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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年度民著上字第11號 上　訴　人　東森新媒體控股股份有限公司 法定代理人　王令麟 訴訟代理人　劉煌基律師 複代理人　　周孟澤律師 　　　　　　黃郁婷律師 被上訴人　　香港商蘋果日報出版發展有限公司台灣分公司 法定代理人　葉一堅 訴訟代理人　宋重和律師 　　　　　　蔡岳倫律師 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華 民國109 年4 月28日本院107 年度民著訴字第87號第一審判決提 起上訴，本院於109 年10月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、上訴駁回。 二、上訴人應於台灣蘋果日報全國版頭版報頭下，依附件一所示 方式，刊登內容如附件一所示之道歉啟事壹日；或於Ettoda y 新聞雲網站（https ：//www .ettoday .net/）之Ettoda y 新聞雲文字之橫幅右下方（即「歷史活動」文字正下方） 之欄位，依附件二所示方式，刊登內容如附件二所示之道歉 啟事壹日，且刊登期間不得以其他內容替換道歉啟事。 三、被上訴人其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。 四、第二審訴訟費用由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人 負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面 按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請 求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在 此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書準用第255 條第1 項 第2 、3 款定有明文。又按，第一審之原告於第二審程序為 訴之追加，如屬於民事訴訟法第446 條第1 項但書準用第25 5 條第1 項第2 至6 款情形，即應准許，不因其於第二審為 上訴人或被上訴人而有差異（最高法院50年台上字第2557號 民事判決意旨參見）。被上訴人就金錢請求部分，於原審提 起預備合併之訴，先位依不當得利之法律關係，備位依侵權 行為之法律關係請求，嗣於第二審變更主張，依著作權法第 88條第1 項、民法第179 條、民法第184 條第1 項前段，三 者為選擇合併，請求法院擇一為有利判決（見本院卷第174 頁）。又被上訴人以民國（下同）109 年5 月25日民事聲明 訴之追加狀，追加訴之聲明第二項，請求上訴人應於台灣蘋 果日報全國版頭版報頭下，刊登道歉啟事一日（見本院卷第 78頁）。嗣又以109 年9 月28日民事聲請訴之變更暨言詞辯 論意旨狀，變更訴之聲明第二項為上訴人應於台灣蘋果日報 全國版頭版報頭下，或於Ettoday 新聞雲網站之Ettoday 新 聞雲文字之橫幅右下方，刊登道歉啟事一日（見本院卷第18 3 頁），上開追加及變更部分，其請求之基礎事實同一，及 係擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446 條第1 項 但書準用第255 條第1 項第2 、3 款規定，應予准許。 乙、實體方面 壹、被上訴人主張略以： 一、被上訴人在蘋果即時新聞網站，分別於107 年6 月7 日14時 19分登載標題為「瑞士獨家影音，傅達仁先生強撐27分15秒 最後專訪唯一放不下的怨是緯來」報導（原證1 ），及同日 20時21分登載標題為「臉書遺言，傅達仁先生和乾兒子李恕 權最後一刻相擁　李戡傳話4 時44分呼應死訊」報導（原證 2 ），而此二篇報導內容所檢附已故訴外人傅達仁先生左手 食指碰觸下巴並遙望遠方之新聞照片（下稱系爭照片，見原 審卷一第51頁），為受著作權法保護之著作。傅達仁先生嗣 後經被上訴人同意，使用系爭照片於107 年6 月7 日上午1 時23分在其臉書發表貼文（被證1 ），且被上訴人已在原證 2 之新聞報導中，以「《蘋果》獨家照片僅供傅達仁先生使 用，任何媒體或個人使用，必究法律責任」等字樣，標明系 爭照片之著作權人為被上訴人。詎料，上訴人知系爭照片係 被上訴人享有著作權之攝影著作，竟未經授權，先在107 年 6 月18日20時56分，於「ETtoday 東森新聞雲」網站（網址 ：http：／／www .ettoday .net ／），刊登標題為「慘被 轟出傅達仁先生靈堂，恬娃揭胸罩陰影：我只是好意」之報 導（原證5 ）；嗣於同年月21日13時24分刊登「錯過傅達仁 先生最後一面恬娃爆哭整晚：謝罪我錯了」之報導（原證6 ）（下稱原證5 、6 報導），並刊登於同一網站，而原證5 、6 報導均擅自重製系爭照片，且僅註明「翻攝臉書」而未 註明出處。上訴人利用系爭照片之方式，顯不符合著作權法 第49條之規定，且原證5 、6 報導所使用之照片與報導之內 容並無任何關聯可言，應認原證5 、6 報導顯然無著作權法 第52條、第65條第2 項規定之適用。被上訴人爰依著作權法 第88條、民法第179 條、第184 條規定，請求上訴人負賠償 責任或返還不當得利，請求法院擇一為有利判決。又上訴人 使用系爭照片，未明示其出處，僅註明翻攝臉書，亦無以任 何方式標示被上訴人為系爭照片之著作人，顯然已侵害被上 訴人之姓名表示權，被上訴人追加依著作權法第85條第2 項 之規定，請求上訴人應於台灣蘋果日報全國版頭版報頭下， 或於Ettoday新聞雲網站登道歉啟事一日。 貳、上訴人抗辯略以： 一、上訴人於原證5 、6 使用系爭照片，適用著作權法第49條之 豁免規定： 上訴人於報導訴外人恬娃未能至傅達仁先生靈堂弔唁乙事時 ，因系爭照片係進行傅達仁先生於瑞士安樂死相關後續報導 感官所知覺存在之著作，上訴人自得於必要範圍內使用於報 導過程中接觸傅達仁先生臉書之系爭照片。且上訴人報導內 容係社會大眾關心之議題，並非完全商業目的；又上訴人報 導之內文與傅達仁先生臉書或被上訴人107 年6 月7 日報導 並不相干，毫無取代效果，更僅使用照片乙張，則上訴人引 用系爭照片尚屬於報導必要範圍內，應合於著作權法第49條 規定。 二、上訴人使用系爭照片，符合第65條第1 項、第2 項合理使用 等規定而不構成著作財產權之侵害： 上訴人為新聞報導引用系爭照片，符合引用之正當目的，且 報導傅達仁先生於瑞士安樂死之相關後續事件，引用傅達仁 先生照片足以為自己創作之參證，應有其必要性。縱與被上 訴人均屬報導傅達仁先生死亡之相關新聞，惟傅達仁先生臉 書發表遭體育台封殺及被上訴人107 年6 月7 日報導死前訪 談，顯與上訴人報導恬娃未能至傅達仁先生靈堂弔唁之意義 均有不同，亦顯具差異性與轉化性。就上訴人利用系爭照片 之目的及性質觀之，上訴人報導內容並非完全商業目的。系 爭照片僅係單純描述傅達仁先生受訪事件經過，尚難以創作 稱之，亦未具原創性及攝影技術。依原證6 顯示，系爭照片 在該報導所佔篇幅之比例低，為該報導中5 張照片之1 張， 亦較該報導之其他照片為小，就所利用系爭照片之質量及占 整個著作之比例不到四分之一，並於照片下方標示「翻攝畫 面」，且係為傅達仁先生於瑞士安樂死之相關後續事件報導 ，使用系爭照片之目的在於使公眾瞭解本新聞事件之主角， 而為使公眾知悉所需，是上訴人之利用行為，合於著作權法 第65條第2 項之合理使用規定。 三、上訴人不具主觀上故意或過失： 訴外人傅達仁先生臉書發布系爭照片之時間為107 年6 月7 日上午1 時23分，遠早於被上訴人，且系爭照片與傅達仁先 生臉書其他照片屬性、風格一致而具同質性，又並無被上訴 人慣常標示之浮水印，造成上訴人主觀上認定系爭照片屬傅 達仁先生之著作，而引用傅達仁先生臉書貼文之照片，並依 著作權法第64條規定合理明示出處「翻攝自臉書」，不具侵 害被上訴人著作權故意或過失之主觀要件。 四、原審判決逕以相當於授權金之利益認定尚嫌粗率： 縱使被上訴人得依不當得利制度請求，上訴人返還之範圍仍 應以侵害行為所得利益為度，非以被上訴人所受損害若干為 準。由於電子媒體之收益係來自於廣告商此與傳統報紙媒體 得以報紙售價及當日發行份數作為收益認定基礎有所不同， 上訴人就原證5 、6 報導所受之利益應以該二報導之網頁瀏 覽數及廣告收益為計算基礎，可得出上訴人因該二報導使用 系爭照片所得利益為5,772 元（計算方式見上訴人109 年9 月28日綜合辯論意旨狀第9-11頁），原審判決判命上訴人給 付被上訴人20萬元，顯有違誤。 五、被上訴人要求上訴人公開刊登道歉啟事，逾越回復名譽之必 要程度： 上訴人並無侵權之故意過失、且於知悉誤用之當下立即撤下 系爭照片，另被上訴人就其他同業誤用系爭照片僅以10萬元 即達成訴訟外和解、更徵金錢賠償即完全填補被上訴人系爭 照片遭誤用所受之損害等情。本件被上訴人著作人格權侵害 情節實屬輕微，金錢賠償已能充分、妥善之填補被上訴人所 受損害，使上訴人刊載澄清事實之聲明尚無必要，遑論上訴 人追加訴之聲明，要求被上訴人公開刊登道歉啟示，明顯意 欲使上訴人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，屬逾越回復 名譽之必要程度，而過度限制上訴人之不表意自由，被上訴 人請求，並無理由。 參、原審判決判命上訴人應給付被上訴人20萬元，上訴人不服提 起上訴，上訴聲明： ⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊被上訴人追加之訴 及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，上訴人願供擔保請 准宣告免為假執行。⒋歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。被 上訴人答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉上訴人東森新媒體控股股 份有限公司應於台灣蘋果日報全國版頭版報頭下，依附件2 （即本判決附件一）所示方式，刊登內容如附件2 所示之道 歉啟事壹日；或於Ettoday 新聞雲網站（https ：//www .e ttoday .net/）之Ettoday 新聞雲文字之橫幅右下方（即「 歷史活動」文字正下方）之欄位，依附件3 所示方式，刊登 內容如附件3 （即本判決附件二）所示之道歉啟事壹日，且 刊登期間不得以其他內容替換道歉啟事。⒊被上訴人願供擔 保，請准宣告假執行。⒋訴訟費用均由上訴人負擔。 肆、兩造間不爭執之事實：（見本院卷第174 頁） 一、系爭照片（被證1 所示照片）係由被上訴人之員工即攝影記 者張○○所攝，系爭照片之著作人格權、著作財產權均為被 上訴人所有。 二、被上訴人於107 年6 月7 日14時19分於蘋果即時新聞網站登 載原證1 所示之報導，標題為「瑞士獨家，影音傅達仁先生 強撐27分15秒最後專訪唯一放不下的怨是緯來」，並於該報 導內刊載系爭照片。 三、被上訴人於107 年6 月7 日20時21分於蘋果即時新聞網站登 載原證2 所示之報導，標題為「臉書遺言，傅達仁先生和乾 兒子李恕權最後一刻相擁　李戡傳話4 時44分呼應死訊」， 並於該報導內刊載系爭照片，且該報導內並載明「蘋果獨家 照片僅供傅達仁先生使用，任何媒體或個人使用，必究法律 責任。」 四、上訴人於107 年6 月18日20時56分於ETtoday 網站登載原證 5 所示之報導，標題為「慘被轟出傅達仁先生靈堂，恬娃揭 胸罩陰影：我只是好意」並於該報導內刊載系爭照片，且於 系爭照片下方註明「圖/ 翻攝自臉書」。 五、上訴人於107 年6 月21日13時24分於ETtoday 網站登載原證 6 所示之報導，標題為「錯過傅達仁先生最後一面，恬娃爆 哭整晚：謝罪我錯了」，並於該報導內刊載系爭照片，且於 系爭照片下方註明「圖/ 翻攝自臉書」。 六、系爭照片具備原創性，屬著作權法所保護之攝影著作。 七、訴外人傅達仁先生於000 年0 月0 日上午1 時23分於臉書以 「傅達仁」帳號發表貼文乙則暨未明示著作權何屬之系爭照 片乙幅（被證1 ）。 八、上訴人於107 年6 月7 日0 時42分於ETtoday 網站登載原證 4 所示之報導，標題為「傅達仁先生曝死前秘密，自爆遭封 殺20年緯來回應了」並於該報導內刊載傅達仁先生於瑞士之 相關照片三張，且於照片下方註明「圖/ 翻攝自傅達仁先生 臉書」（原證4 ）。 伍、兩造間之主要爭點： 一、上訴人於原證5 、6 之報導中使用系爭照片，是否得主張著 作權法第49條之豁免規定？ 二、上訴人於原證5 、6 之報導中使用系爭照片，是否得主張著 作權法第52條之合理使用？ 三、上訴人於原證5 、6 之報導中使用系爭照片，是否得主張著 作權法第65條第2 項之合理使用？ 四、上訴人使用系爭照片之行為，是否具有侵害被上訴人著作權 之故意或過失？ 五、被上訴人請求上訴人負侵權行為損害賠償責任，或返還不當 得利，是否有理由？得請求之金額為何？ 六、被上訴人請求上訴人刊登道歉啟事，有無理由？ 陸、得心證之理由： 一、本件上訴人對於系爭照片之著作人格權、著作財產權均為被 上訴人所有，及上訴人於原證5 、6 報導有使用系爭照片， 並未事先取得被上訴人同意之事實，並無爭執，惟爭執本件 利用行為符合著作權法第49條、第52條、第65條規定之合理 使用，未侵害被上訴人之著作權。按著作權法第65條103 年 1 月22日修正立法理由記載：「一、按豁免規定與合理使用 不同，其區別在於豁免規定對於著作類別及專屬權種類設有 限制，以及豁免規定只須考量要件是否符合即可構成，法院 無須再行斟酌其它合理使用之權衡要素。而查本法原條文合 理使用中所例示者，存有許多條文屬於豁免規定，而無適用 第65條所列判斷標準之餘地。蓋豁免規定之設計，正是對於 限定的特殊利用著作情形，明確正面的肯認其合法性，由於 適用的情形已有所限定並且要件設定明確，是故無須再以合 理使用中的權衡要素予以再次評價。原條文未能為此區分， 造成此種特殊的利用情形除了其本身條文的要件外，尚須再 通過合理使用的檢驗，而未能達成豁免規定制度設計的初衷 。二、爰此，將原條文第二項『合於第44條至第63條規定或 其他』之文字修正為『合於第44條至第63條所定之合理範圍 或其他』，即合理使用條文中有『合理範圍』之規定，則須 依第2 項規定之4 項基準審視之，以臻明確」。由上開立法 理由可知，著作權法第44條至第63條之條文中無「合理範圍 」規定者，只要符合各該條文之要件，即可豁免侵權責任， 無須再依第65條第2 項之4 項基準審視之，僅第44條至第63 條條文中有「合理範圍」規定者，始須依著作權法第65條第 2 項規定之4 項基準，審視是否屬於「合理使用」。 二、上訴人於原證5 、6 之報導中使用系爭照片，是否得主張著 作權法第49條之豁免規定？ ㈠按著作權法第49條規定：「以廣播、攝影、錄影、新聞紙、 網路或其他方法為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利 用其報導過程中所接觸之著作」。本條係81年修法時所新增 ，其立法理由謂：「按報導時事所接觸之層面極為廣泛，而 於報導之過程中，極可能利用他人著作，於此情形，茍不設 利用之免責規定，則時事報導極易動輒得咎，有礙大眾知之 權利，當非著作權法保護著作權之本旨。又本條所稱『所接 觸之著作』，係指報導過程中，感官所得知覺存在之著作。 例如新聞紙報導畫展時事，為使讀者瞭解展出內容，於是將 展出現場之美術著作攝入照片，刊登新聞紙上；廣播電台或 電視台報導歌唱比賽時事，為使聽眾或觀眾瞭解比賽情形， 於是將比賽會場之音樂著作予以錄音，於廣播或電視中予以 播送等，為確達報導之目的，對該等著作有允許利用之必要 」。由此可知，著作權法第49條乃為調合大眾知的權益與著 作權保護而設，其既規定「為時事報導者…其報導過程中所 接觸之著作」，應指報導過程中，感官所知覺存在之著作， 且其利用著作之行為，應以其進行該次時事報導時所接觸者 為限，若係報導與他媒體相同之新聞事件，卻未至現場採訪 ，而直接使用其他媒體就該新聞事件所刊登之新聞照片或新 聞內容，作為自己報導之一部分，則行為人所接觸者應屬「 其他媒體同業之著作」，而非「報導過程中所接觸之著作」 ，自難認符合著作權法第49條規定。再者，利用行為是否符 合「報導之必要範圍」，應審酌其報導內容之性質與目的、 對原著作是否有取代效果、利用他人著作之方式、占原著作 之比例、是否非使用原著作無法達到報導目的、使用原著作 時是否進行轉化等情，予以判斷（本院103 年度民著上更（ 一）字第2 號判決參見）。 ㈡經查，系爭著作為被上訴人派員親赴瑞士蘇黎世，採訪傅達 仁先生接受安樂死之新聞事件所拍攝之照片，被上訴人為我 國唯一派員至瑞士蘇黎世採訪傅達仁先生之媒體業者，上訴 人就此並無爭執。由於傅達仁先生係我國知名的運動賽事主 播及電視節目主持人，且該新聞事件涉及我國是否應將安樂 死合法化之議題，該新聞事件當時在我國引起一般社會大眾 及新聞媒體極大之關注，被上訴人採訪傅達仁先生之相關報 導及系爭照片，具有甚高之新聞性及經濟價值。反觀上訴人 之原證5 、6 報導標題為「慘被轟出傅達仁先生靈堂！恬娃 揭『胸罩陰影』：我只是好意」以及「錯過傅達仁先生最後 一面恬娃爆哭整晚：謝罪『我錯了！』」，觀其內容，係報 導恬娃前往傅達仁先生靈堂致意遭拒，恬娃對此事之回應（ 見原審卷一第59-67 頁）。其報導之對象，係恬娃而非傅達 仁先生，系爭照片並非上訴人採訪恬娃過程中，感官所知覺 存在之著作，且上訴人自承系爭照片係翻攝自傅達仁先生臉 書而來，故係在原證5 、6 報導過程之外，另行瀏覽傅達仁 先生臉書所見，自不屬於「報導過程中所接觸之著作」，上 訴人本身為新聞媒體，亦有相當之人力、資源可進行相同之 專題報導，其未至瑞士親自採訪傅達仁先生，卻逕自利用被 上訴人之採訪成果即系爭照片作為原證5 、6 報導之一部分 ，其重製、公開傳輸系爭照片之行為亦非屬「報導之必要範 圍內」，上訴人並無主張著作權法第49條豁免規定之餘地。 三、上訴人於原證5 、6 之報導中使用系爭照片，是否得主張著 作權法第52條之合理使用？ ㈠按著作權法第52條規定：「為報導、評論、教學、研究或其 他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著 作」。所謂有「必要性」，應指如不引用該已公開發表之著 作，即無從撰寫報導、評論、教學、研究或其他正當目的之 行為，或顯有困難而言。所謂「引用」，係援引他人著作用 於自己著作之中。所引用他人創作之部分與自己創作之部分 ，必須可加以區辨，否則屬於「剽竊」、「抄襲」而非「引 用」（最高法院84年度台上字第419 號刑事判決）。又依第 52條規定利用他人著作者，應明示其出處；前項明示出處， 就著作人之姓名或名稱，除不具名著作或著作人不明者外， 應以合理之方式為之，著作權法第64條第1 項、第2 項規定 甚明。同法第16條第4 項則規定，依著作利用之目的及方法 ，於著作人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者， 得省略著作人之姓名或名稱。 ㈡上訴人之原證5 、6 報導內容，係關於恬娃前往傅達仁先生 靈堂致意遭拒之報導，其報導之對象，係恬娃而非傅達仁先 生，原證5 、6 報導縱使未置入系爭照片，仍不影響讀者對 於該事件之了解程度，且傅達仁先生相關之影像或照片資料 應為數不少，上訴人身為新聞媒體，不難由自身資料庫中尋 得有權使用或經合法授權之素材，並無如不利用系爭照片， 即無從為原證5 、6 報導之情形，自不具備著作權法第52條 之「必要性」。此外，上訴人於原審原證5 、6 報導中使用 系爭照片，僅註明「翻攝臉書」，並未具體註明著作人之姓 名，且無著作權法第16條得省略著作人姓名或名稱之情形， 亦不符合著作權法第64條應註明出處之要件，上訴人之利用 行為既不符合「必要性」及「明示出處」之要件，已無論究 是否屬於「合理範圍」之必要，綜上，上訴人主張著作權法 第52條之合理使用，不足採信。 四、上訴人於原證5 、6 之報導中使用系爭照片，是否得主張著 作權法第65條第2 項之合理使用？ ㈠著作權法第65條第1 、2 項規定：「著作之合理使用，不構 成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第44條至第63條 所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀， 尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性 質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質 。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用 結果對著作潛在市場與現在價值之影響」。 ㈡玆就著作權法第65條第2 項規定之審酌因素，分論如下： ⒈利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的 ： 上訴人使用系爭照片之原證5 、6 報導，係刊登於上訴人 之ETtoday 網站，該網站有投放商業廣告（原證11，見原 審卷一第303-306 頁），故係為商業目的而使用甚明。兩 造同為新聞傳播媒體，在市場上具有競爭關係，上訴人將 系爭照片作商業目的而使用，即難有成立合理使用之可能 。 ⒉著作之性質： 一般而言，著作之創作性越高或創作性逾事實性內容之著 作，應給予較高度之保護，他人主張對該著作之合理使用 機會越低。經查，證人張○○即拍攝系爭照片之攝影記者 ，已於原審到庭就其拍攝地點之選擇，及拍攝時光線、背 景、角度、焦距等安排及相關考量等證述綦詳（見原審卷 一第403-415 頁），證人張○○並證稱：「這是一個非常 特別的採訪，真正第一次拍到即將面對死的人，而且是自 己選擇這條路，選擇安樂死的道路，他的身體已經非常虛 弱，一開始就跟我們說採訪時間只有40分鐘，…事實上我 們只採訪27分鐘，因為到後來我們就知道他支撐不住，他 的身體狀況變得很糟，我拍了300 多張照片，只有東森新 聞雲股份有限公司盜用的這張是表情祥和的，其他的不是 非常虛弱就是看起來非常猙獰。…我知道這個採訪的照片 會有他的歷史定位在，所以非常用心努力的拍」。本院認 為，系爭照片係由創作人張○○選擇適當拍攝地點，並就 光線、背景、角度、焦距等，經過一定之安排及設計始完 成，由於當時傅達仁先生之身體已經非常虛弱，系爭照片 捕捉到傅達仁先生在採訪過程中手指輕觸下頷凝思之神情 ，相較該次採訪拍攝之其他照片（見原審卷一第35、37頁 、第283-291 頁），系爭照片中傅達仁先生之表情較為平 和且不具明顯病態，應認系爭照片具有相當高之創作性。 又系爭照片係被上訴人派遣文字、攝影記者親自前往瑞士 蘇黎世採訪傅達仁先生所得，耗費被上訴人相當之人力、 時間、費用等資源，且為傅達仁先生生前最後接受媒體訪 問所拍攝之人物特寫照片（採訪時間為臺灣時間107 年6 月6 日晚間），具備稀有性、新聞性及相當之經濟價值。 上訴人未經授權使用系爭照片，難認具合理性。 ⒊所利用之質量及其在整個著作所占之比例： 上訴人之原證5 之報導內所使用圖片共4 張，其一即為系 爭照片；原證6 之報導內所使用圖片共5 張，其一即為系 爭照片。上訴人之原證5 、6 報導使用系爭照片，雖照片 邊緣有部分裁切，惟所使用之部分係系爭照片重要菁華部 分（即傅達仁先生手指輕觸下頷凝思之神情），是上訴人 使用之質、量占系爭照片本身之比例甚大。 ⒋利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響： 兩造同為新聞傳播媒體，在市場上具有競爭關係，上訴人 係為商業目的而使用系爭照片，與被上訴人使用之目的相 同，上訴人之利用結果自會影響被上訴人就系爭照片商業 授權之潛在市場及經濟價值，對被上訴人造成損害。 ⒌綜上，本院審酌上訴人利用系爭照片係作商業目的而使用 ；系爭照片具有相當高之創作性及稀有性、新聞性及相當 之經濟價值；上訴人利用系爭照片之質量均高；上訴人利 用之結果對系爭照片之潛在市場與經濟價值造成不利之影 響等情，認為上訴人之利用行為不符合著作權法第65條之 合理使用。 四、上訴人使用系爭照片之行為，是否具有侵害被上訴人著作權 之故意或過失？ ㈠所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂。 又構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人 之注意義務而言。至行為人已否盡善良管理人之注意義務， 應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之 嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不 同（最高法院93年度台上字第851 號、104 年度台上字第 782 號判決）。 ㈡經查，被上訴人為唯一親自至瑞士採訪傅達仁先生安樂死新 聞事件之媒體，國內其餘媒體均係追蹤被上訴人之報導，方 陸續為相同事件之跟進報導，由被上訴人提出原證12即上訴 人所刊登之傅達仁安樂死新聞報導共6 篇（報導時間自107 年6 月7 日至同年月9 日見原審卷一第309-323 頁），每篇 均載明「據《蘋果日報報導》…」，可知上訴人於刊登原證 5 、6 報導前，確已密切追蹤被上訴人對於傅達仁安樂死事 件報導，則上訴人對於被上訴人曾先後於107 年6 月7 日14 時19分，及同日20時21分，在蘋果即時新聞網站登載原證1 、原證2 二份報導，並於報導中刊載系爭照片，應無諉為不 知之理。且原證2 報導於文末載明「《蘋果》獨家照片僅供 傅達仁使用，任何媒體或個人使用，必究法律責任」，並於 系爭照片下方載明「傅達仁安樂死前向《蘋果》要了這張照 片發文。張○○攝」，上訴人在該段時間既已密切追蹤被上 訴人對於傅達仁安樂死事件報導，應已知悉系爭照片之著作 權人為被上訴人，其未經授權而使用系爭照片，主觀上即具 有故意。退步言之，縱認上訴人非屬明知，惟上訴人既係以 新聞傳播為業，本有經常性使用各種語文、圖像、影片等素 材之需求，就其使用之著作是否經過著作權人同意或合法授 權，應負有注意查證之義務，若無法確定著作權人為何人或 有無合法使用權源不明時，應予摒除不用，況且依其專業能 力，應不難由媒體同業之平面、影音及網路對於傅達仁先生 赴瑞士蘇黎世安樂死之相關新聞報導，查得系爭照片之來源 係被上訴人，被上訴人於107 年6 月7 日刊登原證1 、2 報 導，至上訴人於同年月18日、同年月21日刊登原證5 、6 報 導之間，相隔約10天至兩週，上訴人應有足夠之時間及能力 ，來查明確認系爭照片之著作權人及取得授權，惟上訴人仍 未注意查證，貿然使用系爭照片於原證5 、6 之報導，亦具 有重大之過失。 ㈢上訴人雖辯稱：傅達仁先生臉書於107 年6 月7 日上午1 時 23分即已刊出系爭照片，且臉書上並未明示系爭照片之著作 權人為何人，其係經傅達仁先生本人同意，自傅達仁先生臉 書翻攝系爭照片，並無侵害著作權之故意或過失云云。惟查 ，傅達仁先生臉書於107 年6 月7 日上午1 時23分發表貼文 及系爭照片（見原審卷一第51、177 頁），其貼文載明：「 蘋果派了三人採訪小組到蘇黎世找到我們，自己人當然要照 顧…」等語，由系爭照片傅達仁先生之姿勢係左手食指托腮 、右肩平坦之姿勢，即可輕易判斷系爭照片並非傅達仁先生 所自拍，而係另有創作者，傅達仁先生既非創作人，自無授 權上訴人使用之權限，對照傅達仁先生貼文所述「蘋果派了 三人採訪小組到蘇黎世找到我們」等語，及系爭照片一望可 知係較為正式之人物特寫照片，有別於一般之生活照或隨手 拍之照片，亦可合理推論系爭照片係被上訴人派員採訪過程 所拍攝之照片，上訴人如有向被上訴人為適當之查證及詢問 ，即不至於發生本件侵權行為。此外，上訴人員工田暐瑋（ 撰寫原證5 、6 報導之記者）到庭證稱：「因為他（指傅達 仁先生）在瑞士時體力已經很不好，通話時間不會太長，我 們主管跟他通話時，他是請我們直接從臉書上關心他的安樂 死的進度及現況，他說他都會把他目前的狀況放在臉書上， 因為已經沒有體力再繼續接受過長時間的採訪。（傅達仁有 無明確表示同意被告使用他臉書上照片？）他只是告訴我們 說他會放在臉書上，請我們看他的臉書（傅達仁有無明確表 示同意被告公司抓取他的照片？…）電話裡面沒有明確告訴 長官這方面訊息」（見原審卷一第427 頁）。故傅達仁先生 在電話中僅係表示其身體疲累不欲重複接受媒體採訪，而告 知上訴人方面之人員，如要報導相關新聞，直接看其臉書之 資料即可，並無明確表示授權上訴人使用臉書上之系爭照片 ，上訴人在未取得傅達仁先生具體、明確授權，亦未經適當 查證之情形下，即直接翻攝傅達仁先生臉書上之系爭照片， 顯有違反注意義務之情形，所辯不足採信。 五、被上訴人請求上訴人負侵權行為損害賠償責任，或返還不當 得利，是否有理由？得請求之金額為何？ ㈠被上訴人於第二審主張，依著作權法第88條第1 項、民法第 179 條、民法第184 條第1 項前段，三者為選擇合併，請求 法院擇一為有利判決（見本院卷第174頁）。 ㈡按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負 損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任，著 作權法第88條第1 項定有明文。又按，當事人已證明受有損 害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一 切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項 亦有明定。 ㈢本院爰審酌：系爭照片具有相當高之創作性；系爭照片係被 上訴人派遣一組3 位人員遠渡重洋前往瑞士採訪傅達仁先生 所得，被上訴人須支出相當之人力、時間、費用，其中費用 部分即達28萬元（見原審卷一第235 至281 頁原證7 之單據 影本等）；系爭照片為傅達仁先生生前最後接受媒體訪問所 拍攝之特寫照片，具備稀有性、新聞性及相當之經濟價值； 原證5 、6 報導刊載於傅達仁先生甫過世期間，系爭照片仍 有相當經濟價值；原證5 、6 報導使用系爭照片，在整體報 導中所占比例等一切情狀，認為原審判決酌定上訴人所受利 益即被上訴人所受損害為20萬元，並無不當。 六、被上訴人請求上訴人刊登道歉啟事，有無理由？（第二審追 加部分） ㈠按著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時， 有表示其本名、別名或不具名之權利。又按，侵害著作人格 權者，被害人得請求表示著作人之姓名或名稱、更正內容或 為其他回復名譽之適當處分，著作權法第16條第1 項前段、 第85條第2 項定有明文。著作權法第85條第2 項規定乃屬權 利人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當， 法院仍應參酌被害人之請求及其身分、地位、被害程度等各 種情事而為裁量。 ㈡上訴人未經被上訴人同意，擅自使用系爭照片，且未明示其 出處，僅註明「翻攝臉書」，亦無以任何方式標示被上訴人 為系爭照片之著作人，顯然已侵害被上訴人之姓名表示權， 被上訴人依著作權法第85第2 項規定，請求為回復名譽之適 當處分，自屬有據。 ㈢上訴人雖辯稱，上訴人不慎誤用系爭照片，於媒體實務中均 屬常見，上訴人於知悉誤用之當下，立即撤下系爭照片，被 上訴人就其他同業誤用系爭照片僅以10萬元即達成訴訟外和 解，足見金錢賠償即完全填補被上訴人系爭照片遭誤用所受 之損害，且被上訴人早在獲得原審勝訴判決後，即於108 年 4 月28日自行撰寫發布「《蘋果》瑞士獨訪傅達仁安樂死《 ETtoday 》盜用照片判賠20萬」一文（見本院卷第252-254 頁），足以使廣大讀者認知系爭照片著作權為被上訴人所有 ，被上訴人要求上訴人公開刊登道歉啟事，顯係利用本件訟 爭企圖打壓媒體同業競爭對手，依司法院大法官解釋釋字第 656 號意旨，顯然輕重失衡，更涉及自我羞辱及損害尊嚴， 逾越損害填補之範圍，被上訴人之請求為無理由云云。 ㈣按司法院大法官會議釋字第656 號解釋文揭示：「民法第19 5 條第1 項後段規定：其名譽被侵害者，並得請求回復名譽 之適當處分。所謂回復名譽之適當處分，如屬以判決命加害 人公開道歉，而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情 事者，即未違背憲法第23條比例原則，而不牴觸憲法對不表 意自由之保障」。解釋理由書謂：「於侵害名譽事件，若為 回復受害人之名譽，有限制加害人不表意自由之必要，自應 就不法侵害人格法益情節之輕重與強制表意之內容等，審慎 斟酌而為適當之決定，以符合憲法第23條所定之比例原則。 …法院在原告聲明之範圍內，權衡侵害名譽情節之輕重、當 事人身分及加害人之經濟狀況等情形，認為諸如在合理範圍 內由加害人負擔費用刊載澄清事實之聲明、登載被害人判決 勝訴之啟事或將判決書全部或一部登報等手段，仍不足以回 復被害人之名譽者，法院以判決命加害人公開道歉，作為回 復名譽之適當處分，尚未逾越必要之程度。惟如要求加害人 公開道歉，涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者， 即屬逾越回復名譽之必要程度，而過度限制人民之不表意自 由」。 ㈤本件兩造當事人均為國內新聞媒體產業之龍頭，長期處於高 度互相競爭之狀態等情，此為上訴人所自承（見本院卷第23 0 頁），且上訴人身為專業新聞媒體，其日常營運行為即有 大量使用各種語文、圖像、影片等素材之需要，自應更重視 智慧財產權之保護，以維護自己及他人之權益。且關於傅達 仁先生遠赴瑞士蘇黎世進行安樂死之新聞事件，被上訴人為 唯一派員親自至蘇黎世採訪傅達仁先生之新聞媒體，國內其 餘媒體包含上訴人，均係追蹤、跟進被上訴人之相關報導， 被上訴人係花費人力、時間、費用始取得採訪傅達仁先生之 文字及照片等採訪內容，且該採訪內容具有稀有性、新聞性 及相當之經濟價值，國內其他媒體跟進被上訴人之報導，不 無搭便車不勞而獲之情，上訴人既為競爭同業，對於使用被 上訴人之相關報導內容，更應謹慎為之，且傅達仁先生於00 0 年0 月0 日上午1 時23分臉書刊出貼文及系爭照片時，貼 文中已載明「蘋果派了三人採訪小組到蘇黎世找到我們，自 己人當然要照顧…」，被上訴人同日在蘋果即時新聞網站刊 出之原證1 、原證2 報導已附有系爭照片，原證2 報導並明 確記載「《蘋果》獨家照片僅供傅達仁使用，任何媒體或個 人使用，必究法律責任」，上訴人竟仍在未確認系爭照片之 權利來源，亦未取得明確授權之情形下，貿然使用系爭照片 ，且由原證5 、6 報導內容觀之，亦不具有非使用系爭照片 即無法達到報導目的之必要性，上訴人就本件侵權行為，應 具有故意或至少具有重大過失。兩造均為國內知名之新聞媒 體，本應帶頭重視並積極落實智慧財產權之保護，上訴人不 得以「誤用系爭照片，於媒體實務中均屬常見」之詞（見上 訴人109 年9 月28日綜合辯論意旨狀第16頁），作為合理化 本件侵害著作權行為之藉口。被上訴人在原審判決後，雖自 行撰寫發布「《蘋果》瑞士獨訪傅達仁安樂死《ETtoday 》 盜用照片判賠20萬」一文，惟並不能取代命上訴人刊登道歉 啟事以回復信譽之處分。並審酌被上訴人請求上訴人將道歉 啟事刊登於台灣蘋果日報全國版頭版報頭下（如本判決附件 一所示）或於Ettoday 新聞雲網站之Ettoday 新聞雲文字之 橫幅右下方欄位（如本判決附件二所示），其請求刊登之篇 幅及內容係客觀陳述相關侵權事實，尚未逾越必要之程度或 涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情形，並略為修正被 上訴人提出之道歉啟事文字後，准許被上訴人之請求。又 本件刊登道歉啟事之請求，係命上訴人為一定內容之意思表 示，應於本件「判決確定後」請求履行，方屬適當，被上訴 人之請求逾上開範圍，及其假執行之聲請，尚非有理，應予 駁回。又被上訴人請求上訴人在台灣蘋果日報或Ettoday 新 聞雲網站擇一處刊登，上訴人得於判決確定後，自行選擇一 處刊登，即完成其給付之義務，如上訴人於判決確定後仍拒 不刊登，被上訴人得定相當之期限，催告上訴人履行，如上 訴人逾期仍不刊登，其選擇權應移屬於被上訴人（民法第21 0 條第2 項規定參照），被上訴人並得依法聲請強制執行， 附此敘明。 七、綜上所述，被上訴人依著作權法第88條第1 項規定，請求上 訴人給付20萬元本息之損害賠償，應屬正當。原審判決予以 准許，並無違誤，上訴人提起上訴，求予廢棄，並駁回被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應予駁回。 又被上訴人在第二審追加依著作權法第85條第2 項規定，請 求上訴人應於台灣蘋果日報全國版頭版報頭下，依本判決附 件一所示方式，刊登內容如本判決附件一所示之道歉啟事一 日；或於Ettoday 新聞雲網站（https ：//www .ettoday . net/）之Ettoday 新聞雲文字之橫幅右下方（即「歷史活動 」文字正下方）之欄位，依本判決附件二所示方式，刊登內 容如本判決附件二所示之道歉啟事一日，且刊登期間不得以 其他內容替換道歉啟事，本院認為被上訴人請求於判決確定 後刊登道歉啟事之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍 之請求及假執行之聲請，應予駁回。 八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法 ，經本院斟酌後，認為均於判決之結果不生影響，爰勿庸逐 一論述，併此敘明。 九、本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人追加之訴為一部有理 由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟 法第449 條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　109　 年　　10　　月　　29　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第二庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　汪漢卿 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林欣蓉 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　彭洪英 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　4　　日 　　　　　　　　　　　　　 書記官　郭宇修 附註： 民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。