裁判書系統

113年度民商訴字第18號

原      告    乖乖股份有限公司

法定代理人    鍾育霖       

訴訟代理人    孫德至律師

              王瑜惠律師

              楊芝青律師

上  一  人

複  代理人    黃思維律師

被      告    秒賣數位行銷有限公司

兼法定代理人  陳泓甫       

被      告    新寵兒寵物股份有限公司

兼法定代理人  陳姵妤       

共      同

訴訟代理人    簡榮宗律師

              潘彥安律師

              黃亭韶律師

上列當事人間因侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國

115年4月28日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告秒賣數位行銷有限公司與被告陳泓甫應連帶給付原告新臺幣貳拾萬壹仟陸佰元，及自民國一一三年一月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、被告新寵兒寵物股份有限公司及被告陳姵妤應連帶給付原告新臺幣貳拾萬壹仟陸佰元，及自民國一一三年一月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、上開所命給付，如其中任一被告已履行其給付義務，其餘被告於給付範圍內免給付義務。

四、原告其餘之訴駁回。

五、訴訟費用由被告連帶負擔百分之八，餘由原告負擔。

六、本判決第一、二項得假執行；但被告如以新臺幣貳拾萬壹仟陸佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。

七、原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面

一、原告之法定代理人原為鍾嘉村，於民國115年2月2日變更為鍾育霖，有公司變更登記事項表在卷可稽（本院卷㈢第133頁），鍾育霖並於115年3月23日具狀聲明承受訴訟（本院卷㈢第129至130頁），於法並無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款定有明文。查原告提起本件訴訟時，其訴之聲明第一項原為：「被告秒賣數位行銷有限公司（下稱秒賣公司）、陳泓甫、新寵兒寵物股份有限公司（下稱新寵兒公司）及陳姵妤應連帶給付原告新臺幣（下同）29萬8,500元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（本院卷㈠第19頁）。嗣原告於113年9月25日民事變更訴之聲明暨陳述意見狀，將上開被告4人應連帶給付之請求變更為不真正連帶（本院卷㈠第551頁），復於114年10月29日民事補充聲明狀將請求金額變更為2,625,807元（本院卷㈡第477至478頁），原告上開所為核屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：原告為國內經營已久之零食品牌，投入大量成本在「綠色乖乖玉米脆條─奶油椰子口味」等經典款商品，並為註冊登記第00676773號、第02056777號「乖乖」商標（下稱系爭乖乖商標，如附圖一所示）之商標權人。詎被告新寵兒公司於111年間設計、製造與原告之「乖乖造句包」商品外觀相似之「台灣味零食貓草玩具」商品（下稱系爭商品，如附圖二所示），系爭商品並經被告秒賣公司行銷販賣，透過經銷商轉售至多家下游批發零售通路；而系爭商品外包裝印有「喵乖乖」文字，與系爭乖乖商標近似，且系爭商品內含供貓咪食用之貓草，應屬寵物食品；縱認非屬寵物食品，其作為寵物玩具，商品類別亦與原告註冊之商品類別同一或類似，有致相關消費者混淆誤認之虞，構成商標法第68條第3款之侵害商標權行為。再系爭乖乖商標為著名商標，系爭商品係刻意仿襲系爭乖乖商標，已對原告著名商標之識別性造成減損，已構成商標法第70條第1款之視為侵害商標權行為。又被告陳姵妤、陳泓甫為被告新寵兒公司、秒賣公司之負責人，應分別與公司連帶負損害賠償責任。另本件查獲侵權商品數量超過1,500件，請求以總額計算損害賠償數額。為此，爰依商標法第69條第3項、公司法第23條第2項規定提起本件訴訟，並聲明：㈠被告秒賣公司與陳泓甫應連帶給付原告2,625,807元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告新寵兒公司及陳姵妤應連帶給付原告2,625,807元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢上開所命給付，如其中任一被告已履行其給付義務，其餘被告於給付範圍內免給付義務。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告等則以：被告新寵兒公司於設計系爭商品時，考量系爭商品具有調節貓咪體內神經傳導物質、刺激貓咪鼻內費洛蒙受器，達到舒緩壓力、安定情緒等作用，故將系爭商品取名為「喵乖乖」，以表示產品客觀功能，即貓咪使用系爭商品後會「乖乖」；又聯想兒時記憶中「乖乖造句包」零食之外包裝，進而設計出系爭商品之外觀，希望透過幽默、創意方式，體現系爭商品之童趣。是系爭商品所包含「乖乖」二字純屬商品說明、客觀事物之描述，係以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己商品之特性及用途，並非作為商標使用；縱認系爭商品之「喵乖乖」係作為商標使用，惟被告新寵兒公司、秒賣公司使用原告商標之目的，僅在表達戲謔或詼諧之意涵，並非將他人商標作為表彰自己商品來源之標識；況系爭商品屬於寵物玩具，與系爭乖乖商標註冊之商品類別相去甚遠，並無致消費者混淆誤認之虞。原告請求之損害賠償金額，與被告新寵兒公司、秒賣公司所得利益不相當，原告逕以售價與製造數量計算賠償金額，並無依據等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（本院卷㈡第20頁）

　㈠原告於83年至109年間使用「乖乖品牌公仔」及「乖乖」字樣，陸續取得「乖乖」系列商標，為我國第00676773號、第02056777號註冊商標（即系爭乖乖商標）之商標權人。

　㈡經濟部智慧財產局（下稱智慧局）曾分別於109年11月30日及110年11月29日以中台評字第H01080113號、第H01080114號商標評定書認定原告第三代之「乖乖圖樣」商標表彰於休閒零食商品之信譽，廣為我國相關事業及消費者所普遍認知並達著名商標之程度。

　㈢被告新寵兒公司及陳姵妤委由中國廠商藝爾美紡織品廠家製造系爭商品；被告秒賣公司及陳泓甫採購系爭商品並上架於Pinkoi、好物快寵網頁、蝦皮賣場等平台供不特定消費者下單購買。

　㈣原告前就被告等侵害其第三代「乖乖品牌公仔」、「乖乖」字樣、「乖乖歌」所構圖設計之零食包裝「乖乖造句包」等之著作權，對之提起告訴，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年度偵字第28956號提起公訴，臺灣臺中地方法院於113年1月2日以112年度智易字第75號刑事判決認被告等違反著作權法第92條之規定，以改作、公開傳輸之方法侵害原告之著作財產權。

四、得心證之理由

　　本件原告主張被告新寵兒公司、秒賣公司侵害系爭乖乖商標商標權，被告等應負不真正連帶損害賠償責任，則為被告等否認，並以前詞置辯，本件經兩造協議簡化爭點（本院卷㈡第498至499頁），是本院應審酌者為：㈠被告新寵兒公司製造、被告秒賣公司販賣之系爭商品外包裝，是否為商標使用行為？如是，被告等上開行為是否為商標法第68條第3款之侵害商標權行為？㈡被告新寵兒公司、秒賣公司有無侵害原告商標權之故意或過失？如有，原告依商標法第69條第3項規定，請求被告新寵兒公司、秒賣公司負損害賠償責任，有無理由？並依公司法第23條第2項之規定，請求被告陳姵妤、陳泓甫應分列與被告新寵兒公司、秒賣公司連帶負損害賠償責任，有無理由？其損害賠償金應如何計算？以若干為適當？茲分述如下：

  ㈠被告新寵兒公司製造、秒賣公司販賣印有「喵乖乖」字樣之系爭商品，為商標使用行為，構成商標法第68條第3款之侵害商標權行為

　⒈被告新寵兒公司製造、秒賣公司販賣印有「喵乖乖」字樣之系爭商品，為商標使用行為：

　⑴按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」，商標法第5條定有明文，因此商標之使用，應具備：①使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；②使用人需有行銷商品或服務之目的；③需有標示商標之積極行為；④所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品有關商標之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。

　⑵查被告秒賣公司、新寵兒公司於111年1月間，未經原告同意，將「喵乖乖」字樣，使用於系爭商品，進行製作、販賣等行為，此為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈢）。又參諸系爭商品外包裝，「喵乖乖」字樣係位於包裝正面之中下部分，屬於消費者容易注意之位置，並選擇顯眼之紅色字樣呈現。包裝正面其他文字包括「台灣在地零食」、「許願包」、「非油炸物」、「貓薄荷」等，均僅為說明系爭商品內容物、性質之文字，足見其使用「喵乖乖」字樣，在於區別指示其所提供商品之來源，有表彰其商品來源之意思，且依其呈現方式，亦足使相關消費者認識其為商標。是被告秒賣公司、新寵兒公司使用「喵乖乖」字樣具有行銷之目的，將系爭乖乖商標用於系爭商品上，足以使相關消費者認識其為商標，核其行為符合上揭商標使用要件，應堪認定。　

　⒉被告新寵兒公司製造、秒賣公司販賣系爭商品之行為，構成商標法第68條第3款之侵害商標權行為：

　⑴按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第3款定有明文。又所謂商標構成相同或近似者，係指以具有通常知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以通常之注意，就兩商標整體之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言（最高行政法院103年度判字第99號判決意旨參照）。又判斷二者有無混淆誤認之虞，應參酌：①商標識別性之強弱；②商標是否近似暨其近似之程度；③商品、服務是否類似暨其類似之程度；④先權利人多角化經營之情形；⑤實際混淆誤認之情事；⑥相關消費者對各商標熟悉之程度；⑦系爭商標之申請人是否善意；⑧其他混淆誤認之因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞（最高行政法院106年度判字第574號判決意旨參照）。

　⑵經查：

　①系爭乖乖商標，或由中文「乖乖」、外文「Kuai Kuai」上下排列所組成，或由中文「乖乖」置於外有線框之墨色圓形圖案內所組成，其中「乖乖」部分為國人所熟知之中文字，「Kuai Kuai」部分則為中文「乖乖」之拼音，以略小字體標示於「乖乖」中文字下方，圓形線框、圖案則為習見之幾何圖樣，故系爭乖乖商標均以其「乖乖」中文字為予人主要印象顯著之識別部分；而觀之系爭商品外包裝所使用之商標，為一字體大小一致之中文「喵乖乖」三字（下稱系爭喵乖乖商標，如附圖二所示）。將系爭喵乖乖商標與系爭乖乖商標相較，系爭乖乖商標為「乖」之疊字組合，有強調「乖」字特性之意義，而「喵乖乖」僅添加「喵」字，同樣強調「乖」之意義，僅指涉對象有所不同。又系爭商品含有貓薄荷，係為貓設計之商品，僅添加一「喵」字，易使一般消費者認知此等變動僅係針對商品內容差異所為之設計。是具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，甚有可能誤認系爭「喵乖乖」商標與系爭乖乖商標來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。

　②復依系爭商品之外包裝上所標示之品名、原料及商品介紹等資訊（本院卷㈢第207頁），可知該商品之性質係屬寵物玩具，與原告第00676773號商標所指定使用於第28類玩具、塑膠膨脹玩具等商品相同，且與原告第02056777號商標所指定使用於第31類之寵物食品、寵物零食餅乾等商品類似。是系爭喵乖乖商標實際使用之商品，與系爭乖乖商標所指定使用之商品，於用途、材料、產製者、銷售管道及場所等因素上，具有共同或關聯之處，如標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關事業或消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，自屬同一或類似之商品，且類似程度極高。

　③又系爭乖乖商標之文字、圖樣，均與其所指定之商品間並無直接關聯性，具有相當之識別性。再原告創立於63年，並陸續申請取得系爭乖乖商標；原告已長時間使用系爭乖乖商標於其銷售之零食商品並投入相當資源於傳播媒體等廣告行銷，相關新聞迭經各媒體報導，其「第三代之乖乖圖樣商標」更曾經智慧局認定表彰於休閒零食商品之信譽，廣為國內相關事業或消費者所普遍認知並達著名商標之程度，有原告經濟部商工登記公示資料、官方網站、智慧局中台評字第H01080113號、第H01080114號商標評定書、相關網路文章報導在卷可稽（本院卷㈠第41至138頁）。

　④再者，原告於110年與家居用品業者HOLA推出「乖乖系列10大生活好物」，其中即包含「乖乖系列寵物發聲玩具」（見本院卷㈠第130頁），足見其除餅乾商品外，經營範圍亦跨足其他商品領域，而有多角化經營之情事。

　⑤另觀諸系爭「喵乖乖」商標、系爭乖乖商標實際使用於系爭商品、綠色乖乖商品之情形（本院卷㈢第153頁)，均係以明亮之綠色底色為鋁箔外袋之主視覺，商標文字位置均在包裝正面之中下位置，且包裝正面之右上部分，均有一頭戴帽子、面帶笑容、張大嘴露出牙齒之角色圖樣，僅綠色乖乖商品上使用者為一娃娃圖樣，而系爭商品外包裝所使用者為一貓咪圖樣，然其帽子種類、造型相同。至外包裝上其餘字樣、圖樣排列、配色方式均接近完全相同，包括外包裝背面部分，「乖乖造句包」商品有一「乖乖歌」，系爭商品則有一「喵乖乖歌」，整體予人之寓目印象相似，且同樣置於賣場之零食區販售，引起消費者混淆誤認之可能性高。　　　

　⑶衡酌系爭喵乖乖商標與系爭乖乖商標應屬構成近似之商標，且近似程度不低、所指定使用及實際使用之商品為同一或類似商品、系爭乖乖商標具相當識別性、原告亦有多角化經營之情形、系爭乖乖商標與系爭喵乖乖商標實際使用於商品之情形引起消費者混淆誤認之可能性高等相關因素綜合判斷，堪認被告新寵兒公司、秒賣公司將系爭「喵乖乖」商標使用於系爭商品，確有使具有普通知識經驗之相關消費者誤認被告等所提供之商品來源與原告相同，或二者間有授權、加盟或關係企業等類似關係存在，而有致相關消費者混淆誤認之虞，自應構成商標法第68條第3款之商標侵權行為。

　⒊被告等雖辯稱：系爭商品所包含「乖乖」二字純屬商品說明、客觀事物之描述，係以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己商品之特性及用途，並非作為商標使用。然按所謂符合商業交易習慣之誠實信用方法，係指以商業上通常方法使用之，在主觀上無作為商標之意圖，而將商標作描述性或指示性之使用，客觀上相關消費者未認知作為商標使用，其非藉由商標作為辨別商品或服務之來源。又符合商業交易習慣之誠信方法可分為指示性合理使用與描述性合理使用，其中後者係指第三人以他人商標，來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明。查被告新寵兒公司、秒賣公司將系爭喵乖乖商標使用於系爭商品，其行為符合商標使用要件，已如前述。又系爭商品為一寵物玩具，供貓咪娛樂使用，其內容物包括「毛絨、棉花、響紙、貓草」，有系爭商品成分表在卷可佐（本院卷㈢第207頁）；而系爭「喵乖乖」商標中，「乖乖」意指「聽話、順從、可愛、乖巧」，與系爭商品之性質、特性等並無直接關聯，難認被告係將「乖乖」作為描述性使用。是被告新寵兒公司、秒賣公司使用系爭喵乖乖商標不符合商業交易習慣之誠信方法，難認為合理使用之範圍，被告上開所辯，尚非可採。

　⒋被告等雖復辯稱：被告新寵兒公司、秒賣公司使用原告系爭乖乖商標之目的，僅係聯想兒時記憶中「乖乖」零食之外包裝，希望透過幽默、創意方式，體現系爭商品之童趣，表達戲謔或詼諧之意涵，並非將他人商標作為表彰自己商品來源之標識。然查：

　⑴按戲謔仿作之商標應具備①具詼諧、諷刺或批判之娛樂性，並同時傳達二對比矛盾之訊息；②消費者一見戲謔仿作之商標，即得聯想到著名商標；③二商標間具有相當的距離，消費者可明確區別二者，不致使相關消費者混淆誤認之虞；④戲謔仿作之商標經言論自由之嚴格審查，具有犧牲商標權，而保護自由表達之公共利益之必要性；⑤無不當利用著名商標，或有致減損著名商標之識別性或信譽之虞等要件，始受保護，因此，若不符上開要件，難使消費者可明確區別二者，同時戲謔仿作之目的主要係商業目的時，藉依附著名商標以促銷其商品，即不應被認定為戲謔仿作。且學理上所謂「商標之戲謔仿作」（parody），係基於言論自由、表達自由及藝術自由之尊重，而對商標權予以合理之限制，然商標法本為保護商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展而制定（商標法第1條規定參照），是商標權涉及商標權人之利益與避免消費者混淆誤認之公共利益，如欲允許「商標之戲謔仿作」，模仿知名商標的商標必須具詼諧、諷刺或批判等娛樂性，並同時傳達二對比矛盾之訊息，且應以「避免混淆之公共利益」與「自由表達之公共利益」予以衡平考量。

　⑵系爭喵乖乖商標與系爭乖乖商標高度近似，已致使相關消費者產生混淆誤認之虞，業如前述。又被告等使用系爭喵乖乖商標於系爭商品之外包裝，係參考系爭乖乖商標，基於系爭商品之特性、功能，加上「喵」字，以顯示系爭商品係為貓設計，則被告等使用「乖乖」二字之目的，與系爭乖乖商標相同，均為指涉「聽話、順從、可愛、乖巧」。又「喵乖乖」與「乖乖」之差異符合產品內容差異，則普通消費者甚有可能誤解「喵乖乖」為「乖乖」之貓咪版本特殊商品，尚難認消費者於首次看到系爭喵乖乖商標時，能確實接收其詼諧娛樂性，明確區別系爭喵乖乖商標與系爭乖乖商標，而不致混淆誤認。又原告利用系爭乖乖商標之目的為商業利益，且系爭乖乖商標為原告重要之著名商標，被告新寵兒公司、秒賣公司利用與系爭乖乖商標高度近似之系爭喵乖乖商標易使消費者誤認系爭商品為原告之商品，對於原告影響非小，尚難認對於被告等言論自由之保護，應優先於原告之商標權保護，是難認被告新寵兒公司、秒賣公司使用系爭喵乖乖商標之行為，屬戲謔仿作之範圍。

  ㈡被告新寵兒公司、被告秒賣公司有侵害系爭乖乖商標之過失，原告請求被告陳姵妤、陳泓甫應分別與被告新寵兒公司、被告秒賣公司連帶負損害賠償責任，為有理由：

　⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。次按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項亦有明定。又所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者。又侵權行為方面，過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷。而善良管理人之注意義務，乃指一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害代價，而有所不同（最高法院93年度台上字第851號、104年度台上字第782號民事判決意旨參照）。

　⒉經查，系爭乖乖商標早於83年至109年間即陸續申請註冊而取得商標權，為廣為國內相關事業及消費者所普遍認知之著名商標，且商標權既採登記及公告制度，處於任何人均可得知悉之狀態，而被告陳姵妤亦於保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊112年3月1日詢問時自承：系爭商品是其請廠商製作的，當初發想製造系爭商品，有參考乖乖食品外包裝等語（本院卷㈠第213至217頁），且被告陳泓甫為被告陳姵妤之配偶（本院卷㈠第387頁），並以被告秒賣公司向被告新寵兒公司進貨後對外行銷販售，對於上情自無不知之理，則被告新寵兒公司製造、被告秒賣公司販賣時，既知悉系爭乖乖商標及「乖乖造句包」之存在，且其所推出之系爭商品，外包裝所採用者均為綠色、外包裝上文字、圖案、「乖乖歌」等元素排列，均與原告強力主打行銷之「乖乖造句包」相仿，有原告提供之系爭商品及系爭乖乖商標商品對照圖示表在卷可參（本院卷㈢第153頁，如附圖二所示），則在其等委製、販賣系爭商品前，依善良管理人之注意義務，理應加以查證有無侵害他人商標權之可能，以避免侵害系爭乖乖商標，詎其等未利用商標檢索系統進行確認或詢問商標事務所代理人，且亦未諮詢相關法律專業人員，即加以委製、販賣，自有侵害原告商標權之過失甚明。是被告新寵兒公司設計、製造及被告秒賣公司販賣系爭商品，均有侵害原告商標權，自均應負損害賠償責任。

　⒊再被告陳泓甫為被告秒賣公司之負責人，被告陳姵妤為被告新寵兒公司之負責人等情，有經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可參（本院卷㈢第323、325頁），則依公司法第23條第2項規定，被告陳泓甫應與被告秒賣公司、被告陳姵妤應與被告新寵兒公司連帶負損害賠償責任。至被告秒賣公司及被告新寵兒公司分別侵害原告商標權，造成原告受有損害，屬債務人以同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，為不真正連帶債務。是原告主張被告陳姵妤、陳泓甫應分別與被告新寵兒公司、秒賣公司連帶負損害賠償責任，如其中任一被告已履行其給付義務，其餘被告於給付範圍內免給付義務，應屬有據。

　⒋被告等應負損害賠償責任之數額：

　⑴按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍以下之金額。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額，商標法第71條第1項第3款定有明文。若有多樣侵權商品，而其零售單價不同時，應以平均數作為計算零售單價之基礎，倘以各項侵害商品單價分別乘以倍數後，再加總數額，作為損害賠償金額之計算方法，易使被害人獲取遠逾其所受損害之賠償，反而致商標權人有不當得利之情事，而有違損害賠償之目的。

　⑵查本件對外販賣之系爭商品，零售單價非均相同（本院卷㈢第219至317頁），經計算後每包平均零售單價為252元，此為兩造所不爭執（本院卷㈢第215、216頁），是應以每件252元作為零售單價之基礎。至查獲侵權商品數量部分，原告雖主張以被告秒賣公司、被告新寵兒公司於新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司臺灣分公司（下稱蝦皮公司）蝦皮賣場等網路平台上，系爭商品之庫存數量及銷售數量作為計算基礎（本院卷㈡第478至483頁），惟因蝦皮公司所提供之庫存及銷售數量，係針對「單一販售標題」之商品，然單一販售標題下實可能販售多樣相關商品，故蝦皮公司提供之庫存及銷售數量，並非僅包括系爭商品，此觀商品銷售網頁即明（本院卷㈡第389至483頁、卷㈢第219至317頁），是無法單獨將系爭商品分離，計算系爭商品之庫存及銷售數量。又網路平台之庫存數量，係由商家自行填寫，網路平台並無相關審查機制，故網站上所示之庫存數量本難逕據以認定為侵權商品之實際數量，且自原告提供之系爭商品販售頁面可觀，因系爭商品下架，已無法點選系爭商品顯示所餘數量，故該頁面中所顯示之數量，應屬相同頁面中其他仍有販售商品之庫存數量，並非系爭商品之數量（本院卷㈢第219至317頁），是自難以此認定商標法第71條第1項第3款之查獲侵害商標權商品數量，原告主張系爭商品已超過1,500件，應以其總額定賠償金額，尚非有據。

　⑶本院審酌系爭乖乖商標為原告重要之著名商標，被告新寵兒公司、秒賣公司雖知悉系爭乖乖商標存在，而仍設計、製作、販賣相仿之系爭商品，顯有過失，業如前述；然被告陳姵妤於警詢時稱：系爭商品對外販賣期間約自111年1月起，至111年4月經原告委託律師告知侵權疑慮後，即下架處理，又其回收及庫存之系爭商品，已自行以剪破抽出棉花後回收之方式銷毀等語（本院卷㈠第209至219頁），足見系爭商品對外販售期間尚且不長，且部分商品已回收而無流通於市面；另經本院函詢相關廠商，小精靈寵物用品店於114年11月24日函覆，其本有意願販售，故於網路商城上架，然因廠商缺貨，並無實際進貨，且網路商城目前也已經停止營業等節，及金派庫國際有限公司於114年11月27日函覆，其向被告秒賣公司索取網路產品資訊圖，置放於派庫廚房官網，但無實際進貨或販售等節（本院卷㈢第49至51頁），益徵實際侵權商品之流通數量及情形尚屬有限。是綜合上開考量，依商標法第71條第1項第3款之規定，認宜以零售單價之800倍計算其賠償金額較為合理，是原告得請求被告秒賣公司、新寵兒公司賠償之金額為201,600元（計算式：800包×252元＝201,600元）。從而，原告請求損害賠償金額201,600元部分，即屬有據，應予准許，至逾此範圍之請求，洵屬無據，應予駁回。

　⒌再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件原告請求被告等不真正連帶賠償之金額，並未定有給付期限，而本件民事起訴狀繕本係於113年1月30日送達於被告等（本院卷㈠第243、245頁），是被告等應自上開書狀繕本送達之翌日即113年1月31日起負遲延責任。是以，原告請求被告等應自113年1月31日起給付法定遲延利息，即屬有據，應予准許。

  ㈢至原告另主張著作權法部分，經原告確認本件主張商標法、著作權法部分為擇一請求，且請求先審理商標法部分（本院卷㈡第497頁、卷㈢第215頁）。原告依商標法請求部分既經本院認定為有理由，則著作權法部分，不再論述及審酌，併此敘明。

五、綜上所述，原告依商標法第69條第3項、公司法第23條第2項之規定，請求㈠被告秒賣公司與被告陳泓甫應連帶給付原告201,600元，及自113年1月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡被告新寵兒公司及被告陳姵妤應連帶給付原告201,600元，及自113年1月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢上開所命給付，如其中任一被告已履行其給付義務，其餘被告於給付範圍內免給付義務，即為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款職權宣告假執行，原告此部分假執行之聲請僅係促請本院依職權為之，爰不另為假執行擔保金之諭知；又被告聲請宣告免為假執行，核無不合，爰依同法第392條第2項規定，酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，既經駁回，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。

訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第2條，民事訴訟法第79條、第85條第2項。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　2　 　日

                          智慧財產第二庭

                                  法  官　林怡伸

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　2　 　日

                                  書記官  林佳蘋

附註：

智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項

智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律師

為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察官、律

師資格者，不在此限：

一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟

　　法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。

二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事訴

　　訟事件。

三、第二審民事訴訟事件。

四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其他

　　事件之聲請或抗告。

五、前四款之再審事件。

六、第三審法院之事件。

七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。

當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，並經法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人。　　

附圖一

附圖二