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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　99年度民專上更(一)字第10號 上訴人即附 帶被上訴人　熱品工業股份有限公司 法定代理人　許繼承 訴訟代理人　周嬿容律師 被上訴人即 附帶上訴人　欣友興業有限公司 兼　　　上 法定代理人　莊錦月 共　　　同 訴訟代理人　吳尚昆律師 　　　　　　李怡卿律師 　　　　　　洪榮彬律師 上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議事件，上訴人對於臺灣 板橋地方法院中華民國97年1 月18日94年度智（一）字第43號第 一審判決提起上訴，被上訴人則為部分附帶上訴，經最高法院第 1 次發交本院更審，本院於100 年7 月21日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決關於駁回欣友興業有限公司、莊錦月應連帶給付熱品工業 股份有限公司後開第二項之訴部分及該部分假執行之宣告暨訴訟 費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，欣友興業有限公司、莊錦月應連帶給付熱品工業 股份有限公司新台幣玖拾壹萬零柒佰玖拾元及自民國96年12月18 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 熱品工業股份有限公司其餘上訴駁回。 欣友興業有限公司、莊錦月附帶上訴駁回。 第一審訴訟費用及第二審除確定部分及發交前第三審訴訟費用由 欣友興業有限公司、莊錦月連帶負擔三分之一，餘由熱品工業股 份有限公司負擔。 附帶上訴費用由欣友興業有限公司及莊錦月連帶負擔。 事實及理由 壹、程序事項 一、按原告於第二審程序撤回訴之全部或一部，如被告已為本案 之言詞辯論者，應得其同意，此觀之民事訴訟法第463 條準 用同法第262 條第1 項規定自明。本件熱品工業股份有限公 司（下稱熱品公司）、許繼承原起訴請求：1.禁止欣友興業 有限公司（下稱欣友公司）製造、銷售及委託製造，與起訴 狀原證二鑑定報告中之待鑑定物相同之發電機，或與本件專 利權範圍相同之產品，及禁止被上訴人欣友公司印製、委託 印製、散布任何就前開侵害本件系爭專利之產品之產品簡介 、廣告手冊或其他文件；2.欣友公司應交付熱品公司從事侵 害系爭專利行為之模具供銷燬；3.欣友公司及莊錦月應共同 於中國時報及經濟日報（星期一至星期五）第一版連續3天 以如附件1 之版面，刊登道歉啟事；4.欣友公司與其法定代 理人莊錦月應連帶賠償熱品公司新台幣（下同）300 萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息；5.欣友公司與法定代理人莊錦月應連帶賠償許繼 承信譽損害100 萬元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息；6.禁止麒毓產業有限公司（ 下稱麒毓公司）銷售及委託銷售，與起訴狀原證二鑑定報告 中之待鑑定物相同之發電機，或與本件專利權範圍相同之產 品，及禁止被上訴人欣友公司印製、委託印製、散布任何就 前開侵害本件系爭專利之產品之產品簡介、廣告手冊或其他 文件；7.麒毓公司應交付熱品公司從事侵害系爭專利行為之 模具供銷燬；8.麒毓公司與其法定代理人卓芳昭應共同於中 國時報及經濟日報（星期一至星期五）第一版連續3 天以如 附件1 之版面，刊登道歉啟事；9.上訴人願供擔保就訴之聲 明第4 、5 項部分請准宣告假執行。原審為上訴人一部勝訴 、一部敗訴之判決，判命禁止欣友公司製造、銷售及委託製 造，與中華民國新型第194763號、名稱「微動型水力發電機 」專利權相同之發電機，或與本件專利權範圍相同之產品， 及禁止欣友公司印製、委託印製、散布任何就前開侵害上開 專利之產品之產品簡介、廣告手冊或其他文件。欣友公司應 交付許繼承從事侵害中華民國新型第194763號、名稱「微動 型水力發電機」專利權行為之模具以供銷燬。欣友公司、莊 錦月應共同於經濟日報第一版以如附件之版面，刊登道歉啟 事一日。欣友公司、莊錦月應連帶給付許繼承300 萬元，及 自民國（下同）94年12月1 日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息且就該勝訴部分宣告假執行，並駁回熱品公司 等其餘之訴。熱品公司、許繼承就其敗訴部分不服，提起上 訴，欣友公司及莊錦月亦於第二審言詞辯論終結前，提起附 帶上訴。嗣熱品公司、許繼承於臺灣高等法院前審審理時， 分別於98年1 月21日、7 月1 日、8 月12日具狀撤回上開所 有排除侵害及登報道歉部分之訴訟，並撤回對麒毓公司、卓 芳昭關於損害賠償之訴訟，且聲明請求廢棄原判決除撤回外 不利熱品公司等之部分，及請求欣友公司、莊錦月應連帶賠 償許繼承業務上信譽損害賠償100 萬元及侵權行為損害賠償 600 萬元暨均自94年12月1 日止至清償日止按年息百分之五 計算之利息，且願供擔保請准宣告假執行，為被上訴人所同 意（見臺灣高等法院97年智上字15號卷二第58頁），故熱品 公司、許繼承上開撤回部分，核無不合，揆諸首揭規定，其 撤回部分，視同未起訴。又按上訴經撤回或因不合法而被駁 回者，附帶上訴失其效力。民事訴訟法第461 條本文定有明 文。故上開經熱品公司、許繼承撤回部分，欣友公司及莊錦 月之附帶上訴亦失其效力，合先敘明。 二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 　　請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明， 　或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟 法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。熱品公司、許繼承原起訴及撤回後之請求內容 已如前述，嗣前審為熱品公司、許繼承一部勝訴、一部敗訴 之判決，命欣友公司及莊錦月應連帶給付熱品公司300 萬元 及自94年12月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 ，暨為准、免假執行之宣告，並駁回許繼承之上訴。欣友公 司、莊錦月就其敗訴部分不服，提起上訴，經最高法院廢棄 前審判決命欣友公司、莊錦月應連帶給付熱品公司300 萬元 本息部分，發交本院審理而回復第二審程序後，熱品公司99 年7 月29日、11月24日數次更正上訴之聲明，並於100 年4 月27日本院行準備程序時減縮上訴聲明為欣友公司、莊錦月 　 應連帶給付熱品公司300 萬元及自96年12月18日起至清償日 止按年息百分之五計算之利息（見本院卷第33、135 、161 頁），熱品公司於本院所為訴之追加，其請求之基礎事實同 一，且係減縮應受判決事項之聲明，復無礙上訴人之防禦及 訴訟之終結，依首揭規定，自應准許其變更，併此敘明。 貳、實體事項 一、熱品公司主張 許繼承擁有中華民國新型第194763號，名為「微動型水力發 電機」之專利權，專利期間自90年9 月24日至102 年2 月26 日止。許繼承並於92年5 月5 日專屬授權予熱品公司實施系 爭專利。94年間熱品公司發現麒毓公司等販售之「瓦斯熱水 器水力發電裝置」侵害系爭專利，經熱品公司去函要求停止 銷售，麒毓公司告以系爭裝置係向欣友公司進貨，且係實施 中華民國新型第M259037 號專利。惟熱品公司將其實施系爭 專利之產品及欣友公司所提供之系爭裝置送中國生產力中心 鑑定，認系爭裝置落入系爭專利之申請專利範圍。則熱品公 司基於專屬被授權人地位，取得專利法第84條第1 項所定之 損害賠償請求權而有訴訟實施權。爰依專利法第108 條準用 第84條第1 項、第2 項之規定請求欣友公司負賠償責任。而 莊錦月為欣友公司之法定代理人，欣友公司侵害上訴人專利 權，莊錦月自應依公司法第23條規定負連帶賠償責任。起訴 聲明：1.欣友公司、莊錦月應連帶賠償熱品公司300 萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息；2.欣友公司、莊錦月應連帶賠償許繼承信譽損害 100 萬元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息；3.熱品公司願供擔保請准宣告假執行。 原審判命：欣友公司、莊錦月應連帶給付許繼承300 萬元， 及自94年12月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息，並為准、免假執行之宣告，及駁回熱品公司等其餘 之訴。熱品公司、許繼承就其敗訴部分，除如上開程序事項 一所述撤回部分外，聲明不服，提起上訴，欣友公司、莊錦 月就其敗訴部分亦提起附帶上訴。上訴聲明：1.原判決關於 駁回熱品公司、許繼承後開第二、三項之訴部分廢棄；2.上 開廢棄部分，欣友公司、莊錦月應連帶賠償許繼承業務上信 譽損害100 萬元，及自94年12月1 日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息；3.欣友公司、莊錦月應連帶賠償 熱品公司300 萬元，及自94年12月1 日起至清償日止按週年 利率百分之五計算之利息；4.願供擔保請准宣告假執行。就 被上訴人附帶上訴，聲明：附帶上訴駁回。前審就上訴及附 帶上訴均為一部勝訴、一部敗訴之判決，熱品公司就其敗訴 部分即前審駁回許繼承上訴之部分，因未聲明不服而確定， 欣友公司及莊錦月就其附帶上訴敗訴部分不服，提起上訴， 經最高法院廢棄發交本院回復第二審程序後，熱品公司減縮 上訴聲明：1.原判決關於駁回後開第二項部分撤銷；2.上開 廢棄部分，欣友公司、莊錦月應連帶賠償熱品公司300 萬元 ，及自96年12月18日起至清償日止按週年利率百分之五計算 之利息。就附帶上訴聲明：附帶上訴駁回。 二、欣友公司、莊錦月則以： 專利法第59條所謂「不得對抗第三人」，應指未經登記之情 形，如有第三人侵害專利，被授權人即不得對侵害者主張權 利。本件許繼承將系爭專利專屬授權予熱品公司，未依專利 法第59條之規定，向智慧財產局辦理授權登記，故依專利法 第108 條準用第59條之規定，熱品公司自不得對侵害者主張 權利，即無訴訟實施權，其起訴於法律上顯無理由。又系爭 侵權產品係欣友公司依新型第M259073 號專利所製造，且新 型第M259073 號專利依智慧財產局於94年12月30日所作（94 ）智專二（三）02033 字第0944232330號新型專利技術報告 所引用之第一份文獻，即熱品公司系爭專利，比對結果為無 法發現足以否定其新穎性等要件之先前技術文獻等，足見欣 友公司主觀上確無侵權行為之故意或過失。雖新型第M25907 3 號專利因被舉發而撤銷，然被上訴人欣友公司依新型第M2 59073 號專利實施而製造系爭產品時，主觀上係信任智慧財 產局所製作之新型專利技術報告，主觀上應無侵害他人專利 權之故意或過失。至熱品公司原起訴請求欣友公司給付300 萬元並自起訴狀繕本送達翌日即94年12月1 日起算之法定利 息，可推知熱品公司係主張94年12月1 日前之損害賠償，然 熱品公司並未舉證證明其被侵權期間，原審函調上訴人欣友 公司向國稅局申報之營業稅資料，認定侵害專利權所獲利益 總額為5,910,739 元，僅請求其中3,000,000 元為有理由等 語應屬誤會。卷附國稅局營業稅資料僅屬欣友公司所有營業 情形，是否皆與系爭產品相關，自應由熱品公司就專利法第 85條第1 項第2 款之要件負舉證之責。況依專利法第85條第 1 項第2 款計算侵害所得利益時，尚需扣除成本及必要費用 ，欣友公司亦已引用原審法院函調國稅局申報營業稅資料， 就該報稅資料為成本及必要費用之證明，如將之採認為欣友 公司獲利之依據，欣友公司自已盡其舉證責任。再就前開國 稅局申報營業稅資料，觀諸欣友公司92年至95年整體營業狀 況並無獲利可言，原審未依證據為事實認定，顯有不當。另 由欣友公司所提93年及94年之所有營業人銷售額與稅額申報 書及上開期間欣友公司銷售貨品之統一發票，並依95年度營 利事業各業所得額暨同業利潤標準，一般機具製造業之淨利 率約8%計算，則本件依專利法第85條第1 項第2 款計算侵害 所得利益至多為68,224元。熱品公司主張以臺灣高等法院前 審審理時委託中國生產力中心所製作權利金評價報告請求損 害賠償，然觀諸該評價報告係認定侵權期間為92年9 月至95 年12月即40個月，授權金之合理價值區間為2,528,259 元至 1,814,728 元，亦即每月授權金之合理價值區間應為63,206 元 至45,368元。縱認欣友公司確有侵權，其期間至多為94 年7 月至同年12月即6 個月，總授權金合理價值區間應為37 9,236 元至272,208 元。為此，欣友公司、莊錦月之上訴答 辯聲明為上訴駁回，並於99年9 月8 日附帶上訴聲明：1.原 判決不利欣友公司、莊錦月之部分廢棄。2.上開廢棄部分， 熱品公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執之事實及本件爭點 熱品公司主張其公司之法定代理人許繼承為中華民國新型第 194763號專利之專利權人，系爭專利之權利有效期間自90年 9 月24日起至102 年2 月26日止。系爭專利雖曾經第三人李 志鵬向經濟部智慧財產局提起舉發，但已為該局於96年3 月 23日以（96）智專三（三）05018 字第09620170120 號審定 書為舉發不成立之審定，且因第三人李志鵬未再提行政救濟 程序而確定，故系爭專利迄今仍有效存在。許繼承於92年5 月5 日將系爭專利專屬授權予熱品公司。莊錦月係欣友公司 之法定代理人，欣友公司研發製造之瓦斯熱水器水力發電裝 置，經原審依兩造合意選定之工業技術研究院鑑定及前審再 送工業技術研究院補充鑑定結果，均認系爭裝置落入系爭專 利之申請專利範圍。欣友公司抗辯系爭裝置係實施中華民國 新型第M259073 號專利，系爭裝置經前審送工業技術研究院 補充鑑定結果，認與上開新型第M259073 號專利之申請專利 範圍相符合，然上開新型第M259073 號專利業經熱品公司向 經濟部智慧財產局提起舉發，雖曾經該局於96年1 月19日以 （96）智專三（三）05051 字第09620049000 號審定書為舉 發不成立之審定，惟經熱品公司向經濟部提起訴願，經該部 訴願審議委員會決定原處分撤銷，由原處分機關另為適法之 處分。該專利權人不服，提起行政訴訟，亦經智慧財產法院 於97年11月13日以97年度行專訴字第1 號行政判決駁回，而 發回原處分機關另為適法之處分。原處分機關即智慧財產局 已於98年4 月29日以（98）智專三（三）05051 字第098202 50670 號審定書為舉發成立之審定，且因專利權人未再提起 訴願而確定等之事實，為兩造所不爭執，並有新型第194763 號專利證書（見原審卷第15頁）、系爭專利舉發不成立之審 定書及經濟部智慧財產局覆該舉發不成立審定確定函（見原 審卷第381 至385 頁，第392 頁）、系爭專利授權書（見前 審卷二第66頁）、公司及分公司基本資料查詢（見前審卷二 第162 頁）、工業技術研究院95年9 月11日鑑定報告、97年 11月29日（補充）鑑定報告（見前審卷一第339 至343 頁） 、98年5 月6 日（補充）鑑定報告、新型第M259073 號專利 證書（見原審卷第340 頁）、智慧財產法院97年度行專訴字 第1 號行政判決（見前審卷二第33至47頁）、經濟部智慧財 產局覆新型第M259073 號專利舉發成立審定確定函及該舉發 成立審定書（見前審卷二第143-2 至143-5 頁）等在卷可稽 ，應信為真實。惟欣友公司及莊錦月對熱品公司主張系爭裝 置侵害系爭專利權之部分，雖不爭執系爭專利之有效性及系 爭裝置客觀上落入系爭專利之申請專利範圍（見本院99年9 月28日第一次準備程序筆錄第2 頁），惟以熱品公司無權提 起本件訴訟以及否認其應負侵權行為之損害賠償責任等語置 辯，故本件之主要爭點為熱品公司得否以專屬被授權人之身 分提起本件專利侵權民事訴訟，以及欣友公司及莊錦月應否 負專利侵權之損害賠償責任，暨如應負損害賠償責任，其等 所應負之損害賠償額為何。 四、得心證之理由 (一)按發明專利權人以其發明專利權讓與、信託、授權他人實施 　或設定質權，非經向專利專責機關登記，不得對抗第三人， 專利法第59條定有明文。所謂登記對抗，係指各種不同權利 間，因權利具體行使時會發生衝突、矛盾或相互抗衡之現象 ，而以登記為判斷權利歸屬之標準。就專利權而言，就權利 重複讓與、讓與與信託、信託與設質、讓與與授權、信託與 授權等不同法律行為與權利變動間，均可能發生對抗之問題 ，故專利法第59條規定旨在保護交易行為之第三人，而非侵 權行為人。故條文中所稱非經登記不得對抗第三人，應係指 當事人間就有關專利權之讓與、信託、授權或設定質權之權 益事項有所爭執時，始有其適用，而非不得對抗任何第三人 。且按專利法第84條第2 項本文規定，專屬被授權人得以自 己名義為專利權人所得提起之民事救濟訴訟。經查系爭專利 之專利權人許繼承已於92年5 月5 日專屬授權予其身為法定 代理人之熱品公司（見前審卷二第66頁），雖其未向經濟部 智慧財產局辦理授權登記，然欣友公司、莊錦月為本件被控 侵權行為人，並非就有關專利權之讓與、信託、授權或設定 質權之權益事項有所爭執，即非屬交易行為第三人，自無專 利法第59條所稱非經登記不得對抗第三人規定之適用。欣友 公司等主張熱品公司無訴訟實施權，並不可採。 (二)次按專利權受侵害時，專利權人得請求損害賠償，並得請求 排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之，專利法第108 條準用同法第84條第1 項定有明文。上開條文雖未規定對專 利權受侵害請求損害賠償之主觀要件，惟基於專利侵害亦屬 侵權行為，而侵權行為損害賠償之債，係為填補權利人因侵 權行為所生財產上或非財產上之損害，在調和個人自由及社 會安全之基本價值下，係採過失責任主義為原則，亦即以加 害人有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行 為並無故意或過失，即無賠償可言。故在現行專利法未明文 排除過失原則之情形下，加害人須有故意或過失，專利權人 始得對其請求損害賠償。又所謂過失係指能預見或避免損害 之發生而未注意，致使損害發生；至所謂能預見或避免之程 度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之 別，通常係以善良管理人之注意程度為衡酌基準，在專利侵 權事件，法律雖無明文規定，惟製造商或競爭同業與單純之 零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注 意程度，必不相同，應就個案事實，視兩造個別之營業項目 、營業規模包括資本額之多寡及營收狀況、營業組織如有無 研發單位之設立、侵害行為之實際內容等情形判斷行為人有 無注意義務之違反，即有無預見或避免損害發生之過失。經 查欣友公司雖辯稱其所研發、製造之系爭裝置係實施中華民 國新型第M259073 號專利，且依據智慧財產局所核發之新型 技術報告，其比對結果為代碼6 即無法發現足以否定新穎性 等要件之先前技術文獻等（包括難以有效的調查與比對之情 況），其中比對之文獻即包括系爭專利，且系爭裝置經送鑑 定結果，該新型專利之申請專利範圍相符，故欣友公司無侵 權之故意或過失等語云云。查系爭裝置確係與該新型專利之 申請專利範圍相符，此有工業技術研究院98年5 月6 日（補 充）鑑定報告在卷可憑，惟按93年7 月1 日新型專利採形式 審查後，因未對專利申請是否合於專利要件進行實體審查， 導致新型專利的權利效力不安定，權利範圍亦不確定。因此 ，專利法第104 條規定，新型專利權人行使新型專利權時， 應提示新型專利技術報告進行警告；同法第105 條復規定新 型專利權人之專利權遭撤銷時，就其於撤銷前，對他人因行 使新型專利權所致損害，應負賠償之責。前項情形，如係基 於新型專利技術報告之內容或已盡相當注意而行使權利者， 推定為無過失。故於主張權利前，新型專利技術報告的提出 ，僅係為避免新型專利權人濫行訴訟，並非在限制人民訴訟 權利，縱使新型專利權人未提示新型專利技術報告，亦非不 得提起民事訴訟。新型專利技術報告既僅係提供新型專利技 術報告申請人（任何人均能申請，包括專利權人）有關該新 型專利權是否合於專利要件之客觀判斷資訊，以供其行使權 利或利用權利時之參酌，故該新型技術報告雖非絕對不得作 為侵權行為主觀要件之判斷依據，然同理應於行為前已有此 新型技術報告以供行為之參考。惟查依據欣友公司所提新型 第M259073 號專利之新型技術報告（見原審卷附第81至83頁 ），其申請日期係94年4 月25日，而智慧財產局係於94年12 月30日函覆該新型技術報告，故欣友公司應係於95年1 月後 始收受該新型技術報告，而依據熱品公司之起訴狀，其係於 94年5 月間即於市場上發現麒毓公司販賣系爭裝置，並於同 年5 月3 日發函麒毓公司停止侵權（見原審卷第17至18頁） ，此雖為欣友公司所否認，惟縱依欣友公司所自承之行為期 間即94年7 月至12月（見本院卷第136 頁），亦可證欣友公 司於行為前並未收受該新型技術報告，故欣友公司僅以該報 告辯稱無侵權行為之故意或過失，並不可採。又查欣友公司 與熱品公司係同業關係，其營業項目包括消防安全設備批發 業及瓦斯器材及其零件製造業等（見前審卷二第142 頁）， 且其自承長年研發相關熱水器產品，本身即有多項專利（見 本院卷第178 頁），故欣友公司應有預見或避免損害發生之 能力及注意義務，卻仍未注意致生本件侵權行為，應認其有 未盡注意義務之過失。 (三)再按新型專利權受侵害時，專利權人得請求損害賠償，專利 法第108 條準用第84條第1 項前段定有明文。且按公司法第 23條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令 致他人受有損害時，對他人應與公司復連帶賠償之責，公司 法第23條第2 項亦定有明文。而損害賠償之債，係為填補權 利人因侵權事實所生之財產上或非財產上損害，而依一般損 害賠償原則，主要係填補權利人之所受損害及所失利益。所 謂所受損害係指積極之損害，亦即既存法益之減少，此項損 害以與責任原因有因果關係存在者為限；又所謂所失利益係 指消極之損害，倘若無責任原因之事實，即能取得此利益， 因有此事實之發生，致無此利益可得，即為所失利益，由於 所失利益並非現實有此具體利益，係因有責任原因之事實發 生而致喪失，而所失利益可涵蓋確實可以獲得之利益而未獲 得者、依通常情形可得預期之利益及依已定之計畫或其他特 別情事可得預期之利益。然在專利侵權事件中，權利人可能 因未實施專利，而無積極之損害，有時也不一定會因侵權產 品進入市場，而排除專利產品之市場佔有率，縱有影響，其 所造成專利產品市場之佔有率、銷售量或對專利產品價格之 影響為何，亦不易估算；專利產品是否因侵權產品進入市場 而應成長而未成長，同樣相當困難。此外，專利權受侵害， 其損害賠償是否均以專利產品為斷，或應包括導致專利權人 須另行研發創新，增加額外支出等等，更增加專利侵權損害 賠償額計算之困難。但無論如何，由於專利權之效力主要在 於權利人得排除他人未經其同意而侵害專利權之行為，故於 專利侵權事件，專利權人至少應有專利授權金之損害。故專 利法第85條第1 項規定，發明專利權人請求損害賠償時，得 就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條之規 定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得 就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一 專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因 侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉 證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。核其立法意旨 應係為減輕權利人之舉證責任，故如權利人無法舉證證明其 確實所受損害及所失利益時，則得於專利法第85條第1 項之 規定擇一請求計算其損害賠償數額，應屬法定賠償額之立法 方式，而非認為該選擇之計算方式即認為係專利權人實際所 受損害或所失利益。本件欣友公司因過失侵害系爭專利，莊 錦月為欣友公司之負責人，因執行業務而侵害系爭專利，致 生熱品公司損害，應負連帶賠償之責。熱品公司原依專利法 第85條第1 項第2 款計算本件損害賠償額，惟原審及前審所 憑經原審調閱之財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所提供之 欣友公司92至95年營業人銷售額與稅務申報書（見原審卷第 406 之1 至第426 頁），其申報內容並非系爭裝置之銷售額 ，而係欣友公司之所有營收，且熱品公司亦無法舉證證明欣 友公司之侵權期間係自92年至95年，故原審及前審依該標準 計算本件損害賠償額已有不當。欣友公司雖抗辯應依95年度 營利事業各業所得額暨同業利潤標準計算，惟其亦未提出系 爭裝置之銷售證明以為計算，故亦不可採。末按當事人已證 明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院 應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。經查前審於核算本件訴訟標的價額時， 曾經指定兩造合意之中國生產力中心（見前審卷一第216 頁 ）就系爭專利之授權金價值進行鑑定，兩造於本院審理時對 以此標準作為損害賠償額之計算亦不爭執（見本院卷第170 頁），即以系爭專利之授權金作為熱品公司所受損害賠償額 之計算。依據該評價報告，其計算之期間為熱品公司所主張 之92年9 月至95年12月，此為欣友公司所否認，且自承侵權 期間應為94年7 月至12月，惟依據熱品公司於起訴狀稱其係 於94年5 月間即於市場上發現麒毓公司販賣系爭裝置，並於 同年5 月3 日發函麒毓公司停止侵權（見原審卷第17至18頁 ），再加上研發製造所需時間，欣友公司應至少於94年年初 即已有製造之行為，而熱品公司亦無法證明欣友公司於95年 1 月1 日後仍有製造販售行為，且授權金之計算有依銷售數 量、銷售期間等多種情形，本件雖係依授權金作為損害賠償 額之計算，惟事實上兩造並未有授權金之約定，故應如何計 算，確有重大困難，本院衡量欣友公司之侵權行為始自94年 初至94年12月，故可依上開評價報告就該年度之授權金作為 本件侵權行為之損害賠償額。次查該評價報告經綜合分析認 系爭專利之合理權利金價值區間為上限2,528,259 元至下限 1,814,728 元（見卷附評價報告第1 頁），本院審酌本件於 原審經兩造合意送工業技術研究院鑑定認系爭裝置落入系爭 專利申請專利範圍後，原審曾於96年8 月14日依熱品公司之 聲請，請欣友公司提出銷售資料，但為欣友公司所拒絕（見 原審卷第401 頁），原審遂向財政部台灣省北區國稅局調閱 欣友公司之營業稅申報資料，欣友公司於原審就給付損害賠 償金敗訴後，於前審聲請再送補充鑑定，經工業技術研究院 鑑定仍認系爭專利落入系爭專利之申請專利範圍後，曾於98 年7 月1 日於前審行準備程序時，經前審請其提出銷售資料 時表示再具狀陳報，惟於98年9 月30日前審行準備程序時， 欣友公司又稱因涉及營業秘密，所以無法提出，迄前審於98 年12月22日言詞辯論終結前，欣友公司均未提出任何銷售資 料供法院審酌，違背其身為當事人之證據提出義務，且衡量 欣友公司與熱品公司係同業關係，因此侵權行為所生之損害 甚鉅，故本院認應依該評價報告之權利金上限即2,528,259 元作為計算標準，並依評價期間專利技術相關產品之銷售額 為92年為2,470,783 元，93年為30,970,275元，94年為40,4 79,561元，95年為38,446,435元（見卷附評價報告第8 頁） ，以此比例計算94年度之授權金即欣友公司等應連帶賠償之 金額為910,790 元（計算式為：2,528,259 元×40,479,561 ／2,470,783 ＋30,970,275＋40,479,561＋38,446,435＝91 0,790 元，元以下四捨五入）。 五、綜上所述，熱品公司主張欣友公司侵害系爭專利，其法定代 理人莊錦月應連帶負損害賠償責任部分，為有理由，其損害 賠償額以侵權行為期間之年度授權金計算應為910,790 元。 從而，熱品公司請求欣友公司、莊錦月連帶給付熱品公司91 0,790 元及自原審言詞辯論終結日即96年12月18日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾 上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審駁回熱品公司 上開應准許部分，尚有未洽，熱品公司上訴意旨就此部分指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢 棄，改判如主文第2 項所示。至原審判決命欣友公司等連帶 給付許繼承部分，已經前審廢棄，並經最高法院維持而確定 ，欣友公司等之附帶上訴，已失所附麗，故其於99年9 月8 日所提附帶上訴，亦不合法，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後認與上開結論不生影響，爰不一一論述，併此 敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴 為無理由。依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78 條、第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　100 　年　　8 　　月　　11　　日 智慧財產法院第二庭 審判長法 官　陳忠行 法 官　蔡惠如 法 官　熊誦梅 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　8　　 月　　18　　日 書記官 陳士軒