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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度民專訴字第139號 原　　　告　山石地磚工業有限公司 法定代理人　石仕霖 訴訟代理人　楊祺雄律師 　　　　　　賴蘇民律師 被　　　告　連星建材有限公司 兼　　　上 法定代理人　許尚緯 上二人共同 訴訟代理人　劉建成 律師 上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，本院於中華民 國100年7月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告連星建材有限公司及許尚緯應連帶給付原告新臺幣壹佰捌拾 壹萬肆仟伍佰零捌元，暨自九十九年五月二十一日起至清償日止 按年利率百分之五計算之利息。 被告連星建材有限公司應給付原告新臺幣伍萬伍仟貳佰參拾伍元 ，暨自九十九年五月二十一日起至清償日止按年利率百分之五計 算之利息。 被告連星建材有限公司不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或 為上述目的而進口侵害新型第181438號專利之產品。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔五分之三，餘由原告負擔。 本判決第一、二項於原告以新臺幣陸拾貳萬元為被告連星建材有 限公司、許尚緯供擔保後，得假執行。但被告連星建材有限公司 如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹佰捌拾陸 萬玖仟柒佰肆拾參元預供擔保，得免為第一、二項之假執行，被 告許尚緯如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹 佰捌拾壹萬肆仟伍佰零捌元預供擔保，得免為第一項之假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意、請求之基礎事實同一者，不在此限。被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第2項分別定有 明文。本件原告於民國99年11月16日當庭追加民法第179條 之不當得利請求權基礎（見本院卷㈡第2頁），被告訴訟代 理人對上開訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論（見本院 卷㈡第3頁），依首揭規定，即視為同意上開訴之追加，嗣 被告雖具狀表明不同意原告追加不當得利請求權為訴訟標的 （見本院卷㈡第178頁），惟原告追加之訴與原訴就被告製 造、販賣、為販賣之要約之隔熱磚產品是否侵害原告之專利 權之主要爭點共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為 同一，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行中在 相當程度範圍內具有同一性，得期待後請求之審理予以利用 ，俾先後兩請求於同一程序得加以解決，避免重複審理，進 而為統一解決紛爭者，亦符合民事訴訟法第255條第1項第2 款之情事，應予准許，合先敘明。 乙、實體方面： 一、原告方面： ㈠原告起訴主張：其研發之「隔熱磨石磚」新型專利，業已獲 經濟部智慧財產局（下稱智慧局）核准取得新型第181438號 專利（下稱系爭專利），專利權期間自90年10月11日至102 年2月6日止。詎料被告連星公司未經原告之授權同意，而製 造、販賣、為販賣之要約「人造崗石隔熱磚」及「崗石造型 隔熱磚」之隔熱磚產品（下稱系爭產品），經分析確認侵害 系爭專利。原告已於98年12月2日以存證信函向被告連星公 司告知侵權事宜，惟被告連星公司仍繼續製造、販賣、為販 賣之要約系爭產品至今，為此爰依專利法第108條準用第84 條第1項、第85條第1項第2款、第3項、公司法第23條第2項 及民法第197條第2項、第28條規定，請求被告連星公司及其 法定代理人許尚緯負連帶賠償之責，並聲明：⒈被告等就其 「人造崗石隔熱磚」及「崗石造型隔熱磚」之隔熱磚產品， 或其他一切侵害原告新型第181438號專利之產品，不得自行 或使第三人直接或間接為製造、為販賣之要約、販賣、使用 或為上述目的而進口或其他一切相關之侵權行為；⒉被告等 應連帶給付原告新臺幣（下同）300萬元，暨自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息；⒊原 告願供擔保就上述第1項、第2項之聲明請准宣告假執行。 　㈡對被告抗辯所為陳述： ⒈被證1至3完全未揭露系爭專利申請專利範圍第1項，關於隔 熱磨石磚底部隔熱層之以石膏、水泥混合構成之斷熱泥內部 設有多數呈獨立設置之保麗龍等技術特徵，且無論如何組合 被證1至3亦無法導出系爭專利之設計，是以被證1至3無法證 明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性或進步性： 　⑴被證2與系爭專利申請專利範圍第1項「隔熱層20是在具有 　預定厚度且以石膏、水泥混合構成之斷熱泥21內部設有多 數呈獨立設置之保麗龍22」兩者於隔熱層的結構、材料等 技術手段，及所達成之功效，皆明顯不同。 　 ⑵被證1之內層隔熱材20係由整片硬質PU發泡基材或保麗龍 板所構成，與系爭專利申請專利範圍第1項「隔熱層20是 在具有預定厚度且以石膏、水泥混合構成之斷熱泥21內部 設有多數呈獨立設置之保麗龍22」兩者於隔熱層的結構、 材料等技術手段，及所達成之功效，皆明顯不同。 　⑶被證3主要係利用數個爪形固定件25分別崁入固定柱24中 　，而防止隔熱材脫落，並可同時使水泥漿包住爪形固定件 ，使其具有非常好之垂直抓牢力。其與系爭專利申請專利 範圍第1項「隔熱層20是在具有預定厚度且以石膏、水泥 混合構成之斷熱泥21內部設有多數呈獨立設置之保麗龍22 」無關。 　⑷由上述比對可知，無論被證1、2組合或被證2、3組合，皆 無法完成系爭專利申請專利範圍第1項之技術特徵。 ⒉系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1項之文義範圍： 　⑴系爭專利申請專利範圍第1項「磨石層底部設有一隔熱層 　　　」之「設有」應解釋為開放式連結詞，自系爭專利申請專 利範圍第1項之文義觀之，磨石層底部所設有的隔熱層層 數並非專利範圍之限制要件或技術特徵，且系爭產品之隔 熱層只要具備第1項之石膏、水泥及保麗龍等技術特徵即 屬落入該項文義範圍，而不論於此之外是否有附加其他要 素（例如所謂周邊剩餘骨材）、或附加不同材質之其他層 ，要無妨害已成立之文義侵害。 ⑵系爭專利係關於一種隔熱磨石磚之結構，解釋系爭專利自 需由隔熱磚、磨石子或地磚等技術領域之技藝人士，以系 爭專利申請時（即90年2月7日）之理解來解釋系爭專利。 系爭專利申請專利範圍第1項「石膏」應解釋為「石材加 水研磨後所產生之膏狀物」，其成分包含「石粉」，而非 指成分為硫酸鈣用於模型製作之「石膏」，蓋因後者之石 膏並非系爭專利所屬技術領域技藝人士於製作隔熱磚時通 常會聯想到或使用到的材料。 ⑶系爭專利隔熱層底面平整之所謂「平整」，乃「平面、整 齊」之意義（其相反意義為「鼓起、脫離」，可參照前述 系爭專利說明書），而並非被告所欲指涉之「平面、光滑 」意義（即「粗糙」之相反意義）。更何況，系爭專利申 請專利範圍第1項所述「以達到維持該隔熱層底面平整之 目的」係屬第1項技術手段所能達成之功效所述，系爭產 品既已符合該項全部構成要件、實施其技術手段，則自然 亦會達成該項之功效。 ⑷退步言，即便認定因「水份」有無之差異而不符合系爭專 利申請專利範圍第1 項之文義讀取，惟此差異僅係為攪拌 中之狀態或為乾燥成型後之狀態，此差異實為發明所屬技 術領域中具有通常知識者所能易於思及之簡單替代，故系 爭產品仍落入系爭專利申請專利範圍第1 項之均等範圍中 。 ⑸被告全未具體說明系爭產品究與何種先前技術相同而得以 主張先前技術阻卻，似對於先前技術阻卻抗辯內涵有所誤 解。次就「包覆式結構」隔熱磚問題，姑不論「包覆式結 構」與否本非系爭專利範圍所欲界定或限制的對象，亦不 論說明書舉習知「包覆式結構」為例並不即代表專利範圍 必定排除所有「包覆式結構」之隔熱磚，就連被告自己亦 未能仔細說明所謂「包覆式結構」其精確定義為何，被告 亦未提出證據釋明系爭產品屬「包覆式結構」隔熱磚，其 空言主張禁反言，自不可採。 ⒊被告連星公司身為與原告同一業界之製造商，必定明知原告 就該技術已獲有專利，而仍為製造、販賣系爭產品並獲承包 諸多工程，且原告於獲悉被告侵權時，業已用存證信函告知 被告公司侵權事宜，惟被告公司仍藉故推諉，並繼續製造、 販賣、為販賣之要約前揭侵權產品迄今，足見被告連星公司 主觀上顯具侵害原告專利權之故意。 二、被告連星公司、許尚緯則辯以： ㈠系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性及進步性： ⒈被證2亦具有底層及中間層，依被證2專利說明書第9至10頁 記載之內容，並參酌當時既有之技術知識，熟習隔熱磚隔熱 層技術者均可知得以水泥等包覆保麗龍作為隔熱磚底部之隔 熱層，達到隔熱及底部平整之功效，藉以增進隔熱磚黏貼時 其底部之貼合性（黏結性、黏固定位性），系爭專利申請專 利範圍第1項所述以水泥加入石膏混合後於其內部設有多數 呈獨立設置之保麗龍，僅係於被證2包覆保麗龍之水泥材料 中加入熟習該技術領域者得以思及之石膏，並將被證2設有 複數空孔之整片保麗龍拆剝成熟習該技術領域者得以知悉之 顆粒狀保麗龍，而由水泥等包覆保麗龍製成底面平整之隔熱 磚底部隔熱層之整體構造則與被證2相同，系爭專利兼具隔 熱及增加黏貼時之底部貼合性（黏結性、黏固定位性）亦與 被證2無異，是被證2足以證明系爭專利申請專利範圍第1項 違反系爭專利申請時專利法第98條第1項第1款前段規定而不 具新穎性。此外，並無證據證明系爭專利之隔熱磚隔熱效果 較被證2隔熱磚之隔熱效果為佳，亦無證據證明系爭專利之 隔熱磚底部貼合性較被證2專利說明書之隔熱磚黏結性、黏 固定性為優，可知系爭專利隔熱層包覆保麗龍之材料，雖將 被證2之水泥置換為水泥加入石膏，另將隔熱層之保麗龍由 被證2之設有複數空孔之保麗龍片，變更為多數拆剝成顆粒 狀之保麗龍，惟如此之材料置換及形狀、排列之變更，並未 產生某一新功效或增進某一種功效，依前揭新型專利審查基 準應視為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者， 系爭專利申請專利範圍第1項亦違反申請時專利法第98條第2 項規定而不具進步性。 ⒉依被證1申請專利範圍之記載可證，以磨石材等建材包覆保 麗龍板使成一塊體狀之隔熱磚，達成隔熱建材效用之技術， 早已揭露於被證1，另依被證2之專利說明書內容，亦可知以 水泥包覆設有複數空孔之保麗龍板加上一磚體表層使成一塊 體狀之隔熱磚，達到隔熱效用及增加底部貼合性之技術，亦 已揭露於被證2，被證1及被證2相互組合，依熟習該項技術 者之一般技術知識，得以輕易將保麗龍板或設有複數空孔之 保麗龍板之包覆材料由磨石材或水泥置換為水泥加石膏；亦 可輕易將保麗龍板或設有複數空孔之保麗龍板拆剝成圓形顆 粒狀混入水泥等包覆材料中，且此項置換或形狀、排列之變 化，並未能證明可產生某一新功效或某種功效（隔熱效果及 增加底部貼合性均已見於被證1、被證2之專利說明書），故 依被證1、被證2之組合亦可證明系爭專利申請專利範圍第1 項不具進步性。 ⒊依被證3專利說明書所示，其技術特徵在於提升隔熱磚黏貼 於水泥砂漿時之抓牢（合）力（即貼合性），故變更隔熱磚 底部隔熱層之結構，達成提高其貼合性之技術，早已揭露於 被證3。而依前揭被證2之新型專利說明書內容，可知以水泥 包覆設有複數空孔之保麗龍板加上一磚體表層使成一塊體狀 之隔熱磚，達到隔熱建材效用及增加底部貼合性之技術，亦 揭露於被證2，被證2及被證3相互組合，依熟習該項技術者 之一般技術知識，得以輕易將被證2設有複數空孔之保麗龍 板之包覆材料由水泥置換為水泥加石膏，亦可輕易將被證2 設有複數空孔之保麗龍板拆剝成圓形顆粒狀混入水泥等包覆 材料中，並如同被證2及被證3大致維持隔熱磚之整體結構為 塊體狀，然此項置換或形狀、排列之變化，並未能證明可產 生某一新功效或某種功效（隔熱效果及增加底部貼合性均已 見於被證2被證3之專利說明書），故依被證2、被證3之組合 亦可證明系爭專利申請專利範圍第1項不具進步性。 ㈡系爭產品並未落入系爭專利申請專利範圍第1項： ⒈系爭專利申請專利範圍第1項之隔熱層僅有1層石膏、水泥及 多數呈獨立設置之保麗龍（發泡性聚苯乙烯或可發性聚苯乙 烯，即EPS）之混合結構物，系爭產品之隔熱層有2層，包含 1層PS（聚苯乙烯），及另1層免洗餐具或其混合材質、回收 之大理石、花崗石裁剪後週邊剩餘骨材、研磨後之石粉及水 泥等混合結構物。系爭專利申請專利範圍第1項技術特徵之 終產物，係藉以達到維持該隔熱層底面平整之目的，而系爭 產品可資比對之技術內容實施結果，其第三層隔熱層則形成 粗糙之表面，是以系爭專利申請專利範圍第1項之技術特徵 與系爭產品之技術內容，兩者於文義上之讀取顯不相符。 ⒉依系爭專利說明書之申請專利範圍所載，系爭專利之隔熱層 僅有一層，其隔熱層之組成「是在具有預定厚度且以石膏、 水泥混合構成之斷熱泥內部設有多數呈獨立設置之保麗龍， 促使保麗龍均勻分布在斷熱泥內部，以達到維持該隔熱層底 面平整之目的」；惟系爭產品隔熱層有二層，第二層為聚苯 乙烯材質(PS)，第三層為利用免洗餐具或其混合材質，再回 收大理石、花崗石裁剪後週邊剩餘骨材及研磨後所產生之石 粉，將這三項材料混合、加入水泥、攪拌、形成隔熱材，再 經壓製成型，不但能增加隔熱效果，且因特殊材質所形成之 粗糙表面，在施作時更易與水泥砂漿結合，黏合更加牢靠不 易脫落。兩者分別以不同之隔熱材層數、組成成分、構造等 技術手段，達成不同之隔熱效果，其技術手段方法及達成功 能之程度，實質上有所差異，並無均等論之適用。又系爭專 利係利用隔熱層具有水泥成分及底面平整之材料及結構特性 提升其與黏貼面之接合性；惟系爭產品係以其組成材料壓製 成型，因特殊材質所形成之粗糙表面，在施作時更易與水泥 砂漿結合，黏合更加牢靠不易脫落，兩者增加其黏貼面接合 性之技術手段更屬有異，而不適用均等論。 ⒊系爭專利申請專利範圍第1項所述「石膏」，無論依隔熱磚 （建材）所屬技術領域或通常知識領域，其通常之意義即為 百科全書中所述「石膏是單斜晶系礦物，主要化學成分是硫 酸鈣（CaSO4）。石膏是一種用途廣泛的工業材料、醫學材 料和建築材料。可用於水泥緩凝劑、石膏建築製品、模型製 作…」，另依中華民國國家標準CNS總號379、類號K1029之 「石膏」，明確定義「1.適用範圍：本標準適用於硫酸鈣與 二個結晶水化合組成，稱為石膏，其化學分子式CaSO4．2H2 O。…5.檢驗：本品檢驗依CNS 3081石膏檢驗法。」、CNS總 號3081、類號K6284之「石膏檢驗法」，明確定義：「1.適 用範圍：本標準規定石膏之檢驗方法。2.水分：…3.製樣： …4.氧化鈣：…5.三氧化硫：…6.計算：6.1根據分析CaO與 SO3之結果，由CaO與SO3之分子量計算其克分子數（Mole） …6.2依下列計算CaSO4．2H2O之含量…」，因此「石膏」即 無從再解釋為「石材加水研磨後所產生之膏狀物」（「石材 污泥」或臺語稱「石仔膏」）。 ㈢原告主張系爭專利受侵害請求損害賠償，自應就損害發生、 責任原因，暨二者間有相當因果關係負舉證之責，惟被告所 生產之系爭產品，其隔熱效果較系爭專利之產品佳，且產品 表層及其他設計變化多，舖設後較為美觀、耐用，且被告本 身具有隔熱磚鋪設之施工技術，施工品質高，始能爭取系爭 產品之銷售機會，並非因使用原告之系爭專利獲得銷售機會 ，倘鈞院認被告之系爭產品落入原告之系爭專利，被告之銷 售與系爭專利並無相當因果關係，原告仍不得請求損害賠償 。又侵權行為與不當得利之構成要件與法律效果均不同，依 據民法第179條規定，不當得利須以無法律上之原因而受利 益，致他人受損害者，為其成立要件。倘鈞院准原告追加主 張不當得利請求權，且鈞院亦認為被告生產系爭產品侵害系 爭專利，原告尚須證明本件符合不當得利之所有要件，有關 被告應返還之利益之數額，即系爭專利授權時之合理權利金 數額，已如前述，該數額並非以被告銷售系爭產品之獲利計 算。 ㈣被告始終認為系爭產品並未侵害系爭專利，而原告未提出專 利侵害分析之鑑定報告具體指出系爭產品落入系爭專利範圍 之理由及論據，且系爭產品係依被告許尚緯之新型第M30624 7證號專利再加以改良製作而成，並未抄襲原告之系爭專利 ，實無侵害系爭專利之故意可言。 ㈤原告主張其專利權受侵害之損害結果縱認屬實，該損害係各 自獨立存在，並無不得互相區別之情形，故縱如原告所主張 被告持續利用系爭專利致其受有損害，該損害亦非不可分之 一次性損害，而原告至遲於95年6月28日發函時已明確主張( 知悉)系爭專利受侵害及被告生產系爭產品之事實，卻遲至 99年5月14日始提起本件訴訟，故自原告99年5月14日起訴回 溯二年以前，即97年5月14日以前之損害賠償請求權，顯已 罹於兩年時效而消滅。 ㈥並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔；⒊如受 不利益之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、本件兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第230、231頁）： ㈠原告於90年2 月7 日向智慧局申請「隔熱磨石磚」新型專利 ，嗣經審查核准發給第181438號專利證書（即系爭專利）， 專利權期間自90年10月11日起至102年2月6日止。 ㈡被告連星公司確有製造、販賣或為販賣要約如原證3所示之 「人造崗石隔熱磚」及「崗石造型隔熱磚」（即系爭產品） ，實物如原證5所示。 ㈢原告曾於95年6月28日以第611號存證信函及98年12月2日以 第685號存證信函通知被告連星公司其所製造之「人造崗石 隔熱磚」侵害系爭專利，已為被告連星公司收受無訛。 ㈣原告並未於實施系爭專利之產品上標示專利證書號數。 四、本件經本院與兩造整理並協議簡化之爭點如下（見本院卷㈢ 第36頁）： ㈠系爭產品是否落入系爭專利申請專利範圍第1項？ ㈡系爭專利聲請專利範圍第1項是否有下列得撤銷之原因： ⒈被證2是否足以證明系爭專利申請專利範圍第1項違反核准時 專利法第98條第1項第1款不具新穎性？ ⒉①被證2、②被證1、2之組合、③被證2、3之組合分別是否 足以證明系爭專利申請專利範圍第1項違反核准時專利法第 98條第2項不具進步性？ ㈢被告等有無侵害系爭專利之故意或過失而應負侵害系爭專利 之損害賠償責任？原告依民法第197條第2項、專利法第108 條準用第84條第1項、第85條第1項第2款、第3項、公司法第 23條為訴之聲明第1、2項之請求，是否有據？ 五、本院得心證之理由： ㈠申請專利範圍之解釋： ⒈按新型專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準，於 解釋申請專利範圍時，並得審酌創作說明及圖式，專利法第 106條第2項定有明文。判斷被控侵權對象是否侵害專利權， 首先應依專利說明書所載之申請專利範圍為準，倘申請專利 範圍之文字已臻明確時，應以其所載文字在該發明所屬技術 領域中具有通常知識者於申請專利時所認知或瞭解支持該文 字之通常習慣總括之意義予以解釋，自不得以申請專利範圍 所未記載卻揭示於發明說明及圖式之限制條件讀入申請專利 範圍；反之，倘申請專利範圍之文字有不明瞭或疑義時，自 得審酌發明說明及圖式用以輔助解釋申請專利範圍中既有之 限制條件，亦即依據說明書整體內容及該文字之用法，確定 申請專利範圍所載之發明內涵，進而適切地界定專利權範圍 。又對於以二段式（指前言部分與特徵部分）撰寫之請求項 ，應結合特徵部分與前言部分所述之技術特徵，認定其專利 權範圍。 ⒉系爭專利申請專利範圍共4項，第1項為獨立項，第2至4項為 附屬項，其第1項內容為「一種隔熱磨石磚，係在由磨石材 質所構成之一磨石層底部設有一隔熱層，俾達隔熱之效果； 其特徵係在於：該隔熱層是在具有預定厚度且以石膏、水泥 混合構成之斷熱泥內部設有多數呈獨立設置之保麗龍，促使 保麗龍均勻分佈在斷熱泥內部，以達到維持該隔熱層底面平 整之目的。」是以系爭專利申請專利範圍第1項係採吉普森 （Jepson）式寫法，則依據專利法施行細則第19條，採行該 法之撰寫形式，其前言部分應包含申請專利之標的及與先前 技術共有之必要技術特徵；而在特徵部分則應以「其改良在 於」或其他類似用語，敘明有別於先前技術之必要技術特徵 。是以，系爭專利申請專利範圍第1項中與先前技術共有之 必要技術特徵應為其前言部分之「一種隔熱磨石磚，係在由 磨石材質所構成之一磨石層底部設有一隔熱層，俾達隔熱之 效果；」，而其特徵部分則為「該隔熱層是在具有預定厚度 且以石膏、水泥混合構成之斷熱泥內部設有多數呈獨立設置 之保麗龍，促使保麗龍均勻分佈在斷熱泥內部，以達到維持 該隔熱層底面平整之目的。」。 ⒊被告辯稱系爭專利申請專利範圍第1項之文字包含二個「設 有」用語，而為封閉式連接詞，非為開放式連接詞，是系爭 專利申請專利範圍第1項已限定係一隔熱層，並限定隔熱層 之材料，惟為原告所否認，並主張系爭專利申請專利範圍第 1項之「設有」為開放式連接詞，非為封閉式連接詞等語。 惟按，解釋申請專利範圍固應依請求項中連接詞之表達方式 決定其專利權範圍，且請求項所載之內容為元件、成分或步 驟之組合者，應有一連接詞介於前言及主體之間，然連接詞 係用以連接前言與主體，其中前言部分應係描述申請專利之 標的相關事項或與先前技術共有之必要技術特徵（二段式請 求項），主體部分則係描述技術特徵間之關係，尚非謂前言 或主體中用以描述技術特徵間關係之用語亦可謂係連接詞， 並決定申請專利範圍。經查，系爭專利申請專利範圍第1項 之前言及主體部分均有「設有」乙詞，且上開「設有」乙詞 僅係單純用以描述技術特徵間關係之用語，而非用以連接前 言與主體間之連接詞，該請求項之申請專利範圍即與「設有 」乙詞究係「開放式」抑或「封閉式」無涉，被告辯稱上開 用語係封閉性連接詞，系爭專利申請專利範圍第1項應限定 係一隔熱層，即非可採，是系爭專利申請專利範圍第1項之 前言部分應解釋包含一及一以上之隔熱層。至系爭專利申請 專利範圍第1項之主體部分為「隔熱層是在具有預定厚度且 以石膏、水泥混合構成之斷熱泥內部設有多數呈獨立設置之 保麗龍」，其中「以．．．構成」亦非連接詞，而僅係敘明 材料及元件間之關係，被告辯稱系爭專利申請專利範圍第1 項之斷熱泥應限定係由石膏、水泥所組成，亦非可採。 ⒋原告主張系爭專利申請專利範圍第1項之「石膏」應解釋為 「石材經加水研磨後所產生之膏狀物」，而應涵蓋「石材污 泥」及其乾燥後之「骨材及石粉」等意義，被告則辯稱「石 膏」應為硫酸鈣與二個結晶水化合組成，化學分子式為CaSO 4‧2H2O，為單斜晶系礦物等語。按申請專利範圍之文字用 語將隨著技術之演進而於不同時點涵蓋不同之範圍，惟為使 社會公眾信賴公示之申請專利範圍，申請專利範圍之文字用 語應限制在申請專利時該技術領域具有通常知識者所能瞭解 之客觀意義，查系爭專利係於90年2月7日申請，且系爭專利 之創作為磨石磚而為建築材料之一種，是以系爭專利申請專 利範圍之文字用語，自應以90年2月7日系爭專利申請時建築 相關技術領域中具有通常知識者所能瞭解之客觀意義為準。 原告雖提出原證36之「經濟部事業廢棄物再利用種類及管理 方式」用以佐證「石膏」應解釋為「石材經加水研磨後所產 生之膏狀物」，而應涵蓋「石材污泥」及其乾燥後之「骨材 及石粉」等意義之解釋方式，惟上開規定係於95年3月24日 公告，並於99年8月6日修訂（見本院卷㈡第196頁），晚於 系爭專利申請日，原證36之資料顯不得用以解釋系爭專利於 申請時之客觀意義，況其內容亦未揭示石膏為「石材經加水 研磨後所產生之膏狀物」、正式名稱為「石材污泥」，故系 爭專利申請專利範圍第1項之「石膏」乙詞自無從涵蓋「石 材污泥」及其乾燥後之「骨材及石粉」。惟被證21之「中華 民國國家標準CNS總號379、類號K1029之石膏」係42年7月29 日公佈，嗣於59年1月29日修訂（見本院卷㈡第269頁），早 於系爭專利申請日，自得以之解釋系爭專利於申請時之客觀 意義。依被證21內容所示，「石膏」為硫酸鈣與二個結晶水 化合組成之物，其化學分子式為CaSO4‧2H2O，且系爭專利 說明書並未說明石膏之內容或成份，而僅述及「斷熱泥21主 要係為水泥及石膏（或是利用石灰中加入適量的海菜粉作為 結合劑）所混合而成」（見說明書第5頁第3至4行），是以 原告並未於說明書明確定義「石膏」為何，亦未以不同於一 般及習慣意義的方式使用上開用語，是以「石膏」乙詞自應 解釋為硫酸鈣與二個結晶水化合組成之物，其化學分子式為 CaSO4‧2H2O。 ⒌被告另辯稱系爭專利申請專利範圍第1項之「平整」乙詞為 一般所認知之「粗糙」或「凹凸不平」之相反詞等語，惟查 ，依系爭專利說明書第3頁【習知技藝說明】欄第9至13行記 載「…保麗龍板102與水泥係為差異性極大之材質，不僅兩 者間接合性不佳，且如第二圖所示，該隔熱磨石磚1會因日 曬雨淋所產生之熱脹冷縮現象，使得該保麗龍板102易發生 翹曲變形，造成其底面不平整，而與地面產生縫隙，如此一 來，該隔熱磨石磚會鼓起而容易產生滑脫。」（見本院卷㈠ 第13頁），另【創作概要】欄亦記載「本創作之主要目的在 於提供一種隔熱磨石磚，主要係將其隔熱層由斷熱泥及多數 呈獨立設置之保利龍混合構成，使其經長久日曬雨淋依然可 維持底面之平整，而與地面仍有良好接合性。」（見本院卷 ㈠第13至14頁），故系爭專利申請專利範圍第1項之「平整 」其係指不會翹曲變形，而非指表面之粗糙與否。 ㈡侵權比對分析： ⒈經解析系爭專利申請專利範圍第1項，其技術特徵可拆解為1 至5個要件，分別為編號1要件「一種隔熱磨石磚，」編號2 要件「係在由磨石材質所構成之一磨石層底部設有一隔熱層 ，俾達隔熱之效果；其特徵係在於：」編號3要件「該隔熱 層是在具有預定厚度且以石膏、水泥混合構成之斷熱泥內部 設有多數呈獨立設置之保麗龍，」編號4要件「促使保麗龍 均勻分佈在斷熱泥內部，」，編號5要件「以達到維持該隔 熱層底面平整之目的。」 ⒉系爭產品係一種隔熱磨石磚，其上層係使用人造崗石構成之 一磨石層底部設有二隔熱層，俾達隔熱之效果，第一隔熱層 為整片保麗龍或PS板，另依系爭產品之型錄及原證5之實物 所示，第二隔熱層係利用免洗餐具或其混合材質，再回收大 理石、花崗石裁剪後周邊剩餘骨材，及研磨後所產生之石粉 ，將上開三項材料混合、加入水泥攪拌，形成隔熱材，再經 壓製成型，並形成粗糙表面（見本院卷㈠第24頁）。系爭產 品對應於系爭專利申請專利範圍第1項各項技術特徵可解析 為5個要件，其中「一種隔熱磨石磚」、「其上層係使用人 造崗石構成之一磨石層底部設有二隔熱層，俾達隔熱之效果 」已分別為系爭專利申請專利範圍第1項編號1、2要件文義 讀取。被告雖辯稱系爭專利申請專利範圍第1項為二層式之 隔熱磚，系爭產品為三層式之隔熱磚，系爭專利申請專利範 圍第1項之隔熱層僅有1層石膏、水泥及多數呈獨立設置之保 麗龍之混合結構物，系爭產品之隔熱層有2層，包含一層PS （聚苯乙烯），及另一層免洗餐具或其混合材質、回收之大 理石、花崗石裁剪後周邊剩餘骨材、研磨後之石粉及水泥等 混合結構物，兩者顯不符合文義讀取云云。惟按，解析待鑑 定對象所得之元件、成分、步驟或其結合關係與申請專利範 圍之技術特徵必須對應，待鑑定對象中與申請專利範圍之技 術特徵無關的元件、成分、步驟或其結合關係不得納入比對 內容，故系爭產品既已對應系爭專利之隔熱層是在具有預定 厚度且於斷熱泥內部設有多數呈獨立設置之保麗龍、促使保 麗龍均勻分佈在斷熱泥內部之技術特徵，尚難因其多一層PS 板即謂系爭產品不符合文義讀取。至系爭專利申請專利範圍 第1項編號3要件為「該隔熱層是在具有預定厚度且以石膏、 水泥混合構成之斷熱泥內部設有多數呈獨立設置之保麗龍」 ，被告雖辯稱系爭產品第二隔熱層之保麗龍係呈小圓球狀， 與系爭專利申請專利範圍第1項之「多數呈獨立設置之保麗 龍」不同云云，惟查，依系爭產品實物顯示第二隔熱層之小 圓球狀保麗龍係呈多數獨立設置（見本院卷㈠第36至38頁） ，尚難稱系爭產品未讀入系爭專利申請專利範圍第1項「斷 熱泥內部設有多數呈獨立設置之保麗龍」之文義。惟系爭產 品第二隔熱層係以周邊剩餘骨材、石粉、水泥混合構成斷熱 泥，而與系爭專利申請專利範圍第1項構成斷熱泥之材料不 完全相同，故此要件不為系爭專利申請專利範圍第1項之編 號3要件文義所讀取。再者，系爭產品之編號4要件為「保麗 龍均勻分佈在斷熱泥內部，其中該保麗龍係由呈顆粒狀之發 泡性聚苯乙烯(EPS)所製成」，而為系爭專利申請專利範圍 第1項之編號4要件文義所讀取，被告雖辯稱系爭專利之保麗 龍係均勻分佈在斷熱泥內，惟系爭產品之保麗龍大部分懸浮 於第三層底部云云，惟查，依系爭產品實物之斷面顯示第二 隔熱層之保麗龍非僅集中於底部，亦均勻分佈在斷熱泥內（ 見本院卷㈠第36頁），是被告所辯，尚非可採。又系爭專利 申請專利範圍第1項編號5要件「以達到維持該隔熱層底面平 整之目的」，被告雖辯稱系爭專利之隔熱層底面平整，而系 爭產品之底面係粗糙表面，而不構成文義讀取云云，惟查， 系爭專利所謂之底面「平整」係指不會翹曲變形，而非指表 面之粗糙與否，業如前述，而系爭專利與系爭產品之底層均 為斷熱泥內均勻分布保麗龍球，均不會因熱脹冷縮產生翹曲 變形，故系爭產品之編號5要件為系爭專利申請專利範圍第1 項之編號5要件文義所讀取。 ⒊茲就系爭產品之編號3要件與系爭專利申請專利範圍第1項編 號3要件進一步為均等分析，就技術手段而言，系爭專利係 以石膏、水泥混合構成斷熱泥，系爭產品則由周邊剩餘骨材 、石粉、水泥混合構成斷熱泥，是以兩者於斷熱泥的構成材 料上並不完全相同，惟石膏之主要化學成分為硫酸鈣（CaSO 4），業如前述，而大理石之主要化學成分為碳酸鈣（CaCO3 ），水泥則為一種混合物，其成分常依廠牌而異，但一般硫 酸鈣（CaSO4）與碳酸鈣（CaCO3）皆為組成水泥的成分，亦 即於水泥中摻有石膏或石粉等皆屬常見之建築材料，此有本 院依職權查得之網路資料附卷可參（見本院卷㈢第50至51頁 ），上開材料均屬一般常用之建築材料，且兩者之斷熱泥主 要功能皆利用結合劑使保麗龍密集、均勻地分佈於斷熱泥內 ，當保麗龍受熱脹冷縮、體積縮小時，可在保麗龍外周與斷 熱泥間形成一斷熱空間，且因斷熱泥中的材料係藉水泥等結 合劑結合，於常溫下並未產生化學變化而產生不同之性質， 且系爭產品添加石材石粉並未產生不可預期之功效，是兩者 所採之技術手段實質上係相同。就功能而言，系爭專利與系 爭產品皆使多數呈獨立設置之保麗龍均勻分佈於斷熱泥內， 兩者實質上相同。就結果而言，系爭專利與系爭產品皆具有 阻絕由磨石層受日曬後所吸收熱源之傳遞的功效，其結果實 質上相同，故系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1項之 均等範圍。 ⒋被告雖辯稱系爭產品與系爭專利之隔熱效果並不相同，且差 距甚大，故不適用均等論云云。經查，本院依聲請將系爭專 利產品與系爭產品（含第一隔熱層為保麗龍板、PS板兩種產 品）送中興大學土木工程學系工程材料試驗室鑑定後，其結 果為編號A樣品（即實施系爭專利之產品）熱傳導係數為0. 3241w/m℃，編號B樣品（第一隔熱層為保麗龍板之系爭產品 ）熱傳導係數為0.1814w/m℃，編號C樣品（第一隔熱層為PS 板之系爭產品）熱傳導係數為0.1215w/m℃，此有試驗報告 附卷可按（見本院卷㈢第25頁），是系爭產品之傳導係數明 顯小於實施系爭專利所製造之產品，被告辯稱系爭產品之隔 熱效果較系爭專利之產品為佳，尚非無據。惟系爭專利創作 之主要目的為隔熱磨石磚之石膏水泥混合斷熱泥隔熱層，內 部設有多數呈獨立設置之保麗龍，促使保麗龍均勻分佈在斷 熱泥內部，以達到維持該隔熱層底面平整之目的，並非以增 加隔熱效果為目的，而系爭產品其中一隔熱層為周邊剩餘骨 材、石粉、水泥混合之斷熱泥，斷熱泥內部亦設有多數呈獨 立設置之保麗龍，與系爭專利申請專利範圍第1項之隔熱層 在技術手段、功能、結果並無實質不同，業如前述，縱系爭 產品增加系爭專利所無之技術內容，而進一步改良系爭專利 之新型，亦即增加其他隔熱層而提高隔熱之效果，仍無礙於 其已具備系爭專利申請專利範圍第1項所有技術特徵，且落 入系爭專利均等範圍之認定。 ⒌被告另辯稱系爭產品係就被證2之三層式隔熱磚為進一步改 良者，並主張系爭產品係依被證2之先前技術與所屬技術領 域中之通常知識的簡單組合等云云。惟查，被證2係由一外 表層、一中間層及一底層所構成，該外表層係利用天然大理 石加工所剩碎料灌入水泥構成，中間層係以PU發泡物、保麗 龍材質所構成，於板面上並設有複數空孔，其底層為水泥層 ，其中間層係以水泥填滿於中間層之空孔，並利用水泥做為 連結底層、中間層及外表層之黏結劑（見本院卷㈠第106至 108頁正反面），而系爭產品之第一隔熱層（即中間層）係 採用完全阻斷之隔熱PS板或保麗龍板，即與被證2利用之中 間層板面上設有複數空孔，並以水泥填滿於中間層之空孔， 藉以連結底層、中間層及外表層之結構有所不同。此外，系 爭產品之第二隔熱層（即底層）係以水泥加入免洗餐具或其 混合材質，而與被證2之底層為水泥層，亦不相同，是系爭 產品非為依被證2之先前技術與所屬技術領域中之通常知識 的簡單組合，尚難稱系爭產品適用「先前技術阻卻」，故系 爭產品仍落入系爭專利申請專利範圍第1項之專利權範圍。 ㈢系爭專利聲請專利範圍第1項之有效性分析： ⒈被證1為82年9月21日公告之第00000000號「具高硬度之隔熱 磨石磚構造」專利案，被證2為86年2月11日公告之第000000 00號「隔熱磚之構造改良」專利案，被證3為88年7月21日公 告之第00000000號「具有高抓合力之地磚」專利案，其公開 日均早於系爭專利申請日（即90年2月7日），自得作為比對 系爭專利是否具有進步性之適格前案。 ⒉被證2無法證明系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性或進 步性： ⑴被證2說明書之習知技術揭露一剖視呈ㄇ形之水泥外層， 下方包含容設一以pu或保麗龍等材質構成之內層。被證2 為一種隔熱磚之構造改良，其係由一外表層、一中間層及 一底層所構成；其中：該外表層，係以天然大理石碎料鋪 設於可預定形成一磚體之框模底部，再灌入適量之水泥填 滿於大理石碎料之空隙中，以構成具適當厚度之耐磨層， 並經過打磨與鏡面處理，使其顯露於外之表面，具有天然 石紋光滑美觀之特性，更具耐磨與強硬度者；該中間層， 係以pu發泡物、保麗龍材質所構成具有隔熱功效之隔熱板 ，於板面上並設有複數空孔，將其置入框模內並係處於上 述外表層之上方者；該底層，係為一水泥層，乃於框模上 從上述中間層之上方倒入並構成具適當厚度之面層，且會 有部份水泥進入並填滿於中間層上之空孔，一方面充當連 結底層、中間層及外表層之黏結劑，另一方面則又提供支 撐及防止其中間層受壓變形之功效，更令其底層與供黏結 磚體作用之水泥砂層間具有較佳之親合黏結性者。據此， 以提供一種外表美觀、硬度佳、耐磨並兼具有隔熱功效， 於鋪設完成後又具有較佳之黏固定位性之隔熱磚為其特徵 者。 ⑵就被證2與系爭專利申請專利範圍第1項所界定之技術特徵 比對，系爭專利申請專利範圍第1項所記載之由磨石材質 所構成之一磨石層底部設有一隔熱層、該隔熱層具有預定 厚度、隔熱層由水泥、保麗龍混合構成等技術特徵已揭露 於被證2之外表層底部設有隔熱層（中間層+底層）、隔熱 層具有預定厚度、隔熱層由水泥、保麗龍混合構成，惟被 證2之中間層12係由pu發泡物、保麗龍材質所構成，中間 層上設有空孔部份係為供水泥進入並填滿，故仍未揭露系 爭專利申請專利範圍第1項隔熱磨石磚之隔熱層係「以石 膏、水泥混合構成之斷熱泥內部設有多數呈獨立設置之保 麗龍」、「保麗龍均勻分佈在斷熱泥內部」之技術特徵。 ⑶被告雖稱被證2各該中間層及底層兩相結合即形成與系爭 專利該隔熱層相同之材料應用，此一技術與系爭專利完全 相同，系爭專利申請專利範圍第1項不具新穎性云云。惟 查，被證2之由一外表層、一中間層及一底層所構成之隔 熱磚、將水泥由中間層之上方倒入並構成具適當厚度之面 層，使部份水泥進入並填滿於中間層上之空孔與系爭專利 申請專利範圍第1項中「保麗龍均勻分佈在斷熱泥內部」 之技術特徵並非完全相同，亦非直接且無歧異可得，復非 相對應技術特徵的上、下位概念或屬能直接置換的技術特 徵，尚難謂被證2可證明系爭專利申請專利範圍第1項不具 新穎性。 ⑷被告雖辯稱將被證2之水泥置換為水泥加入石膏，將被證2 之設有複數空孔之保麗龍片變更為多數拆剝成顆粒狀之保 麗龍，惟如此之材料置換及形狀、排列之變更並未能產生 或增進某一新功效，故系爭專利申請專利範圍第1項不具 進步性云云。惟查，被證2依說明書係屬三層構造，中間 層方為具有隔熱功效之隔熱板，其構造係於預定之磚體框 模中製成具大理石石紋之外表層，再於外表層上方置入具 有複數空孔之中間層後，最後澆入水泥，部分水泥填滿中 間層之空孔，使中間層之四周被水泥包圍，而底層即為水 泥層者。而系爭專利為二層構造，頂面為磨石層，底面則 為隔熱層，其隔熱層為以石膏、水泥混合構成之斷熱泥並 以保麗龍均勻分佈在斷熱泥內部，系爭專利為上下二層構 造，下層之隔熱層底部可維持平整、斷熱泥與保麗龍間形 成斷熱空間，斷熱泥內部設有多數呈獨立設置之保麗龍、 保麗龍均勻分佈在斷熱泥內部，兩者技術手段不同，且系 爭專利因隔熱層20之斷熱泥與磨石層皆具有水泥成分，兩 者間結合性佳，故其製造上不用如習知需將磨石層10製成 斷面呈ㄇ字型以包覆隔熱層20以防止其分離（見系爭專利 說明書第5至6頁），並具質輕及隔熱之功效，被證2亦難 證明系爭專利申請專利範圍第1項不具進步性。 ⒊被證1及被證2組合無法證明系爭專利申請專利範圍第1項不 具進步性： ⑴被證1為一種具高硬度之隔熱磨石磚構造，乃藉由其外層 保護材係由粒狀之磨石材質構成，而內層隔熱材係由硬質 PU發泡基材 (rigidpufoam)或保麗龍板所構成，其中該外 層保護材係經成型為"　　"形狀之外包覆層，而該內層隔 熱材則係形成一稍具厚度之板片狀，使得外層保護材能將 內層隔熱材之周面包覆，以構成塊體狀之隔熱磨石磚，且 因該外層保護材亦有包覆延伸至內層隔熱材之底面，故外 層保護材（磨石）與內層隔熱材之結合強度極強（見附圖 ）。 ⑵就被證1、2之組合與系爭專利申請專利範圍第1項所界定 之技術特徵比對，被證1雖揭露有系爭專利申請專利範圍 第1項所記載之由磨石材質所構成之一磨石層底部設有一 隔熱層、該隔熱層具有預定厚度等技術特徵，惟被證1仍 未揭露系爭專利申請專利範圍第1項隔熱磨石磚之隔熱層 係「以石膏、水泥混合構成之斷熱泥內部設有多數呈獨立 設置之保麗龍」、「保麗龍均勻分佈在斷熱泥內部」之技 術特徵，且被證1主要係使外層保護材成型為"　　"形狀 以包覆內層之隔熱材，外層材與隔熱材間並無黏結層。被 證2與系爭專利申請專利範圍第1項之不同，已如前述，則 被證1、2之組合仍未揭露將保麗龍獨立設置並均勻分佈在 斷熱泥內部之技術特徵，且系爭為上下二層構造，下層之 隔熱層底部可維持平整、斷熱泥與保麗龍間形成斷熱空間 、保麗龍係可選自回收之廢棄免洗餐具，並因隔熱層之斷 熱泥與磨石層皆具有水泥成分，兩者間結合性佳，故其製 造上不用如習知需將磨石層製成斷面呈ㄇ字型以包覆隔熱 層以防止其分離，並具質輕及隔熱之功效，被證1、2之組 合尚難證明系爭專利申請專利範圍第1項不具進步性。 　⒋被證2及被證3之組合無法證明系爭專利申請專利範圍第1項 　不具進步性： ⑴被證3為一種具有高抓合力之隔熱地磚，其包含有一本體 及設置於本體內之隔熱材，該本體之四邊設有數個槽口， 該每一槽口向下連接有一孔，故當施工人員利用工具將隔 熱地磚敲擊埋入水泥漿中時，其水泥漿會從槽口進入充滿 整個孔中，待水泥槳乾涸時，該本體之四邊與水泥漿間具 有非常好之水平抓合力；另於本體內部設有導位柱及固定 柱，再利用數個爪形固定件分別崁入固定柱中，其可防止 隔熱材脫落，並可同時使水泥漿包住爪形固定件，使其具 有非常好之垂直抓牢力。 ⑵就被證2、3之組合與系爭專利申請專利範圍第1項所界定 之技術特徵比對，被證3雖揭露一種隔熱地磚，其包含有 一本體及設置於本體內之隔熱材，其主要技術特徵係在本 體四邊設數槽口，且於每一槽口下方連接有孔，可令水泥 充填於槽口及孔，惟被證3仍未揭露系爭專利申請專利範 圍第1項隔熱磨石磚之隔熱層係「以石膏、水泥混合構成 之斷熱泥內部設有多數呈獨立設置之保麗龍」、「保麗龍 均勻分佈在斷熱泥內部」之技術特徵。被證2與系爭專利 申請專利範圍第1項之不同已如前述，則被證2、3之組合 仍未揭露將保麗龍獨立設置並均勻分佈在斷熱泥內部之技 術特徵，且系爭專利為上下二層構造，下層之隔熱層底部 可維持平整、斷熱泥與保麗龍間形成斷熱空間，斷熱泥內 部設有多數呈獨立設置之保麗龍、保麗龍均勻分佈在斷熱 泥內部，兩者技術手段不同，並因系爭專利隔熱層之斷熱 泥與磨石層皆具有水泥成分，兩者間結合性佳，故其製造 上不用如習知需將磨石層製成斷面呈ㄇ字型以包覆隔熱層 以防止其分離，並具質輕及隔熱之功效，被證2、3之組合 尚難證明系爭專利申請專利範圍第1項不具進步性。 　㈣按發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請 　　求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。專利法第84 　條第1項定有明文，依同法第108條規定並準用於新型專利。 又依專利法第106條第1項規定：「新型專利權人，除本法另 有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要 約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權」 。上開排除侵害、防止侵害規定類似民法第767條所有權人 排除侵害及防止侵害之權能，不以加害人具有故意過失為要 件。本件被告連星公司迄今仍販賣系爭產品而侵害系爭專利 權，業據被告訴訟代理人陳明在卷（見本院卷㈢第48頁）， 原告自得請求排除侵害，故原告請求被告連星公司不得製造 、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害新型 第181438號專利之產品，即無不合，應予准許。至於被告許 尚緯僅係被告連星公司之法定代理人，而非製造、販賣系爭 產品之侵權行為人，原告一併請求被告許尚緯排除侵害，即 非有據。 ㈤按「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得 請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之」，專利法 第84條第1項定有明文，「依前條請求損害賠償時，得就下 列各款擇一計算其損害：一、依民法第216條之規定。但不 能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施 專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所 得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害人因侵害行為 所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以 銷售該項物品全部收入為所得利益（第1項）。依前2項規定 ，侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上 之賠償。但不得超過損害額之3倍（第3項）」，專利法第85 條第1、3項分別定有明文，依專利法第108條規定，上開條 文於新型專利均準用之。 ⒈查原告前曾於95年6月28日寄送第611號存證信函予被告連星 公司告知該公司所生產之「崗石隔熱磚」產品已侵害系爭專 利（見本院卷㈠第188至190頁），上開存證信函已為被告連 星公司所收受之事實，為被告等所不爭。嗣被告許尚緯於95 年8月10日向智慧局申請被證5「複合式隔熱磚結構」新型專 利（申請號第000000000號，嗣經公告核准第M306247號專利 ），上開專利說明書之「所欲解決之技術問題」欄亦敘明系 爭專利為其改良之先前技術（見本院卷㈠第224頁反面）， 是被告連星公司於收受上開存證信函時起即已知悉原告為系 爭專利之權利人，且其所生產之系爭產品已侵害系爭專利， 詎其仍繼續製造並販賣系爭產品迄今（見本院卷㈢第48頁） ，即難謂無侵害系爭專利權之故意。 ⒉被告連星公司雖辯稱系爭產品係改良第M306247號專利，而 無侵害系爭專利之故意云云，惟查，被告係自95年1月起即 在雜誌刊登廣告行銷系爭產品，此有亞洲建築雜誌第61期附 卷可參（見本院卷㈡第31至33頁），然第M306247號專利係 被告許尚緯於95年8月10日始向智慧局提出專利申請，其焉 有於該專利申請日前在公開發行刊物揭露第M306247號專利 內容，致其喪失新穎性之理，是系爭產品顯非改良第M30624 7號專利。況系爭產品縱係改良第M306247號專利，惟被告連 星公司於申請第M306247號專利時既已明確知悉系爭專利之 技術特徵，復經原告於95年6月28日寄送第611號存證信函明 確告知系爭產品已侵害系爭專利，業如前述，則其製造系爭 產品自應迴避系爭專利之權利範圍，而第M306247號專利經 智慧局形式審查後，而於95年11月21日公告核准，其後原告 於97年5月5日以引證1（即我國公告第00000000號專利）及 引證2（即系爭專利）對之提出舉發，智慧局於98年11月5日 審定舉發成立而撤銷上開專利，並經經濟部於99年3月30日 駁回訴願而確定（見本院卷㈡第58至63頁），被告連星公司 自不得執此而解免其侵害系爭專利權之故意。 ⒊系爭產品既落入系爭專利申請專利範圍第1項之專利權範圍 ，被告連星公司復具侵害系爭專利權之故意，原告自得依首 揭規定請求被告連星公司賠償損害。本件原告係請求被告連 星公司賠償自95年7月1日起至99年5月14日之損害（見本院 卷㈡第2頁），然被告抗辯原告係於99年5月14日始提起本件 訴訟，故自原告99年5月14日起訴回溯二年以前，即97年5月 14日以前之損害賠償請求權，顯已罹於兩年時效而消滅等語 ，原告則主張其依亞洲建築雜誌第61期僅知悉被告連星公司 有為販賣之要約之行為，惟不知被告有為製造販賣之行為， 且被告侵害系爭專利權之行為係持續發生，故消滅時效應自 損害程度底定後始起算云云，經查： ⑴查原告於95年6月28日寄送第611號存證信函即已載明被告 連星公司所生產之「崗石隔熱磚」的「下層斷熱泥隔熱層 」之結構已侵害系爭專利（見本院卷㈠第190頁），顯見 其已自承知悉被告連星公司生產系爭產品，況依亞洲建築 雜誌第61期所載內容並未揭示系爭產品「下層斷熱泥隔熱 層」之內部結構（見本院卷㈡第33頁），倘其未自行或透 過第三人向被告連星公司取得系爭產品，其顯無從得知系 爭產品之斷熱泥內部設有多數呈獨立設置之保麗龍，是原 告於寄發上開存證信函時顯已知悉被告連星公司確有以製 造販賣之方式侵害系爭專利權之行為，而已知悉系爭專利 有損害與侵害系爭專利權之行為人。 ⑵按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行 為時起，逾10年者亦同。民法第197條第1項定有明文。所 謂自請求權人知有損害時起之主觀「知」條件，倘係一次 之加害行為，致他人於損害後仍不斷發生後續性之損害， 該損害為屬不可分，或為一侵害狀態之繼續延續者，固應 分別以被害人知悉損害程度顯在化或不法侵害之行為終結 時起算其時效。惟加害人之侵權行為係持續發生，致加害 之結果持續不斷，倘各該不法侵害行為及損害結果係現實 各自獨立存在，並可相互區別者，被害人之損害賠償請求 權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之 獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷 其時效之起算時點，始符合民法第197條第1項規定之請求 權罹於時效之本旨，且不失兼顧法秩序安定性及當事人利 益平衡之立法目的（最高法院94年度臺上字第148號判決 意旨參照）。又加害人持續為侵權行為者，被害人之損害 賠償請求權亦陸續發生，其請求權消滅時效期間應分別自 其陸續發生時起算（最高法院98年度台上字第865號判決 要旨參照）。本件被告連星公司侵害專利權之行為雖持續 發生，致加害之結果伴隨而至，惟各該不法侵害行為及損 害結果各自獨立存在，並非不可分之債，依上開判決要旨 ，本件損害賠償請求權之時效應分別自其陸續發生時起算 。準此，原告既係於99年5月14日始提起本件訴訟，故自 99年5月14日往前回溯2年，即97年5月14日以前之損害賠 償請求權，顯已罹於2年時效而消滅，被告就此部分為時 效抗辯，即非無據。 ⒋侵權行為損害賠償之計算： ⑴按「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並 得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之」，專 利法第84條第1項定有明文，「依前條請求損害賠償時， 得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216條之規 定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人 得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施 同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵 害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必 要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益（第 1項）。依前2項規定，侵害行為如屬故意，法院得依侵害 情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之3倍 （第3項）」，專利法第85條第1、3項分別定有明文，依 專利法第108條規定，上開條文於新型專利均準用之。又 「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重 大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。 」，民事訴訟法第222條第2項定有明文，「於侵害智慧財 產權之損害賠償事件，得依原告之聲請囑託主管機關或其 他適當機構估算其損害數額或參考智慧財產權人於實施授 權時可得收取之合理權利金數額，核定損害賠償之數額， 亦得命被告提出計算損害賠償所需之文書或資料，作為核 定損害賠償額之參考」，辦理民事訴訟應行注意事項第87 條第2項亦定有明文。 ⑵被告連星公司雖辯稱：該公司97年之營業淨利率為6.45% ，98年之營業淨利率為5.77%，又依財政部98年度營利事 業各項同業利潤標準，系爭產品係屬於標準代號2340-99 之「其他石材製品製造」業，其同業利潤標準淨利率僅10 %，故該公司販賣系爭產品之利益應以淨利計算等語。惟 查，本件原告選擇依連星公司因侵害行為所得之利益計算 本件損害賠償之數額，依上開規定，於被告連星公司不能 就其成本或必要費用舉證時，應以銷售該項物品全部收入 為所得利益，然被告並未提出證據證明其成本或必要費用 ，自無從逕以被告連星公司歷年之營業淨利率或財政部所 頒布之同業利潤標準計算其因本件侵害行為所得之利益。 惟被告連星公司自承其自97年5月14日起迄今銷售系爭產 品之數量、金額、工資及運費均詳如附表1-1-B.1所示（ 見本院卷㈢第82頁），且為原告所不爭執（見本院卷㈢第 122頁），查被告連星公司自97年5月14日起迄今銷售系爭 產品之金額，經扣除工資及運費後，其中40x40規格總銷 售總金額為3,282,680元、30x30規格總銷售金額1,360,9 37元。另查被告連星公司銷售系爭產品40x40規格之每塊 價格分別為60元、65元、75元、70元、57元不等（見上開 附表），平均價格為65.4元，其銷售系爭產品30x30規格 之每塊價格分別為30元、37元、36元、28元（見上開附表 ），平均價格為32.75元。又原告自承系爭產品30X30規格 部分之成本及必要費用每塊至少為16.22元，而PS板或保 麗龍中間層之成本10元，業據被告提出發票影本一紙為證 （見本院卷㈢第118頁），合計為26.22元，原告復自承40 X40規格以面積比例計算為30X30規格之1.78倍（見本院卷 ㈢第61、62頁），故40X40規格之成本及必要費用為46.67 元，依此計算被告連星公司販賣系爭產品30X30規格之淨 利率為0.199（32.75-26.22=6.53/32.75=0.199）、40X40 規格之淨利率為0.286（65.4-46.67=18.73/65.4=0.286） ，是以扣除成本及必要費用後，被告連星公司販賣系爭產 品所得利益為1,725,443元（計算式為3,282,680x0.286=9 38,846元，1,360,937x0.199=270,826元，938,846+270,8 26=1,209,672元，元以下四捨五入）。 ⑶再者，本院依聲請將系爭專利產品與系爭產品（含第一隔 熱層為保麗龍板、PS板兩種產品）送中興大學土木工程學 系工程材料試驗室鑑定後，系爭產品之傳導係數明顯小於 實施系爭專利所製造之產品，是以被告辯稱系爭產品之隔 熱效果較系爭專利之產品為佳，尚非無據，已如前述，足 見被告連星公司販賣系爭產品所得之利益，固非完全係因 系爭專利之技術特徵所致，惟原告自承其販賣系爭專利產 品30X30規格每塊售價為32元，此有統一發票附卷可參（ 見本院卷㈢第65頁），而被告連星公司販賣相同30X30規 格產品之價格為28至36元不等（參見附表1-1-B.1所示） ，而與原告販賣系爭專利產品之價格相當，足見系爭產品 並未因其隔熱效果較佳而增加其價值，被告辯稱因系爭產 品之隔熱效果較佳而不得以被告連星公司所得利益計算本 件損害賠償，即非可採。 ⑷按專利法第108條準用同法第85條第3項規定，如認侵害人 之侵害行為係屬故意，新型專利權人固得請求損害額三倍 以內之賠償，則法院因被害人之請求，依侵害情節，酌定 損害額以上之賠償時，自應審酌當事人雙方之資力、侵害 專利之程度及其他一切情形定之（最高法院98年度台上字 第1824號判決參照）。經審酌原告之資本總額為8,000,00 0元，被告之資本總額為1,000,000元，此有公司基本資料 附卷可按（見本院卷㈠第80、81頁），且原告曾於95年6 月28日寄送存證信函予被告連星公司告知該公司所生產之 「崗石隔熱磚」產品已侵害系爭專利，詎其猶製造販賣系 爭侵害專利產品至今（見本院卷㈢第48頁），且其侵害期 間長達5年，系爭產品雖包含系爭專利之技術特徵，其仍 有加以改良，而與系爭專利產品並非完全相同等情，認原 告對被告連星公司所得請求之賠償，以損害額之1.5倍為 適當，依上開規定，原告自得請求以被告連星公司賠償1, 814,508元。 ⒌末按，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他 人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任，公司法第 23條第2項亦有明文。本件被告許尚緯於被告連星公司侵害 系爭專利之期間係擔任該公司之負責人，有公司變更登記表 1份附卷可稽（見本院卷㈠第56頁），被告連星公司為石材 製品之製造業及建材零售業者，是以製造及販賣侵害系爭專 利之系爭產品為該公司業務執行範圍，依上開規定，被告許 尚緯對原告所受之損害，自應與連星公司負連帶賠償之責。 ⒍不當得利金額之計算： ⑴按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損 害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定， 返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文 ，而無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益，同法第179條亦定有明文。而侵權行為乃對於被 害人所受之損害，由加害人予以填補，俾回復其原有財產 狀態之制度，不當得利乃剝奪受益人之得利，使返還予受 損人之制度，二者之直接目的不同，得請求之範圍尤未必 一致，又不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念， 且屬可分之金錢債權，故同時有多數利得人時，應各按其 利得數額負返還責任，非以請求人所受損害若干為準。 ⑵次按，「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律 上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請 求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所 受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租 金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭 土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚 屬可採。」（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照 ）。是以基於專利法賦予權利人之排他性地位，於專利保 護期間內僅權利人能享有製造、販賣、販賣之要約、進口 或使用等發明或新型之實施行為，他人未經其同意而為之 ，即乃侵害專利權人之法律地位，已構成無法律上原因而 取得應歸屬於專利權人之利益，並造成專利權人之損害， 專利權人自得主張不當得利請求權請求侵權行為人返還其 所受利益之價額，至請求返還之範圍，非以專利權人所受 損害若干為準，應以對方所受之利益為度，其價額係依客 觀之交易價額決定之，亦即相當於一般專利權授權時之合 理權利金數額，合理權利金數額即性質上應歸屬於專利權 人之利益。 ⑶被告自承自95年6月28日起至97年5月14日止確有販賣系爭 產品，其銷售總金額為883,767元（詳如附表1-1-A.1所示 ，見本院卷㈢第81頁），且為原告所不爭執（見本院卷㈢ 第122頁），惟此部分之損害賠償請求權已罹於2年時效而 消滅，被告並就此部分為時效抗辯，則原告另依民法第19 7條2項請求被告連星公司返還此部分所受利益，於法即無 不合。經審酌原告自承並未授權第三人實施系爭專利（見 本院卷㈡第258頁），而被告連星公司95年之營業淨利率 為5. 81%、96年之營業淨利率為6.56%、97年之營業淨利 率為6.45%、98年之營業淨利率為5.77%，此有營利事業所 得稅結算申報書附卷可按（見本院卷㈡第251至254頁）， 另系爭產品之課稅業別為「234099」之「其他石材製品製 造業」亦為兩造所不爭（見本院卷㈢第36至37頁），上開 業別依財政部96年至98年同業利潤標準淨利均為10%（見 本院卷㈢第41至43頁），系爭專利之專利權期間係自90年 10月11日起至102年2月6日止，而被告連星公司此部分侵 害系爭專利之期間約2年，且原告就本件不當得利之權利 金計算方式同意以被告連星公司銷售金額6.25%計算，被 告連星公司則認為應以銷售金額5%至6%計算（見本院卷㈢ 第78頁），並考量本件權利金之酌定並非基於兩造自願性 協商授權之性質等因素，認原告所失利益即被告連星公司 所應支付之權利金為該公司於上開侵害系爭專利期間銷售 總金額之6.25%計算為適當，故被告連星公司應返還55,23 5元（883,767元X6.25%-=55,235元，元以下四捨五入）。 至被告許尚緯部分，原告並未提出任何證據證明其受有何 利益，其一併請求被告許尚緯返還所受利益，即非有據。 六、綜上所述，原告依專利法第108條、第84條第1項、第85條第 1項第2款、公司法第23條第2項規定請求被告連星公司排除 侵害及被告等連帶給付原告1,814,508元及自起訴狀繕本送 達翌日即99年5月21日（見本院卷㈠第60頁）至清償日止， 按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告另依民法 第197條第2項規定請求被告連星公司給付原告55,235元及自 起訴狀繕本送達翌日即99年5月21日至清償日止，按年息5% 計算之利息，亦有理由。至原告逾上開範圍所為請求，為無 理由，均應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執 行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分 別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因 訴之駁回而失所依據，不予准許。 七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。 中　　華　　民　　國　 100　　年　　8 　　月　　23　　日 智慧財產法院第一庭 法　官　林欣蓉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 中　　華　　民　　國　 100　　年　　8 　　月　　29　　日 　　　　　　書記官　周其祥