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裁判字號:
智慧財產及商業法院 113 年度民著上字第 7 號民事判決
裁判日期:
民國 114 年 01 月 16 日
裁判案由:
侵害著作權有關財產權爭議等
智慧財產及商業法院民事判決  
113年度民著上字第7號
上  訴  人  嘉義食品工業股份有限公司
法定代理人  李東原 
訴訟代理人  蔡宗隆律師
            林明葳律師
複 代理 人  傅羿綺律師
上訴 人  懿品鄉食品有限公司
兼 上一 人
法定代理人  梁宜琪 住同上
共      同
訴訟代理人  王捷拓律師
            魏上青律師  
            江沅庭律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件,上訴人對於中華民國113年1月5日本院112年度民著訴字第7號第一審判決提起上訴,並為訴之追加,本院於113年12月19日言詞辯論終結,判決如下:
    主  文
一、上訴及追加之訴駁回
二、第二審訴訟費用(含追加之訴)由上訴人負擔。
  事實及理由
壹、程序事項:
一、本件係智慧財產案件審理法修正施行(民國112年1月12日修正、同年8月30日施行)前繫屬於本院(原審卷第11頁),依同法第75條第1項前段,自應修正前智慧財產案件審理法之規定。
二、上訴人除就原審判決敗訴部分提起上訴之外,就其損害賠償請求之部分於本院二審追加民法第197條第2項、第179條為請求權基礎,另依著作權法第84條、第88條之1規定,追加聲明請求排除侵害,即應銷毀或刪除供侵害著作所用之物及拋棄如附圖所示被上訴人之商標權等(即上訴聲明第㈣項及第㈤項,本院二審卷第60至61、157頁)。被上訴人同意上訴人所為上訴聲明第㈣及㈤項之追加(同上卷第142頁),雖不同意上訴人追加民法第197條第2項、第179條之不當得利請求權基礎,並抗辯已逾時提出、有延滯訴訟等情(同上卷第160至161、305至306頁)。然上訴人主張其為附表一所示美術著作之著作財產權人,被上訴人未經同意使用相同圖樣申請註冊取得如附圖所示被上訴人商標行銷使用因此受有利益,是上訴人除依侵權行為法律關係請求返還外,另追加不當得利法律關係,核其追加主張基礎事實與起訴請求基礎事實同一,均源於侵害上訴人著作財產權所生之請求,而就原起訴請求所主張之事實及證據資料,於追加之訴中亦得加以利用,且無害於他造程序權之保障;另損害賠償義務人因侵權行為而受有利益,則被害人於侵權行為之請求權外,更使發生不當得利之請求權,且此請求權,與因侵權行為之請求權時效無涉,依然使其獨立存續(民法第197條第2項立法理由參照)。故上訴人於二審追加民法第197條第2項
  、第179條不當得利之請求權基礎,核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定尚屬相符,並無不合,應予准許。
貳、實體事項:
一、上訴人主張:
(一)上訴人經營油飯、米糕、米粉、肉粽及魯肉飯等餐飲之販賣
  ,負責人李東原自74年10月15日起以附表一所示「吃七」(
  下稱系爭著作1)及「張嘴舔舌圖(無口水)」(下稱系爭著作2)圖樣之美術著作(系爭著作1、2合稱為系爭著作)
  ,陸續申請註冊如附圖所示之上訴人商標1至3;李東原於81年間成立上訴人公司,以系爭著作1申請註冊如附圖所示上訴人商標4(上訴人商標1至3均到期消滅,上訴人商標4業經廢止註冊,並合稱為上訴人商標。另原判決附圖將原告即上訴人商標4誤植為我國第00091938號商標,應予更正)。由上訴人負責人李東原於74年10月15日以系爭著作1、2分別申請上訴人商標1、2,可知李東原為系爭著作之原始著作權人
  ,又李東原已於81年間將系爭著作財產權及上訴人商標移轉予上訴人,是上訴人為系爭著作之著作財產權人,應無疑義
  。
(二)被上訴人懿品鄉食品有限公司(下稱懿品鄉公司)、梁宜琪未經上訴人同意或授權,擅自於98年10月間重製或改作系爭著作分別註冊如附圖所示被上訴人商標1至5(合稱被上訴人商標),梁宜琪並將被上訴人商標3至5於103年間授權懿品鄉公司使用於其所經營之網站及商品上,惡意攀附上訴人多年努力建立之商譽及品牌經營。梁宜琪所有被上訴人商標3至5之商標圖樣為「吃七碗」,懿品鄉公司所有被上訴人商標1至2之商標圖樣為「張嘴舔舌圖(有口水)」,分別與系爭著作1、2之圖樣有近九五成比例之相似度,可謂抄襲。縱被上訴人於98年間起陸續將系爭著作自行註冊為商標,經經濟部智慧財產局(下稱智慧局)核准註冊,且被上訴人商標3至5亦經上訴人同意,然商標權與著作權為不同之權利,上訴人既未同意將系爭著作1「吃七」圖樣之著作財產權授權予懿品鄉公司使用、亦未將系爭著作2「張嘴舔舌(無口水
  )」圖樣著作財產權授權予梁宜琪、懿品鄉公司使用,則梁宜琪自無權將系爭著作1「吃七」圖樣以任何方式授權予懿品鄉公司使用;懿品鄉公司、梁宜琪更不得未經上訴人同意或授權將「張嘴舔舌圖(無口水)」之圖樣申請登記商標使用。懿品鄉公司及梁宜琪未經同意而使用系爭著作申請註冊如附圖所示被上訴人商標及授權懿品鄉公司於其所經營之網站及商品上,侵害上訴人就系爭著作之著作財產權,應負損害賠償責任
(三)被上訴人申請被上訴人商標並授權使用於懿品鄉公司網站及商品販售,攀附上訴人商譽獲有利益,依財政部110年度營利事業各業所得額同業利潤標準淨利率7%及懿品鄉公司資本額新臺幣(下同)600萬元計算,懿品鄉公司每年獲利約42萬元,是被上訴人起訴前2年總獲利共計84萬元(又如以被上訴人商標計算,每商標所得利益為16萬8,000元)。梁宜琪為懿品鄉公司之負責人,就懿品鄉公司侵害上訴人著作財產權之行為,依公司法第23條第2項規定應負連帶賠償責任
  。又被上訴人自98年10月間起即明知且惡意侵害系爭著作,申請登記商標並使用於公司官網今,應屬繼續性侵權行為
  ,是上訴人侵權行為損害賠償請求權並未罹於時效,而上訴人除得請求損害賠償外,亦得請求被上訴人刊登判決於新聞紙,並為排除侵害及銷毀侵權物品及為其他必要處置。退言之,縱使侵權行為損害賠償請求權業已罹於請求時效而消滅
  ,惟上訴人仍得依不當得利法律關係,請求被上訴人返回其侵害系爭著作財產權所獲利益。故上訴人自得依著作權法第88條、公司法第23條第2項,請求被上訴人連帶賠償84萬元或依民法第197條第2項、第179條規定請求給付84萬元,及依著作權法第84條、第88條之1、第89條規定請求刊登判決
  ,並為排除侵害及銷毀侵權物品或為其他必要處置等情。
二、被上訴人答辯略以
(一)上訴人主張之系爭著作不具原創性著作權法所保護美術著作,縱認系爭著作屬著作權法保護之美術著作,惟李東原是否為系爭著作之原始創作人及著作財產權人等權利存在之事實,並未舉證以實其說,被上訴人否認上訴人為系爭著作之著作財產權人。
(二)上訴人已於98年6月1日將附圖所示上訴人商標4贈與移轉予梁宜琪,梁宜琪並經上訴人同意於同年10月28日申請註冊被上訴人商標3至5(參附圖被上訴人商標3至5之加註事項),再將被上訴人商標3至5非專屬授權予懿品鄉公司使用(授權年限自103年4月29日至109年6月30日),懿品鄉公司係合法使用系爭著作1而註冊為商標,並未有故意或過失侵害上訴人系爭著作1之行為。又上訴人固於74年10月15日將系爭著作2註冊為上訴人商標1、2,惟均於85年5月31日到期消滅
  ,且上訴人法定代理人李東原並不反對其胞弟即訴外人李垂欣於其所經營之「呷七碗滿月油飯店」繼續使用「呷七碗」商標於招牌上,嗣李垂欣將「呷七碗滿月油飯店」之經營權及不動產售予梁宜琪,梁宜琪方於98年10月1日以懿品鄉公司名義申請被上訴人商標1至2,並經智慧局公告核准註冊,依兩造註冊商標圖樣並不相同,且上訴人商標1至3均早已到期消滅,則被上訴人商標1至2即應受保護,故懿品鄉公司合法使用系爭著作2而註冊為商標,自無故意或過失侵害系爭著作2之著作財產權。再者,懿品鄉公司係正當行使合法註冊之商標行銷宣傳,上訴人並未舉證證明懿品鄉公司合法使用商標行銷宣傳所獲利潤與不法使用系爭著作造成其營業損失有何因果關係存在,是上訴人請求以懿品鄉公司資本額乘以淨利率計算之損害賠償,核無理由。
(三)退步言,縱認被上訴人使用被上訴人商標之行為侵害上訴人系爭著作之著作財產權,然被上訴人分別於98年間申請註冊商標,於99年間陸續經智慧局核准公告,且上訴人曾於102年4月18日寄發存證信函主張撤銷其贈與商標之贈與意思表示,可見上訴人自98年10月間即已知悉侵權事實,或至遲於102年4月18日撤銷贈與時亦已知悉,然上訴人遲至111年10月20日始提起本件訴訟,已罹於10年及2年之時效而消滅。又被上訴人使用經合法註冊之商標行銷宣傳,難謂有無法律上之原因受有利益,或造成上訴人之商譽損害,且承前所述
  ,上訴人並未舉證證明懿品鄉公司合法使用商標行銷宣傳所獲利潤與不法使用系爭著作造成其營業損失有何因果關係存在,是上訴人追加依不當得利之法律關係請求返還利益,亦屬無據等語,資為抗辯
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行聲請,上訴人不服提起上訴並為訴之追加,上訴聲明:㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分,被上訴人應連帶給付上訴人84萬元,及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按年息5%計算之利息。㈢第一項廢棄部分,被上訴人等應連帶負擔費用,將二審判決書主文以新細明體14號以上字體、2分之1版面即高26公分、寬35.5公分之篇幅,刊登於工商時報及經濟日報各1日。㈣被上訴人等不得自行或委託他人製造、重製、改作、販賣、陳列、散布、行銷、推廣相同或近似如系爭著作1、2之圖示,亦不得使用前開著作於其所製作、販賣、陳列、散布、行銷或推廣之各式商品上。㈤被上訴人等應銷毀或刪除印有如系爭著作1、2圖示之文宣或各式商品,並將被上訴人商標1至5之所有商標權利拋棄。被上訴人均答辯聲明:上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執與爭執事項(本院卷第144至145頁):
(一)不爭執事項:
 ⒈上訴人自74年起陸續將「吃七」及「張嘴舔舌圖(無口水)
  」圖樣註冊如附圖所示上訴人商標1至4,其中上訴人商標1至3已到期消滅,上訴人商標4則已廢止註冊。
 ⒉懿品鄉公司於98年10月1日以「張嘴舔舌圖(有口水)」圖樣註冊如附圖所示被上訴人商標1、2,作為懿品鄉公司標章使用。
 ⒊上訴人法定代理人李東原曾出具商標註冊同意書,同意梁宜琪於98年10月28日以「吃七碗」文字圖樣作為商標註冊如附圖所示被上訴人商標3至5,上開商標均有加註事項「依商標法第23條第1項第13款但書規定,經註冊商標第1203156、741980、746185、746369號商標權人同意核准註冊」等語。
 ⒋上訴人於102年4月18日寄發存證信函,主張撤銷上訴人贈與商標之贈與意思表示。
(二)爭執事項:
 ⒈系爭著作是否為著作權法上所保護之美術著作?上訴人是否為系爭著作之著作權人?
 ⒉被上訴人是否侵害上訴人之著作權?上訴人依著作權法第88條、公司法第23條第2項及民法第197條第2項、第179條等規定,請求被上訴人等連帶賠償84萬元之本息,有無理由?又被上訴人以上訴人之請求權罹於2年、10年時效為抗辯,有無理由?
 ⒊上訴人依著作權法第89條規定請求被上訴人連帶負擔費用刊載判決書,有無理由?
 ⒋上訴人依著作權法第84條、第88條之1規定請求被上訴人應拋棄被上訴人商標1至5之商標權,並應銷毀或刪除印有如系爭著作1、2圖示之文宣或各式商品,有無理由?
五、得心證之理由:
(一)系爭著作應為著作權法所保護之美術著作,且上訴人為系爭著作之著作權人:
 ⒈按具有原創性之人類精神上創作(著作權法第9條所列除外
  ),凡足以表現作者之個性或獨特性之程度,即係受著作權法保護之著作,著作權法對於創作本身要求「原創性」之程度不高,僅須有微量程度創作而足以展現創作者之精神作用即可。次著作權法第5條第1項第4款所稱「美術著作」,係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑形等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等,以美感為特徵而表現思想感情之創作,包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖(卡通)、素描、法書(書法)、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作著作權法第5條第1項各款著作內容例示參照)。再按出資聘請他人完成之著作,除前條情形外,以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者,從其約定。又在著作原件或其已發行之重製物上,或將著作公開發表時,以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者,推定為該著作之著作人,著作權法第12條第1項、第13條第1項分別定有明文。
 ⒉經查,系爭著作1之「吃七」雖為文字,然係以書法方式設計出之特殊字形,已表現出字體美感;系爭著作2之「張嘴舔舌(無口水)」係以嘴巴及舌頭圖樣結合,其構圖、黑白顏色或布局之表達方式,已展現出創作人之感情及美感,均足以表現著作人之個性及獨特性,具有一定之創作度,亦無不得作為著作標的之情形,應屬受著作權法保護之美術著作
  。又李東原於74年10月15日以系爭著作1、2文字圖樣組合申請註冊上訴人商標1(「吃七」與「張嘴舔舌圖《無口水》
  」)及上訴人商標2(「呷七」與「張嘴舔舌圖《無口水》
  」),嗣於82年3月23日將上訴人商標1、2移轉予上訴人公司所有,此有智慧局商標註冊申請書、移轉註冊申請暨契約書等文件(原審卷第331至350頁)可稽另觀上訴人所提75至77年間歷史新聞報章廣告截圖資料(原審卷第241至255頁
  ),可知李東原自75年起即將上訴人商標2之「呷七」及「
  張嘴舔舌圖」圖樣大量使用於所販售油飯等商品進行宣傳行銷,且在廣告上均有顯示「諸羅山嘉義米糕本舖」,即李東原在上訴人公司成立前使用之名稱(原審卷第241至253頁、本院二審卷第244頁)。佐以李東原於本院證述:原證13至19之報紙廣告是伊策畫刊登的,當時是委請一位夏姓協力廠商幫忙畫圖及設計文字,口頭約定著作權歸伊,伊為著作權人,因為商標與智慧財產權都是好不容易註冊且已打響名字
  故將上訴人商標1、2及該圖樣之著作權均移轉予上訴人公司繼續使用等語(本院卷第268至269頁、第271頁),李東原為系爭著作之著作人,且其於移轉上訴人商標1、2之同時並有移轉系爭著作之著作財產權予上訴人之意思。故上訴人主張李東原原為系爭著作之著作權人,其已將著作權讓予上訴人所有,上訴人為系爭著作之著作財產權人,應堪認定。
 被上訴人雖抗辯系爭著作非屬著作權法保護之客體,且據李東原於本院陳述系爭著作係委請他人創作,雙方沒有書面約定著作權歸屬,上訴人無法取得系爭著作之著作財產權云云
  然查,系爭著作1係以書法方式所為特殊字形組合,系爭著作2係以張大嘴巴及舔舌方式設計,表達出創作人想要傳達「好吃」、「吃七碗」之創作思想及感情,此經李東原證述在卷(本院二審卷第275至276頁),即足以表現著作人之個性及獨特性,自屬受著作權法保護之美術著作。又關於著作權歸屬約定並非要式契約,亦即不以簽訂書面文件為必要
  ,參以李東原早於74年間即以系爭著作1、2圖樣組合申請商標註冊,且自75年起於新聞報章媒體廣告上大量使用於所販售油飯商品進行宣傳行銷,已如前述,倘若李東原並未取得系爭著作之著作權,又怎會長期大量使用由系爭著作1、2組合而成之上訴人商標行銷自家商品?堪認李東原確為系爭著作之著作權人,且其已將著作權讓予上訴人,被上訴人以上訴人並未提出書面約定著作權歸屬資料而否認李東原為系爭著作之著作財產權人云云,並不足採。
(二)被上訴人申請註冊被上訴人商標1至5係為上訴人知悉並同意
  ,並未侵害上訴人就系爭著作之著作財產權:
 ⒈上訴人於98年10月27日曾出具商標註冊同意書,同意梁宜琪於98年10月28日申請註冊被上訴人商標3至5(參附表二),此有上開商標註冊同意書附卷可參(原審卷第515至519頁)
  ,且為兩造不爭執,堪認屬實,足見上訴人已同意被上訴人申請被上訴人商標3至5之「吃七碗」商標。
 ⒉又依兩造先前於本院另案排除侵害商標權事件中,對於上訴人法定代理人李東原並不反對其胞弟即訴外人李垂欣於○○市○區○○路000○0號所經營「呷七碗滿月油飯店」繼續使用「呷七碗」商標於招牌上;97年7月1日李垂欣將○○市○區○○路000○0號不動產及「呷七碗滿月油飯店」經營權售予梁宜琪等情,均不爭執,此有本院102年度民商訴字第24號民事判決可參(原審卷第106頁)。另觀李東原於本院就其98年10月27日所出具商標註冊同意書(原審卷第515至519頁)證述:98年3、4月梁宜琪去刊登報紙「呷七碗」有財務問題,大家不清楚「呷七碗」公司的負責人是誰,伊擔心生意會受到影響,為了與弟弟李垂欣切割,就將「吃七」商標給弟弟李垂欣,這樣對消費者有切割並保護自己,梁宜琪在3個月後說要去註冊「吃七碗」以及這些有嘴巴的商標,伊不疑有他才簽這同意書,也同意讓她去申請這5個商標(即被上訴人商標1至5),當時梁宜琪與李垂欣還是夫妻,本來伊要給李垂欣用,但變成是梁宜琪以自己的名義去註冊,因主要用意是為了要切割,所以伊也不在意,後來有附帶條件跟梁宜琪說「吃七碗」可以給她,但「呷七碗」所有對外的廣告都要卸下來,梁宜琪有答應等語(本院二審卷第269至270頁、第275頁)。可知李東原當時係同意將「吃七」及有嘴巴的商標交由梁宜琪使用,則上訴人除同意梁宜琪申請註冊被上訴人商標3至5之外,亦有同意其得申請「張嘴舔舌圖
  」之商標,應堪認定。
 ⒊準此,系爭著作1、2既係取自上訴人商標1、2(均已到期消滅)、上訴人商標4(曾於98年6月移轉予梁宜琪)之文字或圖樣,是被上訴人商標1、2「張嘴舔舌圖(有口水)」圖樣
  、被上訴人商標3至5「吃七碗」文字,縱分別與系爭著作2之「張嘴舔舌圖(無口水)」、系爭著作1之「吃七」僅有些微差異而構成實質近似,然梁宜琪係獲上訴人法定代理人李東原之同意方得申請被上訴人商標1至5,業如前述,在上訴人知悉被上訴人商標1至5與系爭著作1、2之文字或圖樣構成實質近似之情形下,其仍同意梁宜琪申請註冊被上訴人商標1至5,顯亦含有允許或默許梁宜琪可利用系爭著作之圖樣或文字申請註冊商標之意,則梁宜琪事後以自己或以懿品鄉公司名義申請被上訴人商標1至5,即無侵害系爭著作之故意或過失可言。故上訴人主張被上訴人申請註冊上開商標有侵害系爭著作之著作財產權,難認可採。
 ⒋至於上訴人法定代理人李東原雖證稱:伊沒有要把系爭著作之著作財產權給梁宜琪,伊自己還在用等語(本院二審卷第270頁),且上訴人主張商標權與著作權為不同之權利,其未同意將系爭著作1之著作財產權授權懿品鄉公司使用,亦未將系爭著作2之著作財產權授權梁宜琪或懿品鄉公司使用
  ,梁宜琪無權將系爭著作1以任何方式授權予懿品鄉公司使用,懿品鄉公司或梁宜琪更不得未經同意將「張嘴舔舌圖」圖樣申請登記商標使用等等。惟查,依前所述,被上訴人申請「張嘴舔舌圖(有口水)」即被上訴人商標1、2,以及「
  吃七碗」即被上訴人商標3至5,均係在上訴人法定代理人李東原知悉並同意下所為,縱使懿品鄉公司、梁宜琪未取得著作權,亦不因此而有侵害上訴人系爭著作之著作財產權問題
  。又關於此種商標權人之同意並非商標轉讓協議或授權同意書,被上訴人取得被上訴人商標1至5之性質,核屬原始取得
  ,並非繼受上訴人既存之商標權,或由上訴人授與若何權利而來,本於自己固有商標權所生,且商標共存之結果係當事人各自擁有商標完整之權利,均可獨立行使,是梁宜琪既經上訴人之同意而取得被上訴人商標3至5後,於103年間將被上訴人商標4、5復授權懿品鄉公司,係屬合法獨立行使其商標權之行為,並未侵害上訴人之著作財產權,故上訴人上開主張,並不可採。
(三)上訴人不得請求被上訴人連帶賠償、刊載判決書及請求被上訴人拋棄商標權並銷毀或刪除印有如系爭著作1、2之文宣或各式商品:
 ⒈承前所述,被上訴人使用與系爭著作1、2相近之「吃七碗」文字、「張嘴舔舌圖(有口水)」圖樣申請註冊為被上訴人商標1至5,既獲上訴人之同意,並無侵害系爭著作之不法行為,故上訴人依著作權法第88條、第89條、第84條及第88條之1、公司法第23條第2項規定,請求被上訴人應負連帶損害賠償責任、刊登判決主文、排除防止侵害與請求拋棄商標權及銷毀供侵權之物品,均屬無據。
 ⒉上訴人雖追加以民法第197條第2項、第179條為請求權基礎
  ,主張兩造間曾有協議梁宜琪應不得再攀附使用「呷七碗」商標,上訴人方同意梁宜琪申請被上訴人3至5商標,並將上訴人商標4(「吃七」)贈與移轉予梁宜琪,梁宜琪既未履行協議,亦於另案其請求返還「吃七」商標案件中否認有該協議存在,故上訴人給付目的無法達成,其自得依前揭規定請求被上訴人返還使用系爭著作所獲取之不當得利云云。惟依前述,被上訴人雖因上訴人之同意而註冊取得被上訴人商標1至5,然此種商標權人之同意並非商標轉讓協議或授權同意書,而是為使雙方商標共存,即係當事人各自擁有商標完整之權利且可獨立行使,故上訴人所提出之商標註冊同意書並不得附加同意之任何條件或期限。況參兩造協議梁宜琪不得再攀附使用「呷七碗」商標之條件,乃係針對上訴人贈與上訴人商標4之負擔,並非同意被上訴人商標註冊之負擔或條件,故被上訴人使用商標所受利益,乃本於自己固有商標權所生,難認被上訴人有損害上訴人系爭著作之著作財產權或因此受有何不當得利可言,故上訴人依前揭不當得利之法律關係請求被上訴人返還所受利益,亦屬無據。  
六、綜上所述本件被上訴人申請註冊被上訴人商標1至5,並未侵害上訴人之著作財產權,上訴人依前揭規定,請求被上訴人連帶給付損害賠償84萬之本息、刊登判決主文,以及於本院二審提起追加之訴,請求排除侵害(即上訴聲明㈣)及銷毀侵權物品與必要處置(即上訴聲明㈤)、返還不當得利等
  屬無據。從而,原審為上訴人敗訴之判決,並無不合。上訴人提起上訴及所為追加之訴,均無理由,應予駁回。
七、本件判決基礎明確,兩造其餘主張及攻擊防禦方法,經本院斟酌後認對於判決結果不生影響,不逐一論述。
八、結論:本件上訴及追加之訴,均無理由,依修正前智慧財產案件審理法第1條,民事訴訟法第449條第2項、第78條,判決如主文。
中  華  民  國  114  年  1   月  16  日
                          智慧財產第一庭
                            審判長法  官 汪漢卿
                                 法  官 曾啓謀
                                  法  官 吳俊龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其
未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
 (均須按他造當事人之人數附繕本) ,上訴時應提出委任律師或
具有律師資格之人之委任狀;委任有律師資格者,應另附具律師
資格證書及釋明委任人受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。
中  華  民  國  114  年  1   月  20  日
                     書記官 蔣淑君
附註:
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)
對於第二審判決上訴,上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者,不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親,或上訴人為
法人、中央或地方機關時,其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者,亦得為第三審訴訟代理人。  

附表一
著作名稱
著作圖樣
被上訴人
商標
侵權行為人
侵權期間
損害賠償計算
系爭著作1
(吃七)
被上訴人
商標3至5
被上訴人梁宜琪(被上訴人公司)
98年10月1日起(103年4月29日)
每個商標獲利16.8萬元
系爭著作2
(張嘴舔舌)
被上訴人
商標1至2
被上訴人公司
98年10月28日起
同上
備註1:被上訴人梁宜琪自103年4月29日將被上訴人商標3至5授權被上訴人公司,上訴人主張自起訴時回溯2年計算損害賠償數額。
備註2:上訴人主張被上訴人公司登記資本額為600萬,110年同業利潤標準7%,故該年淨利為42萬元,回溯2年請求為84萬元,被上訴人侵害系爭著作共作成5個商標,每個商標16.8萬元(原審卷第270頁)。

附表二:被上訴人商標3至5加註事項(上訴人同意核准註冊)
被上訴人商標
上訴人註冊號及使用情形
上訴人商標圖樣
上訴人同意之情形
被上訴人商標3
第01203156號
(到期消滅)
同意「呷七碗」
第00741980號
(廢止註冊)
同上
第00746185號
(廢止註冊)
同上
第00746369號
(廢止註冊)
同上
第00736592號
同上
被上訴人商標4
第00742174號
同上
第00746185號
(廢止註冊)
同上
第00746369號
(廢止註冊)
同上
第01203156號
(到期消滅)
同上
第01237206號
(到期消滅)
同上
第00091938號
(廢止註冊)
同上
被上訴人商標5
第00742174號
同上
第00736592號
同上
第01203156號
(到期消滅)
同上
第01237206號
(到期消滅)
同上
第00091938號
(廢止註冊)
同上

附圖
上訴人商標1(註冊第00327525號)【到期消滅】
申請日期:74年10月15日
註冊日期:75年6月1日
註冊公告日期:75年7月16日
專用期限:85年5月31日
商標名稱:吃七及圖
商標權人:嘉義食品工業股份有限公司
商品類別:第030類
商品或服務名稱:穀、麵粉、澱粉及其穀製粉與其混合製品。
 
上訴人商標2(註冊第00319387號)【到期消滅】
申請日期:74年10月15日
註冊日期:75年4月1日
註冊公告日期:75年5月16日
專用期限:85年3月31日
商標名稱:呷七及圖
商標權人:嘉義食品工業股份有限公司
商品類別:第028類
商品或服務名稱:各種乾鮮、淹漬、冷凍果蔬及罐裝製品。
 
上訴人商標3(註冊第00019513號)【到期消滅】
申請日期:74年4月24日
註冊日期:75年12月16日
註冊公告日期:75年2月1日
專用期限:84年12月15日
商標名稱:呷七碗
商標權人:嘉義食品工業股份有限公司
商品類別:第007類
商品或服務名稱:餐宿及旅行。
 
上訴人商標4(註冊第00092031號)【廢止註冊】
申請日期:85年1月12日
註冊日期:86年7月1日
註冊公告日期:86年8月1日
專用期限:116年6月30日
商標名稱:吃七
商標權人:嘉義食品工業股份有限公司
商品類別:第042類
商品或服務名稱:餐廳、飲食店。
異動事項:098/06/01 移轉(受讓人:梁宜琪)
          106/02/01 移轉(受讓人:嘉義食品工業股份有限公司)
          112/02/16 廢止註冊(商標法第63條第1項第2款)
 
被上訴人商標1(註冊第01411263號)
申請日期:98年10月1日
註冊日期:99年5月16日
註冊公告日期:99年5月16日
專用期限:119年5月15日
商標名稱:懿品鄉食品有限公司標章
標章商標權人:懿品鄉食品有限公司
商品類別:第043類
商品或服務名稱:餐廳;飲食店;小吃店。
 
被上訴人商標2(註冊第01414847號)
申請日期:98年10月1日
註冊日期:99年6月16日
註冊公告日期:99年6月16日
專用期限:119年6月15日
商標名稱:懿品鄉食品有限公司標章
標章商標權人:懿品鄉食品有限公司
商品類別:第030類
商品或服務名稱:魚餃;蛋餃;火鍋餃;粥;飯;筒仔米糕;速食麵;牛肉麵;便當;油飯;肉粽;排骨飯;八寶粥;刀削麵;排骨麵;麵條;水餃;餛飩;餛飩皮;餃子皮。
 
被上訴人商標3(註冊第01422369號)
申請日期:98年10月28日
註冊日期:99年8月1日
註冊公告日期:99年8月1日
專用期限:119年7月31日
商標名稱:吃七碗
商標權人:梁宜琪
商品類別:第030類
商品或服務名稱:茶葉;茶葉製成之飲料;咖啡;可可;巧克力粉;咖啡製成之飲料;可可製成之飲料;巧克力製成之飲料;冰;冰淇淋;醬油;調味醬;調味用香料;醬油膏;甜辣醬。
加註事項:依商標法第23條第1項第13款但書規定,經註冊商標第1203156
、741980、746185、746369、736592號商標權人同意核准註冊。
 
被上訴人商標4(註冊第01417990號)
申請日期:98年10月28日
註冊日期:99年7月1日
註冊公告日期:99年7月1日
專用期限:119年6月30日
商標名稱:吃七碗
商標權人:梁宜琪
商品類別:第043類
商品或服務名稱:餐廳、飲食店、小吃店、速簡餐廳、冷熱飲料店、小吃攤。
加註事項:依商標法第23條第1項第13款但書規定,經註冊商標第742174、746185、746369、1203156、1237206等號商標及第91938號商標(原服務標章)商標權人同意核准註冊。
 
被上訴人商標5(註冊第01422368號)
申請日期:98年10月28日
註冊日期:99年8月1日
註冊公告日期:99年8月1日
專用期限:119年7月31日
商標名稱:吃七碗
商標權人:梁宜琪
商品類別:第030類
商品或服務名稱:粥;飯;筒仔米糕;便當;油飯;肉粽;排骨飯;八寶粥。
加註事項:依商標法第23條第1項第13款但書規定,經註冊商標第742174、736592、1203156、1237206等號商標及第91938號商標(原服務標章)商標權人同意核准註冊。