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113年度民著訴字第28號

原      告    曾建廷                               

訴訟代理人    劉亭均律師

              賴俊嘉律師

被      告    太神餐飲股份有限公司

              一番地餐飲股份有限公司

              十厚餐飲股份有限公司

              悅聖餐飲股份有限公司

              八躍餐飲股份有限公司

              九藝餐飲股份有限公司

              七譽餐飲股份有限公司

              力厚餐飲股份有限公司

              尚螢飲食股份有限公司

兼  共  同

法定代理人    王韋翔                                   

被      告    陳淑惠                               

              歐玉倩                                   

              歐玉如                                 

共      同

訴訟代理人    蕭銘毅律師  

被      告    山形餐飲股份有限公司

兼法定代理人  周志豪                                   

被      告    周志祥                                   

共      同

訴訟代理人    陳澤嘉律師  

              林昱朋律師  

上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於民國113年12月11日言詞辯論終結，判決如下：

被告太神餐飲股份有限公司、一番地餐飲股份有限公司、十厚餐飲股份有限公司、悅聖餐飲股份有限公司、八躍餐飲股份有限公司、九藝餐飲股份有限公司、七譽餐飲股份有限公司、力厚餐飲股份有限公司不得使用相同或近似如附表2所示圖案之廣告、菜單目錄。

被告太神餐飲股份有限公司、王韋翔應連帶給付原告新臺幣壹拾萬元及自一百一十三年三月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告一番地餐飲股份有限公司、王韋翔應連帶給付原告新臺幣壹拾萬元及自一百一十三年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告十厚餐飲股份有限公司、王韋翔應連帶給付原告新臺幣壹拾萬元及自一百一十三年三月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告悅聖餐飲股份有限公司、王韋翔應連帶給付原告新臺幣壹拾萬元及自一百一十三年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告八躍餐飲股份有限公司、王韋翔應連帶給付原告新臺幣壹拾萬元及自一百一十三年三月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告九藝餐飲股份有限公司、王韋翔應連帶給付原告新臺幣壹拾萬元及自一百一十三年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告七譽餐飲股份有限公司、王韋翔應連帶給付原告新臺幣壹拾萬元及自一百一十三年三月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告力厚餐飲股份有限公司、王韋翔應連帶給付原告新臺幣壹拾萬元及自一百一十三年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告尚螢飲食股份有限公司、王韋翔應連帶給付原告新臺幣壹拾萬元及自一百一十三年三月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告太神餐飲股份有限公司、一番地餐飲股份有限公司、十厚餐飲股份有限公司、悅聖餐飲股份有限公司、八躍餐飲股份有限公司、九藝餐飲股份有限公司、七譽餐飲股份有限公司、力厚餐飲股份有限公司、尚螢飲食股份有限公司、王韋翔連帶負擔四十分之一，餘由原告負擔。

本判決第二至十項於原告各以新臺幣參萬參仟參佰參拾參元為被告太神餐飲股份有限公司、一番地餐飲股份有限公司、十厚餐飲股份有限公司、悅聖餐飲股份有限公司、八躍餐飲股份有限公司、九藝餐飲股份有限公司、七譽餐飲股份有限公司、力厚餐飲股份有限公司、尚螢飲食股份有限公司、王韋翔供擔保後，得假執行。但被告太神餐飲股份有限公司、一番地餐飲股份有限公司、十厚餐飲股份有限公司、悅聖餐飲股份有限公司、八躍餐飲股份有限公司、九藝餐飲股份有限公司、七譽餐飲股份有限公司、力厚餐飲股份有限公司、尚螢飲食股份有限公司、王韋翔各以新臺幣壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

壹、原告主張：　

一、原告於民國95年間委託北士設計公司(下稱北士公司)為「北澤壽喜燒」餐廳設計如附表2所示之圖案(下稱系爭圖案)，系爭圖案為著作權法所保護之美術著作，原告與北士公司並約定由原告取得系爭圖案之著作權；原告為配合系爭圖案而創作如附表2所示之文字(下稱系爭文字)，系爭文字為著作權法所保護之語文著作，原告為著作權人。又原告為如附表1所示商標(下稱系爭商標)之商標權人，現仍於商標權專用期間內，指定使用於第43類之飲食店、小吃店等（詳見附表1所示）。詎被告太神餐飲股份有限公司(下稱太神公司)、一番地餐飲股份有限公司(下稱一番地公司)、十厚餐飲股份有限公司(下稱十厚公司)、悅聖餐飲股份有限公司(下稱悅聖公司)、八躍餐飲股份有限公司(下稱八躍公司)、九藝餐飲股份有限公司(下稱九藝公司)、七譽餐飲股份有限公司(下稱七譽公司)、力厚餐飲股份有限公司(下稱力厚公司)、尚螢飲食股份有限公司(下稱尚螢公司，上9公司合稱太神等9公司)、山形餐飲股份有限公司(下稱山形公司)未經原告之同意或授權，先將系爭文字修改為如附表4所示之文字(下稱被告文字)，再將系爭商標、系爭圖案、被告文字使用於其等所經營如附表3所示餐廳中如附表4、5所示之桌墊紙、三摺式宣傳菜單及刊登在如附表6所示GOMAJI平台販賣餐券網頁，渠等上開行為顯已侵害原告就系爭圖案、系爭文字之重製權或改作權，及侵害原告系爭商標權，並造成消費者混淆誤認，構成商標法第68條第1款侵害商標權之行為。又被告王韋翔為太神等9公司之法定代理人、被告陳淑惠、歐玉倩為董事、被告歐玉如為監察人，被告周志豪、周志祥為山形公司之負責人，對各被告公司營運有監督之責，應與各被告公司連帶負責。爰依商標法第69條第1、2、3項、著作權法第84條、第88條第1項、公司法第23條第2項等規定，請求被告等連帶負損害賠償之責並排除侵害。

二、並聲明：

　㈠被告太神公司、一番地公司、十厚公司、悅聖公司、八躍公司、九藝公司、七譽公司、力厚公司(下稱被告太神等8公司)不得使用含有相同或近似於如附表1、2所示商標及圖樣、文字之商品、包裝、廣告、招牌、菜單目錄或其他行銷表徵，並應將所有使用上開商標及圖樣文字或其他相同或近似商標及圖樣文字之商品、包裝、廣告、招牌、菜單目錄或其他行銷表徵，予以回收或銷燬。

　㈡被告太神公司、王韋翔、陳淑惠、歐玉倩、歐玉如應連帶給付原告新臺幣(下同)4,160,000元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

　㈢被告一番地公司、王韋翔、陳淑惠、歐玉倩、歐玉如應連帶給付原告4,160,000元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

　㈣被告十厚公司、王韋翔、陳淑惠、歐玉倩、歐玉如應連帶給付原告4,160,000元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

　㈤被告悅聖公司、王韋翔、陳淑惠、歐玉倩、歐玉如應連帶給付原告4,160,000元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

　㈥被告八躍公司、王韋翔、陳淑惠、歐玉倩、歐玉如應連帶給付原告4,160,000元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

　㈦被告九藝公司、王韋翔、陳淑惠、歐玉倩、歐玉如應連帶給付原告4,160,000元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

　㈧被告七譽公司、王韋翔、陳淑惠、歐玉倩、歐玉如應連帶給付原告4,160,000元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

　㈨被告力厚公司、王韋翔、陳淑惠、歐玉倩、歐玉如應連帶給付原告4,160,000元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息

　㈩被告尚螢公司、王韋翔、陳淑惠、歐玉倩、歐玉如應連帶給付原告4,160,000元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

　被告山形公司、周志豪、周志祥應連帶給付原告4,160,000元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

　訴訟費用由被告負擔。

　原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告太神等9公司及王韋翔、陳淑惠、歐玉倩、歐玉如則以：

一、原證13、14所示之桌墊紙、三摺式宣傳菜單與被告等店內實際使用之桌墊紙、三摺式宣傳菜單不相同，縱上開桌墊紙、三摺式宣傳菜單為被告等店內所使用，但渠等並未將如附表4白色框所示圖樣作為商標使用，故未侵害原告商標權；原告未提出系爭圖案之創作歷程，不具原創性；系爭文字僅說明壽喜燒之製作過程、操作方式，任何人描述上開過程，其表達方式都大致相同，故不具原創性。被告太神等9公司在原告取得原證21前已向GOMAJI平台終止委託販賣餐券。另被告太神等9公司之實際經營者為被告王韋翔，被告陳淑惠、歐玉倩、歐玉如僅是掛名之董事或監察人，並未實際參與經營，毋庸負連帶之責。再者，原告於110年9月30日即知悉本件之損害及賠償義務人，卻遲至113年2月19日始提起本件訴訟，已逾2年消滅時效等語資為抗辯。

二、並聲明：

　㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回。

　㈡訴訟費用由原告負擔。

　㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。

參、被告山形公司、周志豪、周志祥則以：

一、因山形公司解散已久，無從確認當時使用之桌墊紙、三摺式宣傳菜單，故否認有使用系爭商標、系爭圖案及系爭文字；又系爭圖案、系爭文字均為壽喜燒製作過程常見之表達方式，原告未加入創意而不具原創性，且有思想表達合一原則之情事，故均非著作權法所保護之美術著作、語文著作；再者，本件原告請求已罹於時效等語資為抗辯。

二、並聲明：

　㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回。

　㈡訴訟費用由原告負擔。

　㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。

肆、兩造不爭執事項(本院卷二第494頁至第495頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容)：

一、原告為系爭商標之商標權人，專用期限及指定使用類別如附表1所示。

二、原告為北澤國際餐飲事業有限公司之負責人，於96年1月起經營北澤壽喜燒品牌及餐廳。

三、被告王韋翔為被告太神等9公司之法定代理人，被告陳淑惠、歐玉倩為被告太神等9公司之董事，被告歐玉如為被告太神等9公司之監察人。

四、被告周志豪、周志祥為山形餐飲股份有限公司（經營「一番地壽喜燒岡山店」）之負責人，該公司已解散，目前清算中。

五、被告太神等9公司、王韋翔、訴外人蔡義文，就前開起訴事實經桃園地方檢察署(下稱桃園地檢署)檢察官以111年度偵字第37409、37412、37413、41937號、112年度偵字第53202號提起公訴(下稱另案偵查案件)。

六、原告於112年9月2日寄發臺中英才郵局001131號存證信函與被告太神公司、一番地公司、十厚公司、悅聖公司、八躍公司、九藝公司、七譽公司、尚螢公司、王韋翔、陳淑惠、歐玉倩、歐玉如、周志豪、周志祥，主張渠等侵害其著作權及商標權，請求連帶損害賠償41,600,000元，經前揭被告等於同年月4日收受；原告於112年9月26日寄發臺中大全街郵局000730號存證信函與被告力厚公司主張其侵害原告之著作權及商標權，請求連帶損害賠償41,600,000元，其於同日收受；原告於113年2月19日提起本件訴訟。

伍、兩造爭執事項(本院卷二第495頁至第496頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容)：

一、商標權部分：

　㈠被告等是否有如附表4、5、6白色框所示使用系爭商標之行為？

　㈡如有，被告等前開行為是否為商標使用？

　㈢被告等上開行為，是否構成商標法第68條第1款規定而侵害系爭商標權？

　㈣原告依商標法第69條第1、2項規定請求排除侵害、銷毀，有無理由？

　㈤原告依商標法第69條第3項、公司法第23條第2項規定請求被告等連帶負擔損害賠償責任，有無理由？若有，金額為何？

二、著作權法部分:

　㈠系爭圖案、系爭文字是否為著作財產權法之美術著作、語文著作？

　㈡被告等是否有如附表4、5、6所示使用系爭圖案、系爭文字之行為？

　㈢如有，被告等前開行為是否侵害原告之重製權、改作權？

　㈣原告依著作權法第84條規定請求排除侵害，有無理由？

　㈤原告依著作權法第88條第1項規定、公司法第23條第2項請求被告等連帶負擔損害賠償責任，有無理由？若有，金額為何？　

三、原告之損害賠償請求權，是否罹於時效？　　

陸、得心證之理由：

一、被告太神等9公司於所經營之餐廳使用如附表4、5所示之桌墊紙、三摺式宣傳菜單；被告八躍公司提供GOMAJI平台刊登如附表6所示圖案之照片；無證據證明被告山形公司於其所經營之餐廳使用如附表4、5所示之桌墊紙、三摺式宣傳菜單；無證據證明除被告八躍公司外之其餘被告公司提供GOMAJI平台刊登如附表6所示圖案之照片：

  ㈠被告九藝公司所經營之一番地壽喜燒高雄草衙店嗣遷址至高雄夢時代，業據被告九藝公司陳述在卷(本院卷三第422頁)，並有GOOGLE網頁資料即GOOGLE地圖可稽(本院卷三第97頁)，是高雄草衙店即為高雄夢時代店，又觀之高雄草衙店所開立之發票上之業者為「一番地九藝」，足認該店為被告九藝公司所經營，合先敘明。被告太神等9公司、王韋翔、陳淑惠、歐玉倩及歐玉如雖否認附表3編號1至9所示餐廳使用如附表4、5所示之桌墊紙、三摺式宣傳菜單，然經本院當庭勘驗原告至臺南安平店消費之蒐證光碟內容如下：「本光碟影片開頭提出111年5月11日中華日報A1頭條新聞(如編號1截圖所示)，在影片中的22秒可看到有永華路二段一番地壽喜燒的招牌並且有訂位專線00-0000000(如編號2截圖所示)，隨後進入該餐廳，1分8秒處有餐廳服務人員招待入座，並提供餐廳DM三摺式菜單，1分20秒開始打開三摺式菜單，直至3分0秒期間均拍攝桌面上的三摺式菜單正面和餐桌紙，3分後將三摺式菜單翻至背面，從拍攝的影片過程中可看到如編號3至5的圖片並當庭再截圖2張，其中在2分38秒中三摺式餐單上有如何煮出美味壽喜燒的步驟說明及三個圖案及3分5秒可看到有三摺式菜單背面有一番地台南安平店及位置地圖，最後鏡頭在4分0秒開始帶到對面用餐人員，以及後面有穿著一番地制服的員工進行供餐服務，(如編號6截圖所示)，影片至4分10秒結束。」(本院卷三第421頁)，又觀之前開勘驗過程中當庭截圖之三摺式宣傳菜單內容確實與附表5所示之內容相同(本院卷三第427至430頁)。且原告有至附表3編號1至9所示餐廳用餐並拍攝菜單內容，有發票及菜單照片在卷可考(本院卷一第107至118、120至121頁)，而其所拍攝之菜單有如附表4、5所示之圖案及文字。另觀諸原告所提部落客至一番地壽喜燒古亭店、高雄草衙店、中壢店、台中店用餐後所撰寫食記中拍攝之菜單照片確實與附表4、5、6所示之內容相同，有網頁截圖可參(本院卷三第91至121頁)。再者，附表3編號1至9所示餐廳均為連鎖餐廳，其所使用之桌墊紙、三摺式宣傳菜單應為一致，故附表3編號1至9所示被告公司確實於其等所經營如附表3編號1至9所示餐廳使用附表4、5所示之桌墊紙、三摺式菜單。　　

　㈡原證21之網頁內容，經桃園地檢署檢察事務官於另案偵查案件調查時勘驗無訛，有勘驗筆錄足憑(本院卷三第123至133頁)，可知原證21之網頁內容確實如附表6所示，又觀諸原證21所示之網頁資料係一番地臺南安平店販賣優惠劵頁面，僅介紹臺南安平店，並無其他分店之內容，可知該網頁應為被告八躍公司委託刊登，而被告八曜公司亦未否認曾委託於GOMAJI平台刊登販賣餐劵之資訊，衡情GOMAJI平台上關於一番地臺南安平店餐廳之資訊及照片應係委託者即八躍公司公司所提供。被告八躍公司雖辯稱其於原告蒐集該網頁截圖時已終止委託云云，並提出GOMAJI LB兌換券合作主約為證，惟前開合作主約(本院卷三第81頁)係被告尚螢公司就一番地壽喜燒臺中大墩店與夠麻吉股份有限公司所簽訂之合約，並非被告八躍公司，故無法認定被告八躍公司前開所辯為真，且被告八躍公司若已終止委託刊登該販賣優惠劵之訊息，該平台自無可能置之不理，故被告八躍公司此部分所辯尚不足採。

　㈢原告雖主張附表3所示之公司均有於GOMAJI平台使用如附表6所示之網頁云云，然該網頁僅介紹臺南安平店，並無其他分店之介紹，業如前述，尚難認其他分店有使用GOMAJI平台刊登如附表6所示內容之行為，而原告亦未提出其他證據證明其他分店有使用GOMAJI平台刊登如附表6所示內容，故原告此部分主張，顯無理由。

　㈣被告山形公司、周志豪、周志祥否認一番地壽喜燒岡山店有使用如附表4、5所示之桌墊紙、三摺式菜單，辯稱被告山形公司於102年11月7日已登記解散，原告所提之前開證據均與被告山形公司無關等語。經查：原告前開所提之消費發票並無在一番地岡山店消費之發票，部落客食記亦無在一番地岡山店用餐之紀錄，而錄影光碟所蒐證之時間111年5月11日晚於被告山形公司解散登記時間，且附表4、5所示之桌墊紙、三摺式菜單關於一番地壽喜燒各分店之記載並無岡山店，原告亦無提出其他證據證明岡山店有使用如附表4、5所示之桌墊紙、三摺式菜單，故無從認定被告山形公司所經營之岡山店有使用如附表4、5所示之桌墊紙、三摺式菜單之情事，故原告此部分主張不足採信。

　㈤綜上可知，被告太神等9公司於其等所經營如附表3編號1至9所示餐廳，使用如附表4、5所示之桌墊紙、三摺式宣傳菜單；被告八躍公司有於GOMAJI平台使用如附表6所示之網頁資料。本件下列關於商標法部分及著作權法部分之論述僅就前開認定使用之部分討論，其餘部分因無證據證明有使用系爭商標、系爭圖案及系爭文字之情事，故不加以論述，附此敘明。

二、商標權部分：

　㈠被告太神等9公司於附表4、5所示桌墊紙、三摺式菜單如白色框所示圖案非商標使用；被告八躍公司於附表6所示網頁如白色框所示圖案非商標使用：

　⒈按未經商標權人同意，為行銷目的而有於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者，或於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第1款、第3款定有明文。次按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：⑴將商標用於商品或其包裝容器。⑵持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。⑶將商標用於與提供服務有關之物品。⑷將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條亦有明文。又判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，而商標法第68條之侵害商標權，是以「使用」商標為要件，若符合上開商標使用之定義，即屬侵權。

  ⒉觀諸附表4至6所示附圖，係被告所使用之桌墊紙或三摺式菜單，其上雖然有放置附表4至6白框所示圖案，然其右側有搭配文字說明該圖案之意思，可知該圖案係在表示壽喜燒之食用方式及步驟，並非商標之使用。　

　⒊基此，附表4至6所示圖案並非商標使用行為，自與商標法第68條第1項第1款侵害商標權之要件未符，原告請求排除侵害、銷毀及損害賠償均無理由。

三、著作權部分：

　㈠系爭圖案為著作權法所保護之美術著作，而原告為著作權人：

　⒈按著作權法所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作；而美術著作屬著作權法所稱之著作，著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項第4款分別定有明文。次按著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品，除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、設計專利所要求之原創性程度（即新穎性）較高，亦即不必達到完全獨創之地步。即使與他人作品酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性；惟如其精神作用的程度很低，不足以讓人認識作者的個性，則無保護之必要（最高法院97年度台上字第1214號民事判決參照）。故除屬於著作權法第9條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，以表達著作人內心之思想或感情，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度為已足。

　⒉原告主張系爭圖案係其委託北士公司設計，期間其亦參與系爭圖案之構思、設計與創作，並以手繪系爭圖案初稿，再交由北士公司人員為後續修改，並提出其靈感來源資料及手稿圖(本院卷三第179至191、193至217、235至251頁)；而北士公司依原告之委託設計北澤壽喜燒品牌形象，有北澤壽喜燒企業識別系統手冊、原告筆記型電腦內創作文件之體驗公證書為憑(本院卷一第401至463頁、本院卷三第143至177頁、267至401頁)，而前開資料其中包含系爭圖案，可知原告已就其所欲表達之創作理念、整體創作靈感來源加以說明。再觀諸系爭圖案，分別以不同之鍋具、食具、餐具、食材布置整體構圖，並藉由鍋具、食具之大小、食材及佐料組合、位置產生視覺美感，核與美術著作所要保護者乃視覺之藝術，追求鮮明之視覺藝術內容及表現形式相符，且有創作人個人思想、感情之表現，應認具有原創性而為受著作權法保護之美術著作。

　⒊至被告太神等9公司、王韋翔、陳淑惠、歐玉倩、歐玉如雖辯稱壽喜燒之製作方式固定、不具特殊性，並不具原創性等語。然著作權法所保障者，係原告使用該等元素後，發揮自己之巧思予以組合、構圖，並選擇元素大小、數量、配置之位置等之創意，而非謂原告得就壽喜燒之製作過程加以獨占，且壽喜燒之製作方式雖大同小異，然每個人以繪圖方式表達壽喜燒製作過程不盡相同，給予人之視覺感受亦有相當差異，自難認系爭圖案不具原創性。

　⒋按著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從其規定；出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定，著作權法第10條、第12條第1項分別定有明文。是依上開規定，出資聘請他人完成著作，原則上係以受聘人為著作人，僅在契約另有約定以出資人為著作人時，始例外以出資人為著作人。經查：系爭圖案係由原告出資聘請北士公司設計完成，且原告與北士公司約定由原告為系爭圖案之著作人，有北士公司所出具之聲明書可考(本院卷一第57頁)，足認原告為系爭圖案之著作人，並依著作權法第12條第1項規定享有著作權。　

  ㈡系爭文字非著作權法所保護之語文著作：

　⒈著作權法第10條之1規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」，是以著作權之保護標的僅及於表達，而不及於思想，此即思想與表達二分法。然思想如僅有一種或有限之表達方式，則此時因其他著作人無他種方式或僅可以極有限方式表達該思想，如著作權法限制該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人所壟斷，該有限之表達即因與思想合併而非著作權保護之標的，因此，就同一思想僅具有限表達方式之情形，縱他人表達方式有所相同或近似，此為同一思想表達有限之必然結果，亦不構成著作權之侵害。又語文著作包括詩、詞、散文、小說、劇本、學術論述、演講及其他之語文著作，受著作權法保護之語文著作，必須其內容具備作者創意表達或創作性格，始有原創性要件。倘無著作物之內涵與表達，不足表現出作者之個性與獨特性，不具原創性，並無語文著作之保護要件。　

　⒉揆諸前開實務見解，思想如僅有一種或有限之表達方式，此時因其他著作人無他種方式或僅可以有限方式表達該思想，如限制該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人所壟斷，基於公益之理由，該有限之表達方式，即不受著作權法之保護，縱他人表達之方式相同或近似，亦不構成著作權之侵害。查系爭文字與被告文字均係描述如何烹煮壽喜燒之過程，因烹煮壽喜燒之材料、步驟、方式均屬固定，所以在描述文字的選擇上受到限制，難以避免使用相同或類似之用語，依前開思想與表達合併原則，縱被告文字之表達方式有所相同或近似，此為同一思想表達有限之必然結果，依著作權法第10條之1規定，非屬著作權法所保護之標的，不得論以侵害著作權。

　㈢附表4至6所示圖案與系爭圖案完全相同，被告太神等9公司使用系爭圖案之行為侵害原告之重製權：

　⒈按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應就接觸及實質相似二要件，審酌一切相關情狀判斷之。所謂接觸，分為直接接觸與間接接觸；間接接觸，係指依社會通常情況，行為人具有合理機會接觸或可能見聞著作物而言。如著作物已行銷於市面，行為人可輕易取得，或著作物有相當程度之廣告或知名度，均屬之。所謂實質相似，包含量與質之相似，應就爭執抄襲部分著作之文字及非文字部分加以比對分析，如認二者相似程度頗高或屬著作之主要成分，縱使僅占著作之小部分，亦構成實質相似（最高法院107年度台上字第1783號民事判決意旨參照）。又在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否涉及抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，應特別注意著作間之「整體觀念與感覺」（最高法院97年度台上字第6499號刑事判決、94年度台上字第6398號刑事判決、103 年度台上字第1544號民事判決意旨參照）。所稱「整體觀念與感覺」，即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細節詳予比對，二著作間是否近似，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，而非由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷。另所謂「抄襲」必然有「實質近似」，然「實質近似」尚須區分較後之創作者，就後者之作品是否含有自己獨立之創作，若無，應屬「重製」，若有，則屬「改作」。

　⒉次按實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作，然依社會通常情況，如其相似之程度越高，侵權人曾接觸著作人創作之可能性越高，是以在「接觸」要件之判斷上，須與二著作「相似」之程度綜合觀之，如相似程度不高，則權利人應負較高之關於「接觸可能」之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可，除非相似程度甚低，始有證明「確實接觸」之必要。觀之系爭圖案與附表4至6所示圖案，兩者之外觀、構圖、排版位置均完全相同。再參諸北澤壽喜燒自96年間起即在各大報紙刊登廣告，並經電視節目採訪，有報紙廣告影本、電視節目畫面截圖可佐(本院卷一第73至89頁)，又系爭圖案公開時間在附表4至6所示圖案公開發表時間之前，被告太神等9公司亦為經營壽喜燒餐廳之公司，有合理機會輕易接觸、知悉系爭圖案，足可認定被告太神等9公司均曾接觸系爭圖案。

　⒊綜上，附表4至6所示圖案與系爭圖案完全相同，且被告太神等9公司有合理接觸系爭圖案之可能，因此被告太神等9公司顯係在知悉系爭圖案之情形下，而重製系爭圖案，則原告主張被告太神等9公司侵害原告就系爭圖案之重製權，即為有據。　

　㈣被告太神等9公司各別與被告王韋翔分別連帶負損害賠償責任：

　⒈按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任，著作權法第88條第1項前段定有明文。又所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。而所謂過失，係指行為人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。另按前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額，著作權法第88條第2項第1款、第3項前段分別定有明文。是被害人依著作權法第88條第3項規定請求損害賠償，應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定賠償額，亦應按侵害之情節定之。

　⒉經查：

　　⑴被告太神等9公司於其等所經營如附表3所示餐廳之桌墊紙、三摺式菜單、被告八躍公司於附表6所示之網頁使用系爭圖案之行為侵害原告重製權，業如前述，則被告太神等9公司自有侵害原告就系爭圖案之重製權之故意，而應負賠償責任。　

    ⑵原告雖主張就著作權法第88條第2項第1款部分以「北澤壽喜燒」官網公告之加盟金200萬元及開店後每月尚需給付營業額3%作為權利金始取得系爭圖案之授權，被告太神等9公司需支付授權金為200萬元，各餐廳每月預估營業額300萬元之3%，共計2年之權利金，而請求賠償金額416萬元（計算式：200萬＋〈300萬×3%×24個月〉＝4,160,000）云云。然查，觀之北澤壽喜燒網站網頁(本院卷一第157頁)僅記載加盟金200萬元、權利金每月營業額3%，並未記載其加盟金所包含加盟事項之範圍、權利金包含事項之範圍，無法據以認定此金額即為使用系爭圖案之授權金，故以此作為損害賠償金額計算之依據並非妥適，是原告依著作權法第88條第2項第1款規定計算損害賠償，實屬難以證明，則其請求依著作權法第88條第3項酌定賠償額，自屬有據。本院審酌系爭圖案共有3幅，均為烹調壽喜燒方式之示意圖，原告委託北士公司設計製作系爭圖案，有相當之創意程度，而被告太神等9公司於其所經營餐廳之桌墊紙、三摺式菜單使用系爭圖案，被告八躍公司於附表6所示網頁使用系爭圖案，參以被告太神公司為資本額420萬之股份有限公司、被告一番地公司為資本額1,321萬6,000元之股份有限公司、被告十厚公司為資本額240萬之股份有限公司、被告悅聖公司為資本額250萬之股份有限公司、被告八躍公司為資本額660萬之股份有限公司、被告九藝公司為資本額1,600萬之股份有限公司、被告七譽公司為資本額660萬之股份有限公司、被告力厚公司為資本額900萬之股份有限公司、尚螢公司目前清算中（本院卷一第35至50頁、本院卷四第23頁），被告太神等9公司使用系爭圖案時間非短等一切情狀，認為原告對於被告太神等9公司得請求之損害賠償金額，以10萬元為適當，至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

　　⑶另按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時對他人應與公司負連帶之責，公司法第23條第2項定有明文。此一公司負責人對於第三人之責任，乃係基於法律之特別規定，與一般侵權行為之構成要件不同（最高法院90年度台上字第382號民事裁定參照)；又公司法第23條規定之所謂公司業務之執行，自係指公司負責人處理有關公司之事務，且必以公司負有賠償之責，始有公司負責人與公司負連帶賠償責任之可言（最高法院89年度台上字第2749號民事判決參照）。本件被告王韋翔為被告太神等9公司之負責人，對於公司所經營餐廳使用之桌墊紙、三摺式菜單或提供合作平台銷售優惠劵使用之照片網頁為其執行業務範圍，依上開規定及判決見解，原告得請求被告太神等9公司分別與被告王韋翔連帶負損害賠償責任。至於被告陳淑惠、歐玉倩雖為被告太神等9公司之董事，被告歐玉如為被告太神等9公司之監察人，被告陳淑惠並為一番地壽喜燒桃園總店之經理，惟不能以被告陳淑惠、歐玉倩擔任前開職務，即推認其等有執行公司業務；且依公司法規定監察人係監督公司業務之執行，並得隨時調查公司業務及財務狀況，查核、抄錄或複製簿冊文件，並得請求董事會或經理人提出報告，可知監察人歐玉如並非執行公司業務之人，故原告請求被告陳淑惠、歐玉倩、歐玉如依公司法第23條第2項連帶負賠償責任，顯屬無據。

　  ⑷末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條分別定有明定。本件原告請求被告賠償之金額，並未定有給付期限，而本件起訴狀繕本分別於附表7送達時間欄所示時間送達被告太神等9公司、王韋翔，有本院送達證書在卷可參，是被告太神等9公司、王韋翔均應本件起訴狀繕本送達之翌日即附表7所示利息起算日欄所列時間負遲延責任。是以，原告請求被告太神等9公司、王韋翔應自附表7所示利息起算日欄所列時間起給付法定遲延利息，即屬有據，應予准許。

　　㈤被告太神等9公司、王韋翔抗辯原告損害賠償之請求罹於時效，並非有理：

　　  被告太神等9公司、王韋翔以原告於附表8所示時間已知悉渠等有前開使用系爭圖案之情事，卻遲至113年2月19日始提起本件訴訟，已逾2年時效云云。查原告於附表8所示時間寄發存證信函與被告太神等9公司，並經被告太神等9公司於附表8所示時間收受，性質上屬對債務之請求，依民法第129條第1項第1款生時效中斷之效力，時效重行起算。原告於113年2月19日向本院提起本件訴訟，有民事起訴狀上之收文章戳可參（本院卷一第19頁），自112年9月4日或同年月20日起算未滿2年，自無罹於時效之問題，被告太神等9公司此部分抗辯不足採。　　

    ㈥原告得請求排除侵害及防止侵害：

      按著作權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之，著作權法第84條定有明文。又著作權人之排除、防止請求權為有效排除及防止著作權侵害之手段，不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。查被告太神等8公司既有侵害原告就系爭圖案重製權之行為，已如前述，故原告訴請被告太神等8公司不得使用含有相同或近似系爭圖樣之廣告、菜單目錄，為有理由，應予准許。至原告所稱「不得使用相同或近似系爭圖案之商品、包裝、招牌或其他行銷表徵」，除未表明其他行銷表徵為何，亦無提出任何證據以證明被告太神等8公司有何使用相同或近似系爭圖案之商品、包裝、招牌而有侵害系爭圖案之風險，難認有何防止排除侵害之必要，是此部分請求，即屬無由。另原告訴之聲明雖記載被告太神公司等8公司應將所有使用相同或近似系爭圖案之商品、包裝、廣告、招牌、菜單目錄或其他行銷表徵，予以回收或銷燬云云，然未具體陳明其請求權基礎為何，本院無從為此部分之認定，亦應駁回。　　

四、綜上所述，無證據證明被告山形公司於其所經營之餐廳使用如附表4、5所示之桌墊紙、三摺式宣傳菜單；無證據證明除被告八躍公司外之其餘被告公司提供GOMAJI平台刊登如附表6所示圖案之照片；被告太神等9公司於附表4、5所示桌墊紙、三摺式菜單如白色框所示圖案非商標使用；被告八躍公司於附表6所示網頁如白色框所示圖案非商標使用；系爭文字非著作權法之語文著作，均已如前述，從而，原告依商標法第69條第1至3項、著作權法第84條、第88條第1項及公司法第23條第2項規定，請求排除及防止侵害及連帶賠償損害，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行聲請失其依據，併予駁回。另系爭圖案為受著作權法保護之美術著作，且原告為系爭圖案之著作財產權人，被告太神等9公司未經原告同意或授權即擅自重製系爭圖案，自應負損害賠償責任，被告王韋翔為前開公司之法定代理人應連帶負賠償責任，原告並得請求被告太神公司等8公司排除及防止侵害。從而，依著作權法第84條、第88條第1項、第3項及公司法第23條第2項之規定，請求如主文所載，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，其假執行聲請失其依據，併予駁回。

五、本判決原告就主文第2至10項勝訴部分，所命各給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，並依被告之聲請，分別諭知為原告預供擔保後，得免為假執行之宣告。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。

訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第2條，民事訴訟法第79條。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日

                      　　智慧財產第二庭

                          　　    法  官　王碧瑩

附表1：

附表2:

附表3

附表4

附表5

附表6

附表7

附表8