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                                   114年度民著訴字第79號

原　　　告　陳柏瑋         

被　　　告　擴益媒體科技有限公司

法定代理人　賴仁傑         

訴訟代理人　康鈺靈律師

          　康琪靈律師

上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議事件，經臺灣橋頭地方法院以114年度審智字第1號裁定移送前來，本院於民國115年4月29日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、原告主張：

　　原告於民國108年5月24日與被告擴益媒體科技有限公司(下稱被告公司)訂立承攬契約，委託被告公司設計「溫度窯烤」商標圖樣(下稱系爭商標圖樣)如附圖所示，原告將該圖樣申請商標註冊、製作店面招牌、印製名片、食品包裝材料等。詎原告於114年2月4日接獲訴外人財團法人台灣青年基金會(下稱青年基金會)寄發律師函通知原告所使用之系爭商商標圖樣，其中「溫度」二字與該會所發行如附表所示「溫度」刊物圖樣(下稱刊物圖樣)中「溫度」字體相同，原告為避免損害擴大依青年基金會之要求將上開店面招牌、印製名片、食品包裝材料予以廢棄而受有損害。原告於接獲青年基金會通知時立即告知被告公司上開情事，然被告公司否認有抄襲，並拒絕修補瑕疵，原告以114年9月8日民事準備狀送達於被告公司為解除上開承攬合約之意思表示，依民法第494、495條請求解除契約、返還報酬及損害賠償等語，並聲明：㈠被告公司應給付原告新臺幣(下同)101,102元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡訴訟費用由被告公司負擔。　　

二、被告公司則以：

　　其就系爭商標圖樣設計係以窯烤pizza之窯的型態，火就是火烤pizza要火，餅皮的型態在外圍，再加上溫暖的感覺而以太陽光線狀來呈現；就字體部分，「溫」水字旁、「度」、「窯」上面點之部分為提升美感而縮短為正方形；溫右上角之部首係參考甲證4第6頁之字體；右下角之「皿」配合上方人字斜放係參考甲證4第3頁；「度」係參考adobe軟體程式字體庫中的行楷-繁字體加以變化，並調整「溫度窯烤」四字，使整體高度、寬度、弧度具有一致性，另「度」之右側有圓弧，未有切齊，與刊物圖樣之「度」右側均切齊直線不同，是為原告所創作，並無抄襲，再者，「溫度」刊物非市面上隨手可得，僅為地方刊物而非全國性刊物，被告公司從未接觸過該刊物，原告就此部分未盡舉證責任。原告未踐行民法第493條規定通知程序，自無從依民法第494、495條請求解除契約、返還報酬及損害賠償，又被告公司至遲於109年2月13日交付溫度窯烤商標設計予原告，然原告於114年2月收到青年基金會寄發律師函始發現瑕疵，故依民法第498條第1項規定，原告就本件請求權已罹於時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執事項(本院卷第154頁，並依本院論述與妥適調整文句)：

　㈠原告於108年5月20日委託被告公司設計系爭商標圖樣，並於108年5月24日達成契約合致。

　㈡被告公司於114年2月26日以律師函通知原告其設計系爭商標圖樣中「溫度」二字未抄襲青年基金會之刊物圖樣，原告於同年5月2日寄發台南南門路郵局存證號碼第000075號存證信函回覆被告公司有抄襲刊物圖樣之設計，嗣被告公司於同年5月8日以律師函回覆無違反著作權法等情。

四、本件爭點(本院卷第154、155頁，並依本院論述與妥適調整文句)：

　㈠被告公司所設計之系爭商標圖樣是否與青年基金會之刊物圖樣近似？

　㈡被告公司交付原告之工作（即溫度窯烤商標圖樣設計）是否構成瑕疵？

　㈢原告主張依民法第494、495條規定請求解除契約並返還報酬及損害賠償，有無理由？若有，金額為何？

　㈣原告之請求權是否罹於時效?　　　

五、得心證之理由：

　㈠被告公司所設計之系爭商標圖樣與青年基金會之刊物圖樣中「溫度」文字近似而構成瑕疵：

　  兩造於108年5月24日成立承攬契約，約定由被告公司設計系爭商標圖樣，為兩造所不爭執(本院卷第151、171頁)，然原告主張被告公司所設計之系爭商標圖樣有侵害青年基金會刊物圖樣著作權之虞，遭受青年基金會寄發律師函（橋頭地院卷第7至23頁)，致原告受有損害，惟此為被告公司所否認，並以前詞置辯。是本院應審究系爭商標圖樣是否與刊物圖樣近似而構成瑕疵，經查：

　⒈按判斷圖形、美術等具有藝術性或美感性之著作是否涉及抄襲時，在為質之考量時，應特別注意著作間之「整體觀念與感覺」，應以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定基準，而非由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷。互核系爭商標圖樣與刊物圖樣可知，系爭商標圖樣係由一個半圓形披薩內包含火焰及外圈光芒線條，下方為中文「溫度窯烤」文字及外文「ABOUT LIFE CALZONE」字樣組合而成；而刊物圖樣為白色中文「溫度」文字，兩者均使用「溫度」二字，觀諸兩者所使用之「溫」字左側三點水均為垂直排列無稜角之方塊，右側上方的「囚」均捨棄最下排之一橫、而其他線條之排列設計均相同、右側下方之「皿」其中二豎均意象化為協倒之外文「N」，而兩者所使用之「度」字中「广」之「、」均為無稜角之方塊、而「丿」均有後勾之設計，而「廿」、「又」兩者不論是線條之排列設計、及連結方式均完全相同。系爭商標圖樣之「溫度窯烤」文字上方雖有前開所述半圓形披薩之圖樣，然該圖樣與「溫度窯烤」文字為可區分之上下排列方式，並非形成一個緊密不可分割之整體，而「窯烤」為麵食類如麵包、比薩等常用之語詞，是一般消費者就系爭商標圖樣關注或留在印象中的主要應是「溫度」二字之設計；刊物圖樣雖有深藍色與粉紅色色塊之背景，然刊物圖樣之「溫度」文字甚大佔整體圖樣之主要面積，且為白色文字，整體視覺感受聚焦於文字部分。是就系爭商標圖樣、刊物圖樣整體觀察，兩者之「溫度」二字具有高度相似。

　⒉次按所謂接觸，分為直接接觸與間接接觸；間接接觸，係指依社會通常情況，行為人具有合理機會接觸或可能見聞著作物而言。如著作物已行銷於市面，行為人可輕易取得，或著作物有相當程度之廣告或知名度，均屬之。所謂實質相似，包含量與質之相似，應就爭執抄襲部分著作之文字及非文字部分加以比對分析，如認二者相似程度頗高或屬著作之主要成分，縱使僅占著作之小部分，亦構成實質相似（最高法院107年度台上字第1783號民事判決意旨參照）。而實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作，然依社會通常情況，如其相似之程度越高，侵權人曾接觸著作人創作之可能性越高，是以在「接觸」要件之判斷上，須與二著作「相似」之程度綜合觀之，如相似程度不高，則權利人應負較高之關於「接觸可能」之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可。

　⒊被告公司雖辯稱：系爭商標圖樣字體部分為參考甲證4第3、6頁及adobe軟體程式字體庫延伸發想，為其自行創作，並未接觸過溫度刊物云云。惟系爭商標圖樣與刊物圖樣之「溫度」文字為高度近似，業如前述。溫度刊物為自101年起刊登公開發表於網路上，有青年基金會臉書網頁截圖可參(本院卷第19頁)，又該刊物圖樣公開時間早於被告公司設計系爭商標圖樣之前，揆諸前開實務見解，足認被告公司有合理接觸刊物圖樣之可能。且被告公司亦未提出其創作系爭商標圖樣之創作歷程資料，供本院審酌其是否有平行創作之情事，故被告公司前開所辯，尚難採信。

　⒋又按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。但為其契約性質所不許者，不在此限，民法第349條、第347條定有明文。而承攬契約係有償契約之一種，性質上並非不得準用，自亦可準用之。被告公司係從事廣告設計服務業務，有經濟部商工業登記公示資料可參（本院卷第17頁)，原告委託其設計商標，自合理期待付費後受領無瑕疵之對待給付，然被告公司依約提供之系爭商標圖樣與刊物圖樣「溫度」文字高度近似，致原告遭青年基金會主張侵害著作權之虞，是原告主張被告公司所提供之工作構成權利瑕疵，尚非無據。

　㈡原告主張依民法第494、495條請求解除契約並返還報酬及損害賠償，無理由：

　⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項定有明文。且按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106年度第5次民事庭會議決議參照）。　　

　⒉原告主張其收受青年基金會所寄發之律師函時，曾聯繫被告公司本件抄襲乙事，並提出通話錄音紀錄云云。然觀諸原告所提出甲證11、12通話錄音紀錄內容(本院卷第179至209頁)，並未限期要求被告公司修補瑕疵，且被告公司亦否認原告有要求其限期修補之情事(本院卷第153頁)，是無證據證明原告已踐行民法第493條第1項所定之定期請求修補程序，依前揭實務見解意旨，原告請求解除契約並返還報酬、損害賠償，難認有據。

六、綜上所述，系爭商標圖樣與刊物圖樣之「溫度」文字高度近似而構成瑕疵，然原告未依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，則原告主張請求解除契約、返還報酬及損害賠償，要無足採。從而，原告依民法第494、495條規定，請求解除契約、被告公司應返還報酬及賠償原告101,102元之本息，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第2條，民事訴訟法第78條，判決如主文。　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　27　　日

                          智慧財產第二庭

                                  法  官　王碧瑩

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　27　　日

                                  書記官  江定宜

附註：

智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項

Ⅰ智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律

  師為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察

  官、律師資格者，不在此限：

  一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴

　　  訟法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。

  二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事

　　  訴訟事件。

  三、第二審民事訴訟事件。

  四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其

　　  他事件之聲請或抗告。

  五、前四款之再審事件。

  六、第三審法院之事件。

  七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。

Ⅴ當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人

  為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，

  並經法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人。

附圖：

 

附表：