 、5 ） 。但鴻諒公司與被上訴人間並沒有簽代理合約，非被上訴人 的經銷商，雙方也沒有業務往來（不爭執事項3 ）。因此， 自不能僅憑欣景公司與鴻諒公司有交易系爭戰痘肌商品的事 實，就認為鴻諒公司出貨給上訴人的產品，就是欣景公司向 被上訴人進貨之正品。故此部分事證，無從採為上訴人有利 之認定。 ⒌上訴人另提出原審法院108 年度智訴字第1 號刑事判決及10 8 年度智附民字第10號附帶民事判決，辯稱該刑事判決已經 認定鴻諒公司出貨給薛○○即瑞立網通企業社（按該刑事案 件此部分事實認定上訴人的系爭戰痘肌商品是向薛○○購入 ）的系爭戰痘肌商品並非仿冒（見原審卷一第116 至126 頁 ）。經查，該刑事判決認定薛○○銷售給下游廠商即上訴人 的系爭戰痘肌商品沒有侵害系爭商標權，所依憑的事證為系 爭商標的文字為電腦繕打，其字體、圖型與系爭商標「圖樣 」不同，且援引證人徐○○、林儀佳、葛復中的證詞及被上 訴人出貨給欣景公司的訂購單為其判斷的依據。然關於有無 仿冒系爭戰痘肌商品之美容棒本體部分，該刑事判決的理由 略為：證人徐○○證述其曾受謝○○（即鴻諒公司的業務人 員）委託維修約1,000 台以上的美容棒商品；另由證人即被 上訴人公司員工林儀佳、負責人葛復中的證述，顯示美容棒 本體內部「005 」號碼是後面才有加註、藍○○向被上訴人 購買的美容棒，曾變更過搭配之變壓器，亦曾更換外盒、精 華盒之形象Logo，進而認定系爭戰痘肌商品是經被上訴人同 意後而進行Logo變更，更換商品外盒、精華盒，並應藍○○ 之要求而更換規格較佳之變壓器，據此判認現有事證不足以 判認鴻諒公司出售給薛○○的系爭戰痘肌商品為仿冒品。但 原審法院認為，由上開證人徐○○、葛復中的證詞，固然足 以認定鴻諒公司出售給薛○○的戰痘肌商品曾有「Logo變更 、更換商品外盒、精華盒，更換規格較佳之變壓器」等情事 ，不過這些項目，均屬系爭戰痘肌商品的周邊配件或行銷包 裝而已，其銷售主體仍為系爭戰痘肌美容棒本身。而關於該 美容棒是否與被上訴人銷售的正品相同？是否可能構成仿冒 ？刑事法院並沒有進行勘驗或委請鑑定。而原審法院就此部 分當庭勘驗結果，上訴人所銷售者與被上訴人提出的正品於 規格、尺寸、大小等均屬有別，顯然是出於仿冒，有如前述 。則上開刑事判決基於刑事嚴格證明法則所為之判斷，自不 能採為上訴人有利的認定，原審法院稱其亦不受拘束，本院 認為並無違誤。 ⒍上訴人所銷售的系爭戰痘肌商品，其銷售主體之美容棒出於 仿冒，則被上訴人自不可能同意其等將系爭商標用於該仿冒 品。此外，上訴人並沒有提出經被上訴人同意使用系爭商標 的其他事證，則上訴人乃未經被上訴人授權而將系爭商標使 用於同一商品，自足堪認定。 ⒎系爭商標指定使用商品及商標權期限為公開資訊，透過網路 就可以查知。上訴人銷售系爭戰痘肌商品，是否具有合法來 源，使用系爭商標是否經商標權人同意，本應確實查證，無 從推卸。此類具有商業性質的行為，由於可能有較大數量的 反覆交易，在侵害商標權之過失認定上，應採取善良管理人 注意義務之標準，避免輕率地侵害他人商標權，以貫徹法律 對於商標之保護，因此，上訴人自應注意其商標使用避免侵 害他人商標權。本件上訴人透過網路平台銷售仿冒的系爭戰 痘肌商品，其商品來源並非系爭商標權人及專利權人，本可 輕易查知探詢其合法性，但其等未經被上訴人同意使用系爭 商標，用於銷售系爭戰痘肌商品，能避免卻未加以避免，則 即使不能證明有故意，應認為至少有過失。 ㈣上訴人請求傳訊證人童○○、謝○○，係以童○○係為欣景 公司之管理人員，對於系爭戰痘肌之銷售及文案之製作事實 係知之甚詳，而上訴人係向鴻諒公司進貨，謝○○對於系爭 商品之來源係知之甚詳云云，惟查： ⒈童○○與謝○○係夫妻關係，分別係欣景公司負責人藍○○ 之女兒、女婿，2 人原在「苗栗市○○路○○○○○ 號」經營「 幻相鑽姬商行」，以網路行銷手機機外殼、飾品等為業，生 意不佳，藍女為幫忙2 人，經由朋友蔡○○（為聯庚公司股 東）之引荐，才於103 年7 月1 日、104 年7 月1 日兩度與 被上訴人公司簽約，取得系爭「戰痘肌」產品之總代理權， 藍女並將訂購之戰痘肌等指送至上揭苗栗地址，由童○○、 謝○○2 人銷售，以上有訂購單17張（原證15）之記載，並 有童○○在原審之證詞（見原審107 年6 月11日筆錄）可證 。又童童○○在原審法院另案108 年度智訴字第1 號刑案審 理中，亦有出庭作證，經本院調取之該刑事卷核閱屬實。 ⒉謝○○在被上訴人提出告訴後，為脫免藍○○、童○○2 人 之刑事責任，偽稱其係鴻諒公司（負責人余○○）之外務員 ，被上訴人在網路平台向上訴人等購得之仿冒商品，乃其與 余○○委託大陸不知名廠商仿製，再出貨給瑞立網通公司， 並販售予上訴人等，2 人經檢察官提起公訴，並經原審法院 108 年度智訴字第1 號刑事判決，分別判處有期徒刑4 月， 上訴本院後旋即撤回而確定在案，有上揭刑事判決1 份（被 證17）附原審卷可證，復有本院調取之刑事卷宗可稽。 ⒊上訴人在網站販賣之系爭戰痘肌係仿冒商標商品，已據原審 勘驗查明在卷。 ⒋承上，本件事證已明，且上開證人所欲作證之待證事實業已 經本院判斷，故上訴人聲請傳喚童○○、謝○○作證，不予 准許。 ㈤商標法第69條第3 項規定：「商標權人對於因故意或過失侵 害其商標權者，得請求損害賠償」。又同法第71條第1 項第 3 款規定：「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一 計算其損害：三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍 以下之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償 金額」。按商標法第71條第1 項第3 款所設「零售單價倍數 或總額（法定賠償額）」之規定，係為減輕商標權人之舉證 責任，而以推估商標侵權人實際製造、銷售仿冒商品之件數 定其倍數，所擬制之法定賠償額，選擇依該規定請求者，不 以證明損害及其數額為必要（最高法院106 年度台上字第11 79號判決意旨參照）。本件上訴人因過失侵害被上訴人之系 爭商標權，被上訴人依上開規定，請求上訴人依系爭戰痘肌 商品的零售單價1,500 倍以下之金額，負損害賠償責任，自 屬正當。且此項零售價是指銷售商品的總價，而非區分各項 零配件的個別金額計算，上訴人抗辯系爭戰痘肌商品包括美 容棒1 支、變壓器1 個、精華液2 瓶等，應予區分計算云云 ，並不可採。 ㈥本院審酌上訴人銷售仿冒的系爭戰痘肌商品是透過公開網路 平台販售，輻射流通範圍廣闊，一般消費者可以輕易搜尋得 知，消費者無從辨識真假，可以對同一商品多方比價，造成 被上訴人業務及利潤減少，且因品質不一，更增加其營運困 難，對被上訴人的侵害不輕，而被上訴人於101 年3 月1 日 取得系爭商標及專利，103 年7 日起與欣景公司簽立系爭合 約委由其代理銷售，此後被上訴人於107 年3 月14日上網分 別向黃珮玲、周曉晴，及於106 年11月21日上網向林琨城價 購取得仿冒的系爭戰痘肌商品各１個，從形式上觀之，以林 琨城侵害期間較長，所獲利益相對較大，惟被上訴人對於上 訴人實際銷售仿冒的系爭戰痘肌商品之數量並未善盡舉證責 任，本院併斟酌系爭戰痘肌商品的零售價為1,880 元，及上 訴人侵害的手法、態樣及過失之程度等一切情狀，認被上訴 人得請求上訴人賠償的損害，黃珮玲、周曉晴各以零售價的 165 倍，林琨城部分應以零售價的200 倍計算為適當，逾此 範圍部分之請求為無理由。核計結果，被上訴人得請求上訴 人黃珮玲、周曉晴、林琨城賠償的金額分別為310,200 元、 310,200 元、376,000 元（計算式：1,880 ×165 ＝310,20 0 ；1,880 ×200 ＝376,000 ）。 六、綜上所述，被上訴人依商標法第68條第1 款、第69條第3 項 、第71條第1 項第3 款規定，請求上訴人黃珮玲、周曉晴、 林琨城各給付其310,200 元、310,200 元、376,000 元，及 黃珮玲、周曉晴各自107 年5 月9 日起；林琨城部分自107 年5 月11日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息（不 爭執事項12），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則 屬無據，應予駁回。又，上開應准許部分，係命清償據上債 務之判決，依職權宣告假執行，亦無違誤。至於被上訴人敗 訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超 過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣 告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人 給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分 ，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁 回其上訴。 七、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉事證，經本院 審酌，認為均不影響判決結論，故不再一一論述，附此敘明 。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財 產案件審理法第1 條，民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第二庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　汪漢卿 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　彭洪英 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾啓謀 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　110 　年　　6 　　月　　2 　　日 　　　　　　　　　　　　　　 　書記官　丘若瑤