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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年度民著訴字第79號 原　　　告　美商美洲任天堂股份有限公司 法定代理人　Devon Pritchard 訴訟代理人　徐宏昇律師 　　　　　　劉俞佑律師 被　　　告　金富玩具實業有限公司 兼 上一 人 法定代理人　許進樂 共　　　同 訴訟代理人　方貝貝 被　　　告　柯宛瑱即耐斯企業社 上列當事人間排除侵害著作權行為等事件，本院於民國110年3月 2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告金富玩具實業有限公司、許進樂應連帶給付原告新臺幣 壹拾捌萬參仟伍佰伍拾元，及自民國一百零九年六月十二日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 二、被告柯宛瑱即耐斯企業社應給付原告新臺幣壹萬肆仟參佰元 ，及自民國一百零九年六月十二日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。 三、被告金富玩具實業有限公司、許進樂、柯宛瑱即耐斯企業社 不得重製、輸入、散布、意圖散布而公開陳列或持有如附表 一所示原告著作及其違法重製物，或為其他侵害原告著作之 著作權行為，並應銷毀如附表一所示扣押玩偶。 四、原告其餘之訴駁回。 五、訴訟費用由被告金富玩具實業有限公司、許進樂連帶負擔百 分之三十；由被告柯宛瑱即耐斯企業社負擔百分之二十五， 餘由原告負擔。 六、本判決主文第一、二項得假執行。但被告金富玩具實業有限 公司、許進樂如以新臺幣壹拾捌萬參仟伍佰伍拾元為原告預 供擔保；被告柯宛瑱即耐斯企業社如以新臺幣壹萬肆仟參佰 元為原告預供擔保，各得免為假執行。 七、原告其餘假執行之聲請均駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件乃涉外民事事件，我國法院有國際裁判管轄權： （一）按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內 國法院應先確定有國際管轄權，始得受理，次依內國法之 規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用 之法律（即準據法），而涉外民事法律適用法並無明文規 定國際管轄權，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院 98年度台上字第2259號判決意旨參照）。 （二）原告美商美洲任天堂股份有限公司係外國公司，故本件具 有涉外因素，為涉外民事事件。又原告起訴主張被告共同 在我國境內為侵害原告著作權之行為，則依原告主張之事 實，本件應定性為侵害著作權事件，應類推民事訴訟法第 15條第1 項規定，以侵權行為地之我國法院有國際管轄權 。再者，依著作權法所保護之智慧財產權益所生之第一、 二審民事訴訟事件，智慧財產法院有管轄權，智慧財產法 院組織法第3條第1款、智慧財產案件審理法第7 條定有明 文。是以，本院對本件涉外事件具有管轄權，並適用涉外 民事法律適用法以定本件涉外事件之準據法。 二、關於準據法之選定： 按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律， 涉外民事法律適用法第42條第1 項定有明文。本件原告主張 如附表一所示原告著作，為受我國著作權法保護之美術著作 ，被告在我國有侵害其著作財產權之行為，故本件準據法自 應依中華民國法律。 三、原告具有當事人能力，且起訴業經合法代理： （一）按公司法於民國107年8月1日修正、同年11月1日公布施行 之第4 條規定：「本法所稱外國公司，謂以營利為目的， 依照外國法律組織登記之公司。外國公司，於法令限制內 ，與中華民國公司有同一之權利能力。」即廢除外國公司 認許制度，尊重依外國法設立之外國公司於其本國取得法 人格之既存事實，而認與我國公司具有相同之權利能力。 復按「有權利能力者，有當事人能力」，民事訴訟法第40 條第1 項定有明文。本件原告為依美國華盛頓州法律設立 之外國法人（本院卷二第149至163頁），與我國公司有同 一之權利能力，具有當事人能力，自得為本件原告。 （二）按外國公司在我國所進行之訴訟，有關其公司是否成立享 有法人人格、公司之組織、權限及公司之行為能力、責任 能力等，仍應依外國之本國公司法或其他法律定之（最高 法院88年度台非字第35號刑事判決意旨參照）。因此，外 國公司在我國為訴訟行為，何人有代表公司訴訟之權能， 自應依美國之本國法規定，不宜逕依我國公司法規定，僅 以公司之董事長或董事為唯一有權代表公司之人。本件被 告雖以Devon Pritchard 並非原告公司之董事，依我國法 律規定，其所為委任之起訴並不合法為辯。然查，Devon Pritchard 為原告公司之管理部執行副總經理暨法務長， 乃屬美國華盛頓州統一商業組織法第105 條第12款規定之 公司負責人，此有原告所提美國華盛頓州統一商業組織法 第105 條第12款規定之原文及中譯文、華盛頓州公司及慈 善團體登記系統查詢結果、原告2020年度申報書認證本及 中譯文、華盛頓州政府網站驗證認證書之結果（本院卷二 第81至87、149至163頁）可稽，是本件原告法定代理人 Devon Pritchard 代表原告起訴自具有合法之代理權限， 於起訴之要件並無欠缺，故被告就原告之起訴未經合法代 理所為之抗辯，要無可採。 （三）按訴訟代理人，應於最初為訴訟行為時，提出委任書；訴 訟代理權有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正 。但得許其暫為訴訟行為；私文書經本人或其代理人簽名 、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正 ，民事訴訟法第69條第1 項前段、第75條第1項、第358條 第1 項分別定有明文。本件被告雖以原告所提委任狀並未 經我國駐外單位認證，且該委任狀之日期在起訴狀日期之 後云云。惟查，依原告所提民事委任狀上記載之日期為109 年6 月17日（本院卷一第217至219頁），雖晚於起訴狀之 日期（同年6月5日），然此訴訟代理權之欠缺，依民事訴 訟法第75條第1 項規定，並非不得補正，原告事後既已補 正，即應認其訴訟代理係合法。又前揭民事委任狀為私文 書，其上既有原告法定代理人Devon Pritchard 之親筆簽 名，並經國外公證人為公證（本院卷一第219 頁），揆諸 前揭說明，應推定為真正。況且，私文書之認證並未規定 需由我國駐外單位為之，故被告如否認前述公證之效力， 自應提出反證以資推翻，然其僅空言否認，自難認為可採 ，基此，堪認原告起訴及委任訴訟代理人，均屬合法。 四、原告所為訴之更正或減縮合法： （一）按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標 的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變 更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別 定有明文。 （二）原告訴之聲明第2、4項原分別為：「被告應以自己費用銷 毀嘉義地方檢察署108 年度偵字第6730號以及新北地方檢 察署108年度偵字第26416號案件之被告所有扣押物品。」 、「被告柯宛瑱、被告金富玩具實業有限公司與被告許進 樂應再連帶給付原告新台幣200,000 元正，並自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利 息。」（本院卷一第11至12頁），嗣更正為：「被告應銷 毀侵害原告著作權之所有物品（如臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第6730號即臺灣嘉義地方法院109年度智易字第2 號、臺灣新北地方檢察署108年度偵字第26416號即臺灣新 北地方法院108年度智易字第9號案件之扣押物品）。」、 「被告柯宛瑱即耐斯企業社、金富玩具實業有限公司應再 連帶給付原告新台幣20萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。」，核屬更正陳述或 減縮訴之聲明，並經被告同意（本院卷一第500至501頁） ，依前開規定，並無不合，先予敘明。 貳、實體方面： 一、原告之主張及聲明： （一）原告就附圖一所示「快龍」（Dragonite ）」、「超夢」 （Mewtwo）、「噴火龍」（Charizard ）、「噴火龍MEGA X 」（Mega Charizard X）寶可夢玩偶圖樣之美術著作（ 下合稱系爭著作）享有著作權，且於正版寶可夢之玩偶上 均有為相關著作權授權標示及著作權主張，於授權他人製 造時，亦規定被授權人須依著作權法規定標示著作權授權 資訊及著作權主張，原告就系爭著作享有著作權。被告金 富玩具實業有限公司（下稱金富公司）之負責人為被告許 進樂，其明知如附表一所示之寶可夢（Pokemon ，或譯為 口袋怪獸、神奇寶貝）為原告享有著作財產權之美術著作 ，竟自107年9月起，陸續向位在中國大陸之不詳工廠，輸 入購買如附表一所示侵害系爭著作著作權之重製物，並以 每個新臺幣（下同）35至60元的價格販賣給被告柯宛瑱即 耐斯企業社（下稱柯宛瑱）及其他下游廠商，被告柯宛瑱 購入後意圖販賣而持有，藉以搭著名卡通人物的便車。嗣 被告許進樂、柯宛瑱因違犯著作權法第91條之1第2項明知 係侵害著作財產權之重製物而散布、持有等罪嫌，分別經 臺灣嘉義地方檢察署以108 年度偵字第6730號、臺灣新北 地方檢察署以108年度偵字第26416號提起公訴，並扣押如 附表一所示重製物品（下稱系爭玩偶）在案。 （二）被告販賣或持有系爭玩偶之主要部分，與系爭著作不論在 身體部分的形狀或是顏色的組合上，均可判定兩者整體外 觀、主要特徵、顏色、配置、造型設計、意境、整體觀念 與感覺之呈現已達實質近似程度，足以使消費者產生整體 觀念與感覺相同的印象而構成實質近似（詳細比對如附表 二所示）。又系爭著作多年來在我國廣泛大量宣傳、散布 ，自105年7月起發表「Pokemon GO」遊戲，風靡全國，相 關報導不斷，並曾製成玩偶類商品在市面行銷，為國內外 知名的電影或動漫角色，被告對其所仿製、持有及販賣之 系爭玩偶係模仿系爭著作之事實，應難推為不知。再者， 被告許進樂自91年6 月25日即開始經營金富公司，並於91 年7 月17日即登記為進出口廠商，在國內有眾多經銷管道 ，根據被告金富公司臉書粉絲專頁上資訊，可知其合作之 經銷商遍及全台，其為一大型玩偶製造、批發業者，長期 在該領域，對於時下流行的電影動漫有相當高的敏感度， 自然能夠輕易接觸到系爭著作；被告柯宛瑱為被告許進樂 合作之經銷商，其所持有、販賣之系爭玩偶均從被告金富 公司所進貨，對於系爭著作應相當熟稔而有合理機會接觸 系爭著作。且被告在仿製之系爭玩偶上並未施加著作權標 示，在吊牌上亦未給予該絨毛玩偶取名，與正當商人對待 自己開發、設計的產品的方式，截然不同，無非是希望消 費者認定該等仿製物品為正版商品而加以購買，可見被告 係故意以系爭著作之整體觀念與感覺稍作修改，以些微差 異，使消費者產生混淆購買，進而侵害原告之著作權。又 被告金富公司故意抄襲系爭著作販賣仿製品，被告柯宛瑱 明知其事，仍予購買並公開陳列、販賣，核屬共同不法侵 害原告之著作權，原告爰依民法第184條第2項、著作權法 第88條第1 項規定，請求被告柯宛瑱、金富公司連帶負損 害賠償責任。另被告許進樂為被告金富公司之負責人，被 告許進樂因故意或過失侵害原告著作權，被告金富公司自 應與被告許進樂負連帶賠償。又因系爭玩偶已在市面上散 布、流竄，依本件侵害態樣及既存之危險狀況，原告自有 排除或防止侵害之必要，併依著作權法第84條、第88條之 1規定，請求排除及防止被告之侵害。 （三）被告之侵權行為造成原告之損害金額計算詳如附表三所載 。雖然被告於查扣前所販賣之盜版系爭玩偶數量不明，惟 以自107年6月至108年1 月23日止期間查獲之販賣數量5倍 估算，應屬合理，且法院亦得類推適用著作權法第88條第 3項規定酌定被告已販賣之數量，並依同條第2項第1 款或 第2 款規定擇一認定被告所得利益，以計算賠償金額。又 倘被告之收益不易證明，原告爰依同法第88條第3 項規定 ，請審酌被告等係製造、批發及進口、經銷絨毛玩偶的廠 商，且重製之仿製品數量眾多，原告所受損害非輕，以及 原告知名度、著作創意程度，及在市場上受歡迎的程度， 及被告具有相當資力，且係故意侵權牟利、犯後態度不佳 之侵權情節，與判命損害賠償有嚇阻不肖業者之效果等情 ，請求酌定被告金富公司、許進樂應連帶賠償原告150 萬 元；被告柯宛瑱、金富公司應連帶賠償原告20萬元。 （四）聲明（本院卷二第22頁）： 　⒈被告不得重製、輸入、散布、意圖散布而公開陳列或持有 如附表一之系爭著作及其違法重製物，或為其他侵害原告 系爭著作著作權之行為。 　⒉被告應銷毀侵害原告著作權之系爭玩偶（如臺灣嘉義地方 檢察署108年度偵字第6730號即臺灣嘉義地方法院109年度 智易字第2 號、臺灣新北地方檢察署108年度偵字第26416 號即臺灣新北地方法院108年度智易字第9號案件之扣押物 品）。 　⒊被告金富公司、許進樂應連帶給付原告150 萬元，並自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒋被告柯宛瑱、金富公司應再連帶給付原告20萬元，並自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒌第3、4項聲明，請准供擔保宣告假執行。 二、被告之答辯及聲明： （一）被告金富公司、許進樂、柯宛瑱並未侵害原告之著作權： 　⒈被告金富公司為依公司法設立之法人，向大陸訂貨進口貨 物，符合營業項目，且係訂購進口販售，並無製造系爭玩 偶之情，絕無抄襲，故無違法。 ⒉否認原告就系爭著作有著作財產權，又被告許進樂為年滿 65歲之人，對於寶可夢系列之卡通人物並不清楚，當初因 系爭玩偶討喜，才會於107 年11月間從大陸廠商進貨，並 不知道會侵害原告之美術著作。且被告金富公司於108年1 月間才販賣系爭玩偶予被告柯宛瑱，被告柯宛瑱亦係因系 爭玩偶討喜才購買，主觀上不認為此係侵害系爭著作之重 製物。 　⒊原告提出比對之玩偶與其主張著作物之圖形相差甚大，難 認係其著作權之延伸物，且經比對原告提出之玩偶及被告 販售之系爭玩偶，有諸多不同之處（詳如附表四所示）， 自非屬重製物，不構成侵害著作權。 （二）原告主張之損害賠償金額並不合理： 　⒈被告金富公司向大陸廠商進貨系爭玩偶販賣，小隻7 吋進 價27元，賣30元；中隻10吋進價45元，賣50元；大隻23吋 進價85元，賣90元，賣價平均30元至90元之間；被告柯宛 瑱販售系爭玩偶，小隻7 吋進價30元、35元售出，中隻10 吋進價50元、60元售出，大隻23吋進價90元、100 元售出 。但除買價外，還有海關費用、運輸費、檢查費、進口關 稅、管銷成本、人事費用等成本，扣除相關費用後，被告 之利潤微薄，且被告販售系爭玩偶之時間甚短、售量不多 ，原告主張以查獲數量5 倍計算損害賠償額，並不合理。 　⒉系爭玩偶有尺寸大小之分，材質用料不同，價格亦因而不 同，依原告所提出之資料，顯示係在日本販售之定價，不 一定是售價，且本件行為是在臺灣，又是夜市娃娃機的市 場，應以臺灣之售價、物價為認定依據，日本物價本來就 高昂，被告不同意原告之算法。 　⒊又原告自承系爭著作的4 種玩偶在臺並無販售，所提相關 網頁又無售價，原告一直無法舉證其售價，亦可認定原告 無損害或其損害甚微。 （三）系爭玩偶均遭扣案，被告目前已喪失對系爭玩偶之處分權 ，本件縱認有侵權，亦無法以自己之力銷毀。 （四）聲明（本院卷二第23頁）： 　⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 　⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、雙方不爭執之事實（本院卷一第503至504頁）： （一）被告許進樂於嘉義縣○○鄉○○路○號之9經營被告金富公 司，且為金富公司之負責人；被告柯宛瑱於新北市○○區 ○○路0段000巷00○0號1樓經營耐斯企業社（獨資）。 （二）被告許進樂因違反著作權法案件，經臺灣嘉義地方檢察署 檢察官以108 年度偵字第6730號起訴書起訴，現由臺灣嘉 義地方法院以109年度智易字第2號審理中。 （三）被告柯宛瑱因違反著作權法案件，經臺灣新北地方檢察署 檢察官以108年度偵字第26416號起訴書起訴，現由臺灣新 北地方法院以108年度智易字第9號審理中。 （四）上開地方檢察署均有查扣到系爭玩偶，被告金富公司、許 進樂部分共扣得2,945個、被告柯宛瑱部分共扣得143個（ 如附表一）。 四、本件爭點如下（本院卷一第505頁）： （一）原告就系爭著作有無享有著作權？ （二）被告之系爭玩偶是否與系爭著作構成實質近似而侵害原告 之著作權？ （三）原告請求被告負連帶損害賠償責任，有無理由？如有，賠 償金額為何？ （四）原告請求排除與防止侵害、銷毀侵害系爭著作之物品，有 無理由？ 五、本院之判斷： （一）原告為系爭著作之著作財產權人： 　⒈按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或 其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1 款定有明 文。依經濟部智慧財產局公布之著作權法第5條第1項各款 著作內容例示規定，美術著作之種類包括繪畫、版畫、漫 畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、 雕塑、美術工藝品及其他之美術著作等。又美術著作係指 以描繪、著色、書寫、雕刻、塑形等平面或立體之美術技 巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感 情之創作」（最高法院96年度台上字第2554號民事判決意 旨參照）。 　⒉次按在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開 發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別 名者，推定為該著作之著作人。前項規定，於著作發行日 期、地點及著作財產權人之推定，準用之。著作權法第13 條第1、2項定有明文。所謂發行者，係指權利人散布能滿 足公眾合理需要之重製物。所謂公開發表者，係指權利人 以發行、播送、上映、口述、演出、展示或其他方法向公 眾公開提示著作內容。法律上推定之事實無反證者，無庸 舉證。著作權法第3條第1項第14款、第15款及民事訴訟法 第281條分別定有明文。 　⒊查原告主張如附圖一所示「快龍」（Dragonite ）」、「 超夢」（Mewtwo）、「噴火龍」（Charizard ）、「噴火 龍MEGA X」（Mega Charizard X）圖樣之玩偶係其所有美 術著作之重製物，業據其提出寶可夢網頁及系爭著作之照 片為證（本院卷一第175至191頁），觀諸前揭玩偶之外觀 ，其色彩組合、翅膀有無及雙色設計、腹部單色或雙色或 有無線條設計、有無頭角之設計、眼睛造型與設色、嘴、 手、腳之不同造型變化等美術特徵，創作者以龍之形象， 自行變化使用不同之表達方式，且其表達方式並非唯一或 極少數，並無有限性表達之情形，其所表達之美感、思想 ，具有一定之創作高度，並非單純之實用性設計，自屬著 作權法保障之美術著作無訛。又依原告業已提出前揭玩偶 之吊牌標示以及在日本Amazon、BPNAVI等購物網站之銷售 網頁上，分別明確標示「ⒸNintendo Creatures GAME FREAK TV Tokyo ShoPro JR KikakuⒸPokemon」、「Ⓒ 2013 Pokemon.Ⓒ0000-0000 Nintendo / Creatures Inc. /GAME FREAK inc.」著作權授權標示，及「ⒸNintendo/ Pokemon」、「Ⓒ2013 Pokemon/Nintendo/Pokemon/ GAME FREAK.」著作權主張（本院卷一第265至268頁、本院卷二 第89至105 頁），足徵原告係以發行方法向公眾公開提示 系爭著作之內容，並已散布能滿足公眾合理需要之系爭著 作重製物。再參諸「Ⓒ」為英文「Copyright 」之簡寫， 用以宣示著作財產權歸屬，原告於販售前揭玩偶之吊牌及 網頁上以通常表示著作財產權方法宣示其為著作財產權人 ，則依前揭規定及說明，自應推定原告為系爭著作之著作 財產權人。 ⒋被告雖辯稱原告提出之玩偶與其主張著作物即寶可夢圖形 相差甚大，尚難認定該等玩偶為系爭著作之延伸物等等（ 本院卷一第226 頁、本院卷二第12至13頁）。惟查，被告 所提出「快龍」、「超夢」、「噴火龍」、「噴火龍MEGA X 」之圖像（本院卷二第27頁），僅為上開寶可夢卡通角 色其中一種版本，被告既不爭執原告為寶可夢卡通之創作 人，且如附圖一所示玩偶造型確係來自上開寶可夢角色， 縱該玩偶因其Ｑ版之可愛造型而與上開寶可夢角色原始圖 像有些差異，仍不影響該玩偶為寶可夢圖像之重製物，且 原告為系爭著作之著作財產權人之認定。況且，被告亦未 能提出任何反證推翻前揭推定，或證明著作權人另有他屬 ，故被告所辯即不足採。 （二）被告之系爭玩偶與系爭著作構成實質相似，且侵害原告之 著作財產權： ⒈按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應就接觸及實質 相似二要件，審酌一切相關情狀判斷之。所謂接觸，分為 直接接觸與間接接觸；間接接觸，係指依社會通常情況， 行為人具有合理機會接觸或可能見聞著作物而言。如著作 物已行銷於市面，行為人可輕易取得，或著作物有相當程 度之廣告或知名度，均屬之。所謂實質相似，包含量與質 之相似，應就爭執抄襲部分著作之文字及非文字部分加以 比對分析，如認二者相似程度頗高或屬著作之主要成分， 縱使僅占著作之小部分，亦構成實質相似（最高法院 107 年度台上字第1783號民事判決意旨參照）。又在判斷圖形 、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否涉 及抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節 比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考 量時，應特別注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法 院97年度台上字第6499號刑事判決、94年度台上字第6398 號刑事判決、103 年度台上字第1544號民事判決意旨參照 ）。所稱「整體觀念與感覺」，即不應對二著作以割裂之 方式，抽離解構各細節詳予比對，二著作間是否近似，應 以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，而非由具 備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷。 ⒉系爭玩偶與系爭著作構成實質相似： ⑴原告主張被告之系爭玩偶與系爭著作構成實質相似，業 據其提出108年6月14日鑑定意見書（本院卷一第285至2 92頁）及如附表二之比對表（本院卷二第128至133頁） 為證，被告雖抗辯上開鑑定意見書為原告訴訟代理人所 出具，並非第三方之鑑定報告，惟經兩造同意由本院進 行勘驗比對結果（本院卷二第25頁），詳如附表五所載 （本院卷二第63至66頁），可知系爭玩偶與系爭著作即 原告玩偶在細部之肢體特徵上雖有些微差異，惟在整體 觀察下，外觀上無論是樣式、顏色或姿態等美感特徵， 給予一般理性大眾之整體觀念與感覺均大抵相同，即使 同時併列觀察，玩偶之頭形、眼睛、腹部、手、腳、尾 巴等處之設計仍多屬相仿，故兩者整體外觀及主要特徵 實質上極為相似，亦與原告上開所出具鑑定意見書結論 及附表二之比對表大致相同，堪認兩造玩偶之外觀設計 構成實質相似之事實。 ⑵被告雖辯稱系爭著作與系爭玩偶經比對後有如附圖二及 附表四所示諸多不同之處，自非屬重製物，不構成實質 相似等等。惟查，被告所舉命名為「小黃龍」、「夢夢 」、「小橘龍」、「小黑龍」之系爭玩偶與系爭著作不 同之處（例如頭型不同、眼睛不同、觸鬚不同、鼻孔不 同、嘴巴不同、肚子不同、翅膀形狀不同、尾巴不同、 腳趾不同等），均在玩偶肢體細微之處，為附屬或次要 之特徵，並非明顯，縱有上開些微差異或肢體變化，亦 難脫離兩者構成之整體意象相同，在兩者之主要特徵與 整體觀念與感覺相同下，實難將玩偶以抽離解構各肢體 細節詳予比對之方式而認定不構成實質相似，故被告所 為不構成實質相似之抗辯，即非可取。 ⒊原告主張系爭著作為寶可夢角色，多年來寶可夢之動漫已 於我國經媒體廣泛報導或宣傳而普遍知悉，其玩偶類商品 並於市面行銷之事實，此為被告所不爭執。而被告許進富 為被告金富公司之負責人，自91年起即開始經營玩具類進 出口業，且在國內有固定之經銷管道，此有被告金富公司 之廠商基本資料及臉書粉絲專頁貼文可稽（本院卷一第69 至73頁）。又參諸被告金富公司於粉絲專頁貼文提醒網頁 瀏覽者記得進電影院觀看動漫電影之記載（本院卷一第75 頁），顯示其平時即有在關注知名之電影動漫，對於知名 動漫有相當程度之認識；而被告柯宛瑱獨資經營耐斯企業 社（本院卷一第77頁），且為被告金富公司之經銷商，向 其批發玩偶販售營利，則被告等均有合理機會輕易接觸或 取得寶可夢之動漫、圖片及玩偶實物，而得以知悉寶可夢 玩偶之外觀造型設計。再參酌原告之系爭著作與系爭玩偶 構成實質相似，已如前述，更足可認定被告等均曾接觸系 爭著作。故被告辯以渠等對於寶可夢系列之卡通人物並不 清楚，當初因系爭玩偶討喜，才會進貨、販售等等，顯不 足採。 ⒋按「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著 作權或製版權：二、明知為侵害製版權之物而散布或意圖 散布而公開陳列或持有者。三、輸入未經著作財產權人或 製版權人授權重製之重製物或製版物者。」著作權法第87 條第1項第2款、第3款定有明定。查附表一所示系爭玩偶 與系爭著作構成實質相似，已如前述，自屬侵害系爭著作 之重製物，而被告金富公司、許進樂對於自大陸廠商輸入 系爭玩偶後，販售予被告柯宛瑱銷售乙情均不爭執，並有 被告金富公司統一發票及出貨單可稽（本院卷二第17頁） ，以及扣案如附表一之系爭玩偶可佐，故被告所為均已侵 害原告就系爭著作之著作權。 ⒌綜上，附表一所示系爭玩偶與原告系爭著作實質相似，且 被告有合理接觸系爭著作之可能，因此被告金富公司、許 進樂顯係在知悉系爭玩偶係侵害系爭著作著作權之情形下 ，而輸入、散布或意圖散布而持有系爭玩偶；被告柯宛瑱 在明知系爭玩偶係侵害系爭著作著作權之情形下，意圖散 布而持有系爭玩偶，則原告主張被告侵害原告就系爭著作 之著作權，即為有據。 （三）原告得請求被告負連帶損害賠償責任，賠償金額計算如下 ： 　⒈按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者 ，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負損害賠 償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求： 一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損 害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除 被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。 二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證 明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入， 為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損 害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百 萬元以下酌定賠償額。」著作權法第88條第1項、第2項、 第3 項前段分別定有明文。準此，著作權受侵害之損害賠 償，原則上應依同法第88條第2 項規定擇一請求，如被害 人不易證明其實際損害額，始得依同條第3 項規定，請求 法院依侵害情節酌定賠償額，被害人不得逕依同條第3 項 規定請求侵害人賠償（最高法院97年度台上字第1552號民 事判決意旨參照）。 　⒉次按民事共同侵權行為，只須各行為人之行為合併主要侵 權行為後，同為損害發生之原因，且各行為與損害結果間 有相當因果關係為已足，與刑事之共犯關係不同（最高法 院104 年度台上字第1994號民事判決意旨參照）。又數人 共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損害，所以 應負連帶賠償責任，係因數人之行為共同構成違法行為之 原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同性之 故。民事上之共同侵權行為，並不以共同侵權行為人在主 觀上有犯意聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均 為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，已足以 成立共同侵權行為（最高法院85年度台上字第139 號民事 判決意旨參照）。是以共同侵權行為之成立，應係以各行 為人之行為是否同為損害發生之原因，及行為與損害結果 間是否具有相當因果關係為據。 　⒊查被告金富公司、許進樂以輸入、散布或意圖散布而持有 之方式侵害原告著作權，致原告受有損害，自應對原告負 損害賠償責任。又被告許進樂既為被告金富公司之法定代 理人（本院卷一第70頁），自應與被告金富公司負連帶損 害賠償責任。至被告金富公司、許進樂侵害原告著作權之 行為，與被告柯宛瑱無涉，此部分自不成立共同侵權行為 。又被告柯宛瑱意圖散布而持有之系爭玩偶固係向被告金 富公司購得，惟其意圖散布而持有系爭玩偶致原告受有損 害之行為，與被告金富公司散布系爭玩偶予柯宛瑱致原告 受有損害之行為，個別獨立，並非侵害原告著作權之客觀 上關連共同之行為，依前開規定及說明，無由成立共同侵 權行為。準此，原告主張被告柯宛瑱應與被告金富公司連 帶負損害賠償責任之部分，即屬無據。 　⒋本件被告柯宛瑱被查扣如附表一（二）所示系爭玩偶 143 個，其係從被告金富公司購入，此為兩造所不爭執，此部 分依被告提出之統一發票及出貨單所載（本院卷二第17頁 ），被告金富公司販售所得合計為6,850元（計算式：900 ＋1050＋4900＝6850），應屬被告金富公司因侵害原告著 作權行為之所得利益，則原告依著作權法第88條第2項第2 款規定，請求被告金富公司、許進樂應連帶賠償，即為有 據。至於被告雖抗辯其所得利益應扣除買價、海關費用、 人事費用等成本，扣除相關費用後利潤微薄等等。然查， 此部分成本或必要費用，未據被告提出任何證明以實其說 ，依前揭規定，自應以被告侵權行為所得之全部收入為其 所得利益，故被告所辯並不足採。 ⒌又關於查扣附表一所示被告金富公司、柯宛瑱未售出之系 爭玩偶部分，原告主張損害金額之計算詳如附表三所載， 惟其計算之侵權商品數量，係以前揭查扣系爭玩偶數量之 5 倍作為被告實際販賣之數量，並以系爭著作之國外正版 售價計算（本院卷一第21至22頁），但此一計算方法，既 不相當於民法第216 條之計算方式，亦非被告因實際侵害 行為所得之利益，且原告並未提出任何證據證明何以被告 之實際銷售數量即為查扣系爭玩偶數量之5 倍，亦無從適 用或類推適用著作權法第88條第3 項規定，估算被告已販 賣5 倍系爭玩偶之數量並依此估算被告之所得利益。故關 於附表一所示被告未售出之系爭玩偶部分，原告實有難以 證明其實際損害額之情事，即有著作權法第88條第3 項規 定之適用，則原告請求依上開規定由本院酌定賠償額（本 院卷一第501頁），即無不合。 ⒍本院審酌系爭著作為寶可夢之玩偶，該著作之創意程度高 ，且在國內享有相當之知名度，復受有市場上之歡迎程度 ，被告金富公司為進口及批發玩具之廠商，具有一定資力 ，依其自承系爭玩偶小隻7 吋售價30元、中隻10吋售價50 元、大隻23吋售價90元（本院卷二第15頁），被實際查扣 之系爭玩偶共2945個，數量較多，且係故意侵權牟利之情 節；而被告柯宛瑱僅係向被告金富公司批貨銷售之玩具零 售商，資力較低，其被查扣之系爭玩偶數量僅143 個，依 其自承販售系爭玩偶之價格，小隻7 吋售價35元、中隻10 吋售價60元、大隻23吋售價100元（本院卷一第503頁）等 侵害情節及一切情狀，而認被告金富公司、許進樂之賠償 額應酌定為176,700 元（計算式：以被查扣系爭玩偶數量 2945個，乘上平均售價60元〔（30＋90）÷2 〕計算）， 被告柯宛瑱之賠償額應酌定為14,300元（計算式：以被查 扣系爭玩偶數量143個，乘上最高售價100元計算），較為 合理。 ⒎基上，本件原告依著作權法第88條第2項第2 款以及第3項 之規定，請求被告金富公司、許進樂連帶賠償183,550 元 〔計算式：6,850（已售出）＋176,700（未售出）＝183, 550 〕，及請求被告柯宛瑱賠償14,300元，即屬有據，逾 此範圍之請求，即無理由。 （四）原告請求排除防止被告之侵害及銷毀系爭玩偶，均有理由 ： 　⒈按著作權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之 虞者，得請求防止之，著作權法第84條定有明文。次按依 同法第84條或第88條第1 項請求時，對於侵害行為作成之 物或主要供侵害所用之物，得請求銷燬或為其他必要之處 置，著作權法第88條之1亦有明定。 　⒉查被告既有侵害原告著作財產權之行為，已如前述，是原 告依上開規定，請求被告不得重製、輸入、散布、意圖散 布而公開陳列或持有如附表一所示之系爭著作及其違法重 製物，或為其他侵害原告系爭著作之著作權之行為，並應 銷毀如附表一所示之系爭玩偶，自屬有據。 ⒊至被告雖辯以系爭玩偶均遭扣案，已喪失對系爭玩偶之處 分權，並無法銷毀等等。然查，系爭玩偶目前雖經前開地 檢署扣押在案（本院卷一第29至40頁），惟目前尚未經臺 灣嘉義地方法院109年度智易字第2號、臺灣新北地方法院 108年度智易字第9號刑事判決銷毀，此經本院查明屬實， 故原告請求銷毀系爭玩偶仍有必要。況倘上開刑事判決應 予銷毀，然此屬事後執行之問題，並不因被告已喪失處分 權而有影響，附此敘明。 六、綜上所述，本件被告因侵害原告就系爭著作之著作財產權， 自應負損害賠償責任。從而，原告依前揭規定請求被告金富 公司、許進樂連帶給付183,550元；請求被告柯宛瑱給付14, 300元，及均自起訴狀繕本送達翌日即109年6 月12日（本院 卷一第205、207頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息； 以及請求被告不得重製、輸入、散布、意圖散布而公開陳列 或持有如附表一所示之系爭著作及其違法重製物，或為其他 侵害原告系爭著作之著作權之行為，並應銷毀如附表一所示 系爭玩偶，均有理由，應予准許。至原告逾此範圍之請求， 即無理由，應予駁回。 七、假執行之宣告：本判決第一、二項所命給付金額均未逾50萬 元，依民事訴訟法第389條第1項第5 款規定，爰依職權宣告 假執行，並依被告之聲請，分別諭知為原告預供擔保後，得 免為假執行之宣告。 八、本件訴訟事證已經明確，兩造當事人其餘主張或攻擊防禦方 法及證據，經本院詳細審酌後，認定並不會影響本件判決之 結果，所以不再一一論述，附此敘明。 九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依智慧財 產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條、第85條第2項、第 389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　110　 年　　3　　 月　　30　　日 　　　　　　　　　智慧財產法院第三庭 法 官 吳俊龍 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　110　 年　　4　　 月　　7　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔣淑君