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智慧財產法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度民著上字第1號 上　訴　人　　游仁條 訴訟代理人　　吳啟孝律師 複代理人　　　謝政曄 被上訴人　　　大立科技股份有限公司 兼法定代理人　蘇明聖 共　　　同 訴訟代理人　　柯尊仁律師 複代理人　　　柯俊銘 上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華 民國98年12月10日臺灣高雄地方法院95年度智字第24號第一審判 決提起上訴，本院於101年5月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行聲 請之裁判均廢棄。 被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣捌拾萬元，及自民國93年8 月 26日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之十六，餘由上 訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、上訴人游仁條先於本院準備程序具狀追加被上訴人侵害其保 全系統電腦程式（除檢查碼加權值電腦程式部份外）及電路 圖設計等二部分侵權事實，嗣於101 年4 月3 日準備程序時 當庭撤回此二部分侵權事實，被上訴人亦同意其撤回（見本 院卷㈢第4 頁筆錄），此二部分業經撤回，非本院審理範圍 ，先予敘明。 二、上訴人於原審原起訴主張被上訴人大立科技股份有限公司（ 下稱大立公司）與被上訴人蘇明聖成立民法第185 條之共同 侵權行為，二者應連帶負賠償責任，嗣於本院改依公司法第 23條、民法第28條規定，請求被上訴人大立公司與蘇明聖連 帶負賠償責任，係基於同一基礎事實所為變更，依民事訴訟 法第466 條第1 項但書規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張： ㈠、上訴人於原審起訴主張： 被上訴人蘇明聖係設於高雄市○○區○○○路288 之6 號C 棟8 樓之1 之被上訴人大立公司之負責人。被上訴人蘇明聖 自民國85年10月起，未經上訴人（為上博電子股份有限公司 （下稱上博公司）之負責人）之同意，擅自將上訴人於如附 表1 編號1 至編號9 所示時間所創作完成並產製、販售之保 全設備中所使用屬於電腦程式著作之通訊協定加權碼（或稱 加密規則）之第1 碼及第3 碼（下稱系爭通訊協定加權碼） 予以對調後，交由不知情之大立公司員工，作為被上訴人大 立公司如附表1 編號1 至編號9 所示之保全設備內之通訊協 定加權碼，而連續重製含有系爭通訊協定加權碼之保全設備 （下稱系爭保全設備）並販賣予不特定顧客牟利，業經原審 法院刑事庭94年度訴字第1267號審認被上訴人蘇明聖違反著 作權法第91條第1 項意圖營利而以重製之方法侵害他人之著 作財產權罪，及同法第91條之1 第1 項之意圖營利而以移轉 所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權罪， 判處被上訴人蘇明聖有期徒刑8 月在案。按「因故意或過失 不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。 數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。」、「前項損害賠 償，被害人得依下列規定擇一請求：…二、請求侵害人因侵 害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時 ，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。」，著作 權法第88條第1 項、第2 項第2 款分別定有明文。就被上訴 人重製、販售系爭保全設備行為，從三方面核算被上訴人之 不法利益，最少為新臺幣（下同）50,000,000元以上：㈠根 據被上訴人大立公司銷貨給賓志保全股份有限公司之發票2 張金額269,700 元（225,000 ＋44,700），製造成本為136, 361 元（120,848 ＋15,513），扣除15% 合理費用，不法利 益為34% ；㈡根據經驗法則，專業科技產品之研發成本、製 造成本、利潤約各佔營業收入金額3 分之1 ，被上訴人大立 公司無須研發成本，可推定其不法利益為33% ；㈢根據財政 部高雄市國稅局所提供之被上訴人大立公司營利事業所得稅 申報書，被上訴人大立公司84年至94年間營業收入淨額為16 6,015,872 元，扣除營業成本114,754,835 元，不法利益為 51,261,037元，比率為30.88%。綜上以觀，從上開三方面推 算被上訴人於84年至94年間之不法利益，分別為34% 、33% 、30.88%，縱取其中之最小值（30.88%）即被上訴人大立公 司自行申報之「營業收入淨額166,015,872 」，扣除「營業 成本114,754,835 元」，可推定其不法利益為51,261,037元 ，是上訴人依據著作權法第88條第1 項、第2 項第2 款規定 請求被上訴人蘇明聖賠償20,000,000元，應屬合理。又被上 訴人大立公司既從事製造、販賣系爭保全設備，依民法第18 5 條共同侵權行為規定，被上訴人大立公司應就上訴人所受 損害與被上訴人蘇明聖負連帶損害賠償責任。又縱認被上訴 人大立公司與被上訴人蘇明聖並無共同侵害上訴人之著作權 ，但被上訴人大立公司未自行研發即重製系爭通訊協定加權 碼而製成系爭保全設備販售營利，即屬無法律上原因而受有 利益，依民法不當得利之規定，上訴人亦得訴請被上訴人大 立公司返還。為此，爰依著作權法第88條第1 項、第2 項第 2 款、民法第185 條、第179 條規定，提起本件訴訟。並聲 明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人20,000,000元，及自刑事 附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡、原審為上訴人全部敗訴判決，其不服上訴並主張： 1.被上訴人侵害客體之電腦程式為： ①專線通訊檢查碼產生方式之原始碼電腦程式： ⑴SUM1＝（D1*9+D2*4+U1*8+U2*2+U3*5+U4*1+U5*3）MOD10 ⑵SUM2＝（D1*9+D2*2+U1*5+U2*1+U3*8+U4*6+U5*4）MOD10 ②電話線通訊檢查碼產生方式之原始碼電腦程式： ⑵SUM1＝（N1*3+N2*7+N3*6+D1*9+D2*4+U1*8+U2*2+U3*5+U4 *1 +U5*3 ）MOD10 ⑵SUM2＝（N1*4+N2*3+N3*7+D1*9+D2*2+U1*5+U2*1+U3*8+U4 *6+U5*4 ）MOD10 2.本案構成侵權： ①本件本院刑事庭送請臺灣經濟科技發展研究院（下稱臺經院 ）鑑定係以「抽離一過濾一比較」的三步測試法而為論斷， 又本院98年度刑智上更㈡字第40號判決，亦運用接觸+ 實質 近似= 侵權(Access+Similarit=Infringement) 的原則，來 判斷是否構成侵害電腦程式著作權，就本件訴訟侵權客體而 言，於本院98年度刑智上更㈡字第40號審理時委請臺經院以 破壞性方式，自被上訴人蘇明聖所販售予訴外人林文添之主 機所取出之AC528 及AC518 等晶片記憶體中所取得之內容（ 燒錄檔）反組譯所得「組合語言程式碼」，與SB905 及SB90 6 等燒錄檔反組譯所得之「組合語言程式碼」（參鑑定報告 第21頁至22頁記載內容）進行比對，其比對方式係將SB905 及SB906 等燒錄檔先進行反組譯後得到組合語言程式碼進行 比對，是： ⑴依臺經院之鑑定報告顯示，自被上訴人蘇明聖所販售予訴外 人林文添之主機，所取出之AC528 及AC518 等晶片程式碼在 堆疊指標SP（Stack Pointer ）之初值位置、資料記憶體使 用位置以及定址區使用位置等記憶體位置使用上，分別與上 訴人所稱其SB905 及SB906 等晶片程式碼所使用之記憶體位 置相比對，二者均使用相同之記憶體位置，至於AC528 及AC 518 等晶片程式碼相較於SB905 及SB906 等晶片程式碼所增 加使用之記憶體位置（亦即相異之處），乃AC528 及AC518 等晶片相較於SB905 及SB906 等晶片所增加功能而使用之記 憶體位置。 ⑵另外，AC528 及AC518 等晶片程式碼在初始化程式碼副程式 上，分別與SB905 及SB906 等晶片程式碼之初始化程式碼副 程式相比對，二者均使用間接定址法將資料記憶體空間中之 特定記憶體位置區塊（08H 至67H ）清除，且二者在功能暫 存器之設定順序上亦為相同。 ⑶末者，AC528 及AC518 等晶片程式碼在中斷服務程式、串列 通訊中斷服務程式及時間延遲副程式等程式上，分別與SB90 5 及SB906 等晶片程式碼之中斷服務程式、串列通訊中斷服 務程式及時間延遲副程式等程式相比對，二者均使用相同邏 輯之指令處理方式，以及相同延遲時間之時間延遲副程式， 且二者之DELAY100副程式（延遲100ms ）均未被其他程式中 之指令呼叫執行。 ⑷總結而言，自被上訴人蘇明聖所販售予訴外人林文添之主機 上所取下之AC528 及AC518 等晶片程式碼，分別與SB905 及 SB906 等晶片程式碼相比對後，二者在資料位置記憶體使用 、程式之指令處理方式以及副程式呼叫邏輯結構上，均為相 同之程式碼邏輯安排與撰寫方式，且該程式邏輯結構於程式 碼撰寫上有其一定之程式呼叫邏輯安排，若變動其程式呼叫 邏輯順序將無法成功進行組譯。而縱觀兩者程式碼內容，二 者程式碼整體有相當大比例之相同處（AC528 晶片程式碼與 SB905 晶片程式碼相同處佔SB905 晶片程式碼之95.04%，而 AC518 晶片程式碼與SB906 晶片程式碼相同處佔SB906 晶片 程式碼之94.97%）。是以，AC528 及AC518 等晶片程式碼分 別與SB905 及SB906 等晶片程式碼間（編號1 及2 之「軟體 程式」），似乎具有高度相同處。 ②又本院98年度刑智上更㈡字第40號判決理由亦認定，學理上 有所謂「靜室理論」，亦即兩組人馬於相互隔絕之不同場所 就同一理念進行創作，在未接觸對方之內容情形下，其創作 結果相同之可能性係微乎其微的。本件被上訴人蘇明聖曾與 上訴人間有業務往來，其後另行設立公司，從事與上訴人相 同之業務、銷售相同之產品，就「接觸」之事實而言，堪認 被上訴人蘇明聖應有接觸上訴人軟體之高度可能性，而被上 訴人蘇明聖就此部分事實亦不否認，且自承曾有破解之事實 （即其所稱所謂電話線路之加權碼）。而參照前揭就被上訴 人蘇明聖所販售予訴外人林文添之主機上所取下之AC528 及 AC518 等晶片程式碼，分別與SB905 及SB906 等晶片程式碼 相比對後，經送鑑定結果，主機晶片程式碼復有極高比例部 分相同，已達「實質相似」之程度，倘二者均為獨立創作之 電腦程式，則在資料記憶體位址使用以及程式邏輯結構等架 構安排上，彼此間應具不同的安排處理方式，是以，若謂兩 者間並無重製或抄襲，顯非事實。此部分亦有臺經院鑑定報 告相關內容可稽。 ③承上所述，因為本案必須先設計通訊協定，而後再撰寫電腦 程式，所以通訊協定必定詳實留存於電腦程式原始碼當中， 此觀上訴人所提之電腦程式原始碼即明。反觀被上訴人所提 出之當中，並未有通訊協定之設計，足證非原創。再者，創 作者修改程式時，必定在電腦程式原始碼當中，記錄版本、 日期及改版原因等過程記錄，但被上訴人所提出之「電腦程 式原始碼」均無版本、日期及改版原因等過程記錄；被上訴 人主張其所販賣之AC系列產品是他公司的王財丁率領研發團 隊自行設計等語，然證人王財丁、王一軍則均陳稱該系統非 他們所創造，王財丁另供稱該系統不是他設計研發的，他僅 負責測試等語，此有臺灣高雄地方法院檢察署93年5 月7 日 訊問筆錄可資佐證。被上訴人無法舉證其所主張之變態事實 ，其程式顯非自創，足證其所辯不可採信。 3.加值檢查碼電腦程式採用訊息碼10碼（包含3 碼客戶編號、 2 碼訊息代碼及5 碼操作者辨識碼）及專線通訊與電話線通 訊檢查加權值碼（即0000000 與0000000 ，及0000000000與 0000000000等2 組加權值碼）之創作過程及受著作權法保護 之原始性及創意： ①「原始性」： 　市面上保全系統產品，可概分成二類：第一類為「公規產品 」，此類產品均可相容通用；第二類為「私規產品」，此類 產品互不相容。一般保全系統產品均採用「標準應答音」（ 頻率為2100赫茲）作為通訊協定中之應答信號，上訴人為使 產品不相容於一般保全系統，刻意迴避此項標準規格，而另 定義DTMF之『A 』碼，作為應答訊息(Answer)，及定義DTMF 之『B 』碼做為接受確認信號(Acknowledge) ，該設計為一 項極罕見獨特性定義，即可證明上訴人產品創作之原始性及 獨特性。而此「私規產品」之定義模式，與市面上保全設備 產品均不相容，惟本件被上訴人之產品，竟然可相容於上訴 人產品，且再重現完全相同的獨特性定義，足見被上訴人產 品係屬抄襲、重製之仿冒。又上訴人自訂私規「通訊協定」 ，包含3 碼客戶編號（N1-N3 ）、2 碼訊息代碼（D1-D2 ） ，5 碼操作者辨識碼（U1-U5 ），及2 碼加密檢查碼(SUM1- SUM2) 。其中2 碼訊息代碼00~99 分別代表100 種信息；且 最後2 碼之加密檢查碼，係由「加權值碼」與「加密規則」 搭配組合而成，如下： ⑴專線部分，加權值碼為0000000 與0000000 ；加密規則為： SUM1＝（D1*9+D2*4+U1*8+U2*2+U3*5+U4*1+U5*3）MOD10 SUM2＝（D1*9+D2*2+U1*5+U2*1+U3*8+U4*6+U5*4）MOD10 ⑵電話線部分，加權值碼為0000000000與0000000000；加密規 則為： SUM1＝（N1*3+N2*7+N3*6+D1*9+D2*4+U1*8+U2*2+U3*5+U4*1 +U5*3 ）MOD10 SUM2＝（N1*4+N2*3+N3*7+D1*9+D2*2+U1*5+U2*1+U3*8+U4*6 +U5*4 ）MOD10 上述通訊協定及加密規則之創作過程，均由上訴人獨立完成 ，非僅具有原創性，並且具有創作性，否則被上訴人並無加 以破解之必要。 ②就「電腦程式」部分，可參臺經院鑑定報告中之附件十。 4.上訴人之專線通訊採用7 碼的訊息碼與電話線通訊採用10碼 的訊息碼之用意？上訴人之專線通訊與電話線通訊之二組檢 查加權碼（即0000000 與0000000 ，及0000000000與000000 0000等2 組加權值碼），此加權碼之採用有無特別用意？是 否應受著作權保護？ ①就「上訴人之專線通訊採用7 碼的訊息碼與電話線通訊採用 10碼的訊息碼之用意」部分： ⑴專線通訊： 因為客戶端與管制中心之間，是經由「一對一專線」連接， 所以管制中心早已知道對方是誰，因此上訴人在編制專線通 訊協定時，刻意省略3 碼客戶編號(N1-N3) ，用意是加快傳 輸速度，縮短通報時間，故專線通訊僅有7 碼的訊息碼【信 息代碼2 碼(D1-D2) ＋操作者識別碼5 碼(U1-U5)】。 ⑵電話線通訊： 因為客戶端與管制中心之間，是經由「公眾交換電信網路（ 即PSTN）」連接，所以管制中心無法知道對方是誰，因此上 訴人在編制電話線通訊協定時，附加3 碼客戶編號(N1-N3) ，用意是使管制中心能辨別對方是誰，故電話線通訊共有10 碼的訊息碼【客戶編號3 碼(N1-N3) ＋信息代碼2 碼(D1-D2 ) ＋操作者識別碼5 碼(U1-U5) 】。 ②就「上訴人之專線通訊與電話線通訊之二組檢查加權碼（即 0000000 與0000000 ，及0000000000與0000000000等2 組加 權值碼) ，此加權碼之採用有無特別用意」部分： ⑴不使用「0 」數值，係避免相乘為零而喪失加權效果。 ⑵使用「1～9 」數值，刻意不重複，是增強亂數效果。 ⑶通訊長度超過9 碼時，循環使用權值碼，用意是無限延伸 。 ⑷使用「2 組加權值碼」，用意是與市面上其他廠牌保全系 統有所區隔。（一般保全系統僅有「1 組檢查碼」，且無 「加權值碼」及「加密規則」之設計）。 5.就是否應受著作權保護部分： ①參酌臺灣臺北地方法院95年度智字第68號判決意旨，電腦程 式的結構(Structure) 、次序(Sequence)及組織(Organizat ion)（簡稱SSO ），雖非文字所構成，若是構成具原創性之 「表達」，即應受著作權保護。系爭「加權值碼」與「加密 規則」係由上訴人獨立完成之創作，其所產出之保全系統具 有獨特內容，得具體表現其特性，而具有原創性，自為著作 權法第5 條第1 項第10款所規定之電腦程式著作，應無不受 著作權保護之理。再者，上訴人為使自家產品與市面上其他 廠牌產品有所區隔，自創與眾不同之「加權值碼」與「加密 規則」組成獨特的「通訊協定」，因為表達方式與眾不同， 當然就無法相容。惟被上訴人大立公司產品竟可相容於上訴 人產品，且被上訴人亦當庭自承：「除兩造外，市面上其他 保全系統設備加權碼沒有相同的。」（見101 年2 月14日筆 錄第1 頁），更加證明上訴人所自創之「加權值碼」與「加 密規則」具有「原始性」及「創作性」。 ②另就電腦程式之著作權侵權之認定，參諸最高法院100 年度 台上字第1803號刑事判決維持本院98年度刑智上更（一）45 號刑決之見解與該案事實，本件上訴人所指摘被上訴人涉及 侵權之加權值碼部分，乃為電腦程式係包括直接或間接使電 腦產生一定結果為目的所組成指令組合之著作，此應為著作 權之保護之標的，洵可確定；況前開98年刑智上更（一）45 號刑事判決事實與本件被上訴人所涉侵權行為事實雷同，均 為侵權行為人抄襲電腦程式著作，而為一定商業行為上程式 改作運用，本件被上訴人於商業市場確實有接觸當事人之著 作，此為被上訴人所自承，且被上訴人所稱自己創作電腦程 式之相關證據證明，與通常電腦程式創作邏輯不符，即無從 可證其原創性，顯見屬抄襲，故就被上訴人所涉侵權行為， 即可確定無疑。 6.被上訴人說詞不一，益證其抄襲重製之事實： ①就雙方通信協定及加密規則高度相同之事實，被上訴人於一 審辯稱：「我認為只是巧合而已，我不是故意仿冒的。」（ 參高雄地方法院93年度簡字第3462號卷第25頁）。此經鑑定 人蕭弘清到庭證稱：「這種重製的雷同性，已經達到百分之 九十五。」（參高雄地方法院94年訴字第1267號卷第220 頁 ）。另一位鑑定人施松村亦到庭證稱：「二組密碼合計14個 字，剛好自行定義相同的機率為10的14次方分之一。」（參 高雄地方法院94年訴字第1267號卷第257 頁）。 ②一審被判有罪後，被上訴人蘇明聖於上訴二審改稱：「上博 公司的權值碼如何得來？只要透過中華電信合法取得電話線 及專線DTMF傳訊之內容，以人工三小時內即可演算破解」。 （參高等法院高雄分院95年度上訴字第1758號卷第73頁背面 ）。換言之，被上訴人變更主張，改稱使用監聽方式側錄上 博公司產品在電話線（或專線）之通信內容，再加以破解而 取得通信協定及加密規則。 ③臺經院鑑定報告即指出：「量化比對結果，AC528 程式碼與 SB905 程式碼相同處佔SB905 程式碼之95.04%，AC518 程式 碼與SB906 程式碼相同處佔SB906 程式碼之94.97%。質化比 對結果，共有12項屬於程式碼撰寫特性的內容，其內容之安 排具有特殊性，而證物一與證物二在該等部分均與比對標的 一、二構成相同（或高度相同）」等語（見臺經院鑑定報告 第145 頁），更能證明被上訴人抄襲重製之事實。 ④綜上以觀，被上訴人既已自承破解上訴人產品內容，而取得 本件通訊協定及加密規則，其非自創，已經不證自明。再者 ，該項事實更加證明上訴人著作之「原始性」及「創意性」 ，否則被上訴人毫無破解之必要。 7.上訴人請求權基礎之說明： 　　本件上訴人依著作權法第88條第1 項、民法第184 條第1 項 前段、公司法第23條、民法第28條規定，請求被上訴人大立 公司與被上訴人蘇明聖連帶負賠償責任： ①關於追加民法第28條規定而為請求： ⑴被上訴人蘇明聖於101 年2 月1 日自認，被上訴人蘇明聖伊 自89年起即擔任被上訴人大立公司之法定代理人，係為大立 公司執行職務之人，而大立公司其營業項目包含通信設備、 電子產品、電腦系統、硬體、軟體等產品之研發、設計、組 裝、製造及買賣業務等情（見原審卷第242頁），是被上訴 人蘇明聖涉嫌侵害上訴人之著作權，自屬為大立公司所營項 目執行職務。 ⑵被上訴人於歷審均主張其所販賣之保全系列產品，是大立公 司王財丁率領研發團隊自行設計等語，然證人王財丁、王一 軍則均陳稱該系統非他們所創造，王財丁另供稱該系統不是 他設計研發的，他僅負責測試等語，此有臺灣高雄地方法院 檢察署93年5 月7 日訊問筆錄可資佐證。 ⑶本件原審刑案審理時業已認定：「被上訴人蘇明聖於原審審 理中已自承大立公司保全設備之加密規則係伊提供予研發人 員等語，且證人即大立公司之研發人員王一軍及王財丁於偵 查中亦證稱：我們有參與大立公司保全設備的開發或測試， 而通訊協定即加密規則係由公司所提供等語，是足認大立公 司之保全設備所使用軟體程式之通訊協定加權碼即加密規則 ，係由被上訴人蘇明聖所提供予研發人員，並使用於大立公 司保全設備之事實，應可認定。」 ②本件大立公司所販售之保全設備，原審刑事判決既已確立其 侵害所謂『與加權值碼結合之電腦程式』，不法侵害其對於 系爭著作之權利，而該程式係蘇明聖指使王財丁測試，是依 著作權法第88條第1 項、民法第184 條第1 項前段、公司法 第23條、民法第28條之規定，請求被上訴人大立公司與被上 訴人蘇明聖連帶負賠償責任，自屬有據。 8.本件損害賠償之計算與衡量： ①被上訴人蘇明聖所販售予訴外人林文添之主機上所取下之AC 528 及AC518 等晶片程式碼，分別與SB905 及SB906 等晶片 程式碼相比對後，經送鑑定結果，主機晶片程式碼復有極高 比例部分相同，已達「實質相似」之程度，倘二者均為獨立 創作之電腦程式，則在資料記憶體位址使用以及程式邏輯結 構等架構安排上，彼此間應具不同的安排處理方式，是以， 若謂兩者間並無重製或抄襲，顯非事實，自係故意侵害上訴 人之著作財產權，倘無法依著作權法第88條第1 項而為請求 ，則上訴人自得依著作權法第88條第3 項所謂不易證明其實 際損害額及本院100 年度民著訴字第9 號判決意旨請求被上 訴人連帶賠償損害。 ②關於損害額之酌定： ⑴按諸通常商業經驗法則，專業科技產品之「營業成本」、「 研發費用」及「利潤」，各佔營業收入金額三分之一，可推 定被上訴人不法利益為營業收入金額之33% 。再依據大立公 司銷售給賓志保全股份有限公司之二張發票金額新臺幣（下 同）269,700 元，扣除製造成本136,361 元，再扣除15% 合 理雜項費用40,455元，可推算其不法利益為92, 884 元，即 其營業收入金額之34% 。 ⑵又根據財政部高雄市國稅局所提供之大立公司86至94年營利 事業所得稅結算申報書，被上訴人大立公司於86至94年間之 營業收入淨額為166,015,872 元，扣除其營業成本為114,75 4,835 元，可推算其不法利益為51,261,037元，佔其營業收 入金額之30.88%此與經驗法則及成本分析結果大致相符。 ⑶綜上，本件被上訴人蘇明聖曾與上訴人間有業務往來，其後 另行設立公司，從事與上訴人相同之業務、銷售相同之產品 ，對於上訴人造成之損害並非每單次銷售所得比擬，而因被 上訴人不法侵害，勢將導致上訴人保全設備銷售之價格偏離 正常市場行情，是因被上訴人之偽冒侵權，目前市場上銷售 之價格並非正常市場之價格，上訴人亦無從提出正常市場合 理交易價格可供酌定，核屬不易證明其實際損害數額，爰合 理推估被上訴人銷售營業額及其他一切情狀，請求酌定被上 訴人應賠償上訴人之數額為500 萬元。 二、被上訴人抗辯： ㈠、上訴人主張被上訴人大立公司蘇明聖侵害其保全系統設備加 權值碼之著作權云云；惟通訊協定加權碼僅係檢查碼，並非 加密規則，更非著作權法保護之客體，不具原創性： 1.通訊協定加權值碼僅係檢查碼，所謂檢查碼是指附加於原數 字資料或代號之後之字母，其作用是供作判斷原數字資料或 代號是否正確。檢查碼主要是被應用於檢驗位數較多之代號 性數字資料以為避免資料傳輸錯誤之檢查設定。而檢查碼之 產生方法很多，目前應用最廣且最可靠之方法為「模數加權 法」，亦即選定一個理想之模數（通常為質數且要大於10） ，將原資料值之每一位數分別給予一個加權權數【或稱權值 碼】（權數應為一位數之質數，並與模數互為質數，且相鄰 之權數亦不能相同），再將每位數資料值與相對應之加權權 數相乘，並累加各個乘積，之後將乘積總和除以原先設定之 模數，求其餘數，再以模數減去餘數，所得之差即為檢查碼 。故權值碼只是針對檢查碼產生公式所為之數字設定，為檢 查碼之設計，全非所謂加密規則。 2.證人蕭弘清於偵訊時雖結證測試結果二套保全系統之加密規 則（核對碼）幾乎完全相同添惟該鑑定報告僅就電話線專線 予以測試，且係以客戶編號「000 」為輸入值，然而加密規 則之運算係以「乘」「除」為基礎，「000 」與任何數字「 乘」「除」所得之結果當然均相同，客戶代號「000 」之所 以不宜作為取樣代號，而應以客戶代號「001 ～999 」作為 本案鑑定報告之取樣代號，其理由如下： ①就客戶代號「000」部份： ⑴系爭產品客戶代號別共1,000 組，即客戶代號「000 ～999 」，不應以單獨一組客戶代號「000 」所產生之DTMF訊息碼 為鑑定標準，應以「000 ～999 」共1,000 組不同的客戶代 號所產生之全部DTMF訊息碼，才是完整的鑑定標準。 ⑵又DTMF訊息碼中，僅有客戶代號「000 ～999 」是變動的數 字，其餘保全所發生之狀況訊息（如竊盜、緊急、火災等） 代號，在本案產品中皆是固定不變的，不會因客戶代號變動 而有所改變；因此DTMF訊息碼中的最後二位「加權檢查碼」 會因客戶代號之不同而不同。 ⑶另參張豐雄所著「最新系統分析與設計」一書中第309 至31 4 頁，可知檢查碼之設計及模數加權檢查法之運用於相關書 籍早已揭露，非屬著作權的一部份之事實外，該書第311 頁 有關學生學號之加權範例及第312 頁關於身份證加權範例中 ，均不使用重覆的「0 」來取得乘積總和，其理由即因0 乘 上加權數（任何數）皆等於0 ，顯見「000 」並非加權法取 樣之依據；甚至於第313 頁之代號種類之教學範例中，亦是 排除「000 」此組代號，而從「001 」開始，足見「000 」 並非客戶代號的取樣標準。又由林騰蛟、曹祥雲所著「系統 分析與設計」一書第302 至305 頁，亦可知如上見解。 ②就電話線DTMF訊號表及專線DTMF訊號表部分： ⑴電話線DTMF訊號表及專線DTMF訊號表之比對，係本案之重點 ，亦是蕭弘清、施松村二位教授在鑑定報告均有比對之項目 。因此必備二條件：訊號必為從「中華電信」之電話線及專 線所傳遞之DTMF訊息內容，及DTMF訊息內容必為含有經模數 加權法所產生之加權檢查碼二碼於本DTMF訊息內容之最後， 作為檢查驗證之用。 ⑵電話線因客戶代號不同，因此產生之DTMF訊息表（含二位加 權檢查碼）亦不同，共有「000 ～999 」等1,000 組之不同 ，其中被上訴人90% 客戶代號所產生之DTMF訊息表均與上訴 人不同，而專線因無客戶代號之變化，因此所有專線客戶只 產生同一組DTMF訊息表（含二位加權檢查碼）。 ⑶從被上訴人所製作之上訴人產品訊息比對表中，可清楚看出 客戶代號「000 」及「001 」二者在電話線上之DTMF訊息表 是不同的，但在專線上的DTMF訊息表則相同，此可證明專線 「000 ～999 」之DTMF訊息碼（含二位加權檢查碼）皆為同 一組，且與電話線客戶代號「000 」之訊息碼及加權檢查碼 一樣，足證上訴人所稱專線000 ～999 共有1,000 組不同云 云，絕非事實。 3.鑑定人施松村亦表示：「本人就學理判斷該加權值並非密碼 ，只須寫一小段程式（一天即可完成），一秒鐘即可解出。 以專線通訊為例，因為共有7 位加權數字，其排列組合縱使 有10種（實際上扣除重複項目後是9 /2＝9 ×8 ×7 ×6 × 5 ×4 ×3 ＝181,440 種組合），以個人電腦PC的執行速度 可達1 奈秒（10秒），測試全部可能的數字組合僅需10毫秒 （10秒），再交叉比對各訊息碼（100 組）後，也就是約1 秒鐘即可解出。所以該加權值非一組獨特之密碼，以一般電 腦運算即可輕易破解。上訴人如不能舉證其採用該加權值的 特殊理由可證明其原創性，則可推論上訴人也有可能是破解 或參考國內外其他相關產品而做之設計，並不具有該著作的 原創性」，其見解正足以推翻證人蕭弘清所證稱加密規則必 須花好幾年才能破解之說；況加權碼僅為保全系統程式設計 中之一小部分，目的在防止資料傳輸中發生錯誤而供核對之 用，上訴人執此即謂被上訴人將其整套系統予以拷貝，要屬 無據；況且，檢查碼可由一定之公式規則推算而得到，坊間 亦有相關書籍教導如何設定檢查碼，諸此益證，通訊協定加 權碼實為檢查碼之設計，並非上訴人所稱之加密規則，當然 更非著作權之客體。 4.上訴人稱其通訊協定加權碼為其獨特之一組密碼，卻未見於 其著作形式上，復未舉證如何取得、有何特別之處，上訴人 均無法提出證明；更何況上訴人亦自承無法證明被上訴人曾 破解其通訊協定加權碼或有能力破解，亦無法證明被上訴人 曾接觸其程式碼，斯此，上訴人又如何證明被上訴人侵害其 之著作權？另上訴人提出被上訴人公司產品之加權碼，用以 證明與其產品之加權碼相同（僅第1 碼及第3 碼對調），但 被上訴人並未提供公司電話通訊之加權碼予上訴人，倘證人 蕭弘清證稱加密規則必須花好幾年才能破解等語屬實，試問 上訴人又是如何得知被上訴人公司電話通訊之加權碼？是否 真如證人蕭弘清所言花了好幾年時間才破解？上情足證系爭 通訊協定加權碼非上訴人原創性之著作。 ㈡、上訴人於刑事案件主張被上訴人就「圖形著作」及「電腦程 式著作」侵害其著作權，該案歷經多次判決，除一審法院誤 認「加權檢查碼」為「加密規則」，因而判決被上訴人有罪 外，其他審級法院於調查證據後，均認被上訴人並無侵害著 作權，而為無罪之判決在案。 ㈢、本件上訴人並未提出其通訊協定加權碼原創性及著作權之存 在之相關證明，被上訴人否認侵害其著作權，上訴人依著作 權法第88條第1 項、民法第184 條第1 項前段、公司法第23 條規定請求被上訴人蘇明聖賠償500 萬元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依民法第 28條規定主張被上訴人大立公司應負連帶賠償責任之主張， 均無理由，應予駁回： 1.大立公司於85年10月間成立時，被上訴人蘇明聖並非大立公 司之負責人，亦非董事，被上訴人蘇明聖係於89年8 月間方 成為大立公司之負責人，此有相關設立及變更資料可稽，是 被上訴人蘇明聖於上訴人主張有侵害其著作權始點之85年10 月時並無代表大立公司之權限，當無因執行職務而侵害上訴 人著作權情事發生之可能，是上訴人依據民法第28條規定請 求被上訴人大立公司負連帶損害賠償責任，實屬無據。 3.上訴人主張被上訴人侵害其著作權致其因此受有損害，進而 主張其損害額應以被上訴人大立公司販售系爭保全設備所得 之利益計算，其請求權基礎似為著作權法第88條第2 項第2 款；惟被上訴人蘇明聖否認系爭保全設備係非法重製系爭通 訊協定加權碼而製成，且被上訴人蘇明聖個人亦無販售系爭 保全設備，是依民事訴訟法第277 條前段規定，自應由上訴 人就其主張之上開有利事實存在負舉證之責。上訴人就被上 訴人蘇明聖侵害其著作權所得利益係以被上訴人大立公司販 售系爭保全設備之營業淨利來計算，然上訴人之計算方式乃 以被上訴人大立公司86年至94年間之營業淨利為基準；惟被 上訴人大立公司並非僅以販售系爭保全設備為業，尚有其他 業務營收項目，此參卷內大立公司基本資料查詢表所載其營 業項目尚包含通信設備、電子產品、電腦系統、硬體、軟體 等產品之研發、設計、組裝、製造及買賣業務等情即明，是 上訴人主張被上訴人大立公司自86年起至94年止販售系爭保 全設備之不法利益高達51,261,037元，實無理由。又上訴人 係以被上訴人蘇明聖侵害其著作權為由，進而以被上訴人大 立公司販售系爭保全設備之營業淨利計算被上訴人蘇明聖侵 害其著作權行為所獲得之不法利益，作為本件損害賠償之依 據，惟製成系爭保全設備並販售者，乃被上訴人大立公司， 並非被上訴人蘇明聖個人，是上訴人主張以被上訴人大立公 司販售系爭保全設備之營業淨利來計算被上訴人蘇明聖所獲 得之不法利益，其計算方法顯不可採；此外，上訴人並未舉 證被上訴人蘇明聖個人因被上訴人大立公司製成販售系爭產 品受有何利益。是以，姑不論系爭保全設備是否確為被上訴 人非法重製系爭通訊協定加權碼所製成，上訴人既未能舉證 被上訴人蘇明聖有其所指非法重製系爭通訊協定加權碼而因 此受有何不法利益，即屬無法證明被上訴人蘇明聖有造成其 損害之發生，及其損害與被上訴人蘇明聖行為究有何因果關 係，基於無損害即無賠償責任之法理，上訴人請求被上訴人 連帶賠償500 萬元之主張，即屬無據。況且，依上訴人之主 張，係認為被上訴人之保全設備內軟體程式之通訊協定加權 碼，僅係第1 碼及第3 碼與上訴人之保全設備不同，且第1 碼及第3 碼互相對調後均屬相同，應係重製即抄襲上訴人所 有保全設備之加權碼，亦徵上訴人亦認為被上訴人侵害其著 作權之範圍，僅為整個保全設備之一小部分，惟上訴人卻請 求高達500 萬元之賠償，實不合理。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴 ，聲明求為判決：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項聲明 部分廢棄。⑵被上訴人應連帶給付500 萬元及自附帶民事訴 訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計 算之利息。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。⑷ 上訴人願供擔保，請准就第二項聲明宣告假執行。被上訴人 則答辯聲明：⑴上訴人之上訴駁回。⑵第一、二審訴訟費用 由上訴人負擔。⑶若受不利之判決，被上訴人願供擔保，請 准免為假執行之宣告。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第197頁）： ㈠上訴人、被上訴人蘇明聖各為上博公司、大立公司之負責人 。 ㈡如附表（原審卷第156 、157 頁）『上訴人之保全設備、研 發完成時間』欄編號1 至編號9 所示保全設備中所使用之通 訊協定加權碼（或稱加密規則）為上訴人所製作完成，並由 上博公司產製為保全設備而販售。 ㈢如附表（原審卷第156 、157 頁）『相對應之被上訴人保全 設備』欄編號1 至編號9 所示保全設備中所使用之通訊協定 加權碼（或稱加密規則）為蘇明聖所製作完成，並由大立公 司產製為保全設備而販售。 五、本院與兩造整理並協定簡化之爭點如下（見本院卷㈠第197 至198頁）： ㈠如附表（原審卷第156 、157 頁）『上訴人之保全設備、研 發完成時間』欄編號1 至編號9 所示保全設備中所使用之通 訊協定加權碼（或稱加密規則）軟體程式是否屬電腦程式著 作？ ㈡如附表（原審卷第156 、157 頁）『上訴人之保全設備、研 發完成時間』欄編號1 至編號9 所示保全設備中所使用之通 訊協定加權碼（或稱加密規則）軟體程式屬電腦程式著作， 蘇明聖所製作之如附表（原審卷第156 、157 頁）『相對應 之被上訴人保全設備』欄編號1 至編號9 所示保全設備所使 用之通訊協定加權碼（或稱加密規則）有無重製抄襲該著作 ？ ㈢上訴人得否請求賠償？金額如何？ 六、本院之判斷： ㈠、按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其 他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文 。本法所稱之著作，例示如下：一、語文著作。…十、電腦 程式著作。同法第5 條第1 項亦有明文。故除屬於著作權法 第9 條所列不得為著作權標的之著作外，凡具有原創性，能 具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學 、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保 護之著作。著作權法對一般語文著作之保護，並不僅及於文 字部分，就非文字部分，如可認屬具原創性之「表達」，亦 在保護之列，則關於電腦程式著作之保護，並無理由僅能侷 限於文字部分，非文字部分如結構（structure ）、次序（ sequence）及組織（organization），如構成具原創性之「 表達」，要難將其特別排除在著作權保護範圍之外。而所謂 「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原 始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而 來；而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會 通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化（distin gquishable variation），足以表現著作人之個性為已足。 次按著作權法第10條之1 規定：「依本法取得之著作權，其 保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序 、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」，明白揭 示著作權法僅保護著作之客觀表達，而不及於表達所傳達之 思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現等 ，以避免過度保護著作人，導致著作人壟斷思想，而妨礙思 想之傳遞、阻礙文化之進步。 ㈡、次按所謂著作「抄襲」，其侵害著作權人之權利主要以重製 權、改作權為核心，原告如主張被告抄襲其著作，首須舉證 其著作符合著作權法之保護要件，以及被告有為有形的或無 形的重製行為；對於後者如無直接證據，原告應舉證證明被 告有接觸（access）其著作，及被告著作之表達實質相似（ substatial similarity ）於原告著作之表達。所謂「實質 近似」，指被告著作引用原告著作中實質且重要之表達部分 ，且須綜合「質」與「量」兩方面之考量。 ㈢、電腦程式著作係指包括直接或間接使電腦硬體產生一定結果 為目的，所組成指令組合之著作，亦即由文字、數字、符號 或標記等陳述（statement ）或指令（instruction ）所組 成；不論以何種（高階或低階語言）撰寫或具備何種作用， 固屬著作權法所稱之電腦程式著作，其他作業系統程式（op erating program ）、微碼（microcode ）、副程式（subr outine）亦屬電腦程式著作（最高法院94年度臺上字第1530 號刑事判決及98年度臺上字第868 號民事判決意旨參照）。 ㈣、如附表編號1 至9 之保全設備所使用之通訊協定加權碼（或 稱加密規則）為上訴人所製作完成，並由上博公司產製為保 全設備而販售，業據經上訴人於刑事程序中提出SB保全系統 創作源由說明1 份、上博公司專業保全系統廣告1 份、上博 公司販賣該保全系統之出貨單及統一發票各3 張（分見警卷 第10頁至第43頁、最末頁、93年核退偵字第12號偵查卷第40 頁至第42頁）等為證，並為被上訴人所不爭執（見原審卷第 158 頁筆錄不爭執事項2 ），且上訴人所提出之上開SB保全 系統創作源由說明1 份，已就該保全設備之系統概要、特徵 及功能規格等詳細說明，且依上揭出貨單及統一發票，上博 公司確自81年8 月間起，即販賣該保全系統予其他公司，而 被上訴人大立公司係於85年10月21日始設立（見卷附大立公 司之高雄市政府營利事業登記證1 紙），且被上訴人蘇明聖 於刑事案件審理中及本院審理中亦不否認其於研發保全設備 時，確有參考上博公司之保全設備，於本院準備程序中並自 承：「市面上還有其他保全系統設備，功能是跟本件案子功 能相仿，加權碼的部分目前沒有相同的…」等語（見本院卷 二第75頁筆錄），及「加權值碼本來在書上就有披露，我沒 有破解他的IC晶片，我是從上訴人的保全系統中用量測的方 式中推算出來的，從公用的電話線上量測出來的。專線的部 分也是從公用的中華電信上量測出來的，為了要符合客戶的 需求相容的目的，所以將電話線的加權值碼第1 碼與第3 碼 對調，專線的部分則完全相同專線的部分是一對一的專用線 路，是沒有客戶代號的，所以沒有再將加權值碼對調。」等 語（見本院卷二第76頁筆錄）。是被上訴人蘇明聖自承目前 市面上除上博公司與大立公司之保全系統外，並無其他保全 系統使用相同之通訊協定加權碼，而大立公司之保全系統所 使用之通訊協定加權碼，係從上博公司之保全系統破解而來 ，故上訴人稱係因為市面一般保全系統產品均採用「標準應 答音」（頻率為2100赫茲）作為通訊協定中之應答信號，上 訴人為使產品不相容於一般保全系統，刻意迴避此項標準規 格，而另定義DTMF之『A 』碼，作為應答訊息(Ans wer) ， 及定義DTMF之『B 』碼做為接受確認信號(Acknowledge) ， 該設計為一獨特性定義，可證明上訴人產品創作之原始性及 獨特性等語，應屬可信。足見附表編號1 至9 之保全設備所 所使用之通訊協定加權碼（或稱加密規則）係為上訴人所原 始創作完成，並由上博公司用於產製保全設備銷售，自具有 原始性。 ㈤、上訴人主張其自訂私規「通訊協定」，電話線通訊部分共有 10碼訊息碼，其中包含3 碼客戶編號（N1-N3 ）、2 碼訊息 代碼(D1-D2 )，5 碼操作者辨識碼(U1- U5)，及2 碼加密檢 查碼(SUM1-SUM2) 。其中2 碼訊息代碼00~99 分別代表100 種信息；且最後2 碼之加密檢查碼，係由「加權值碼」與「 加密規則」搭配組合而成；另專線通訊部分共有7 碼訊息碼 （無3 碼客戶編號），其餘碼相同： 1.專線部分，加權值碼為0000000 與0000000 ；加密規則為： SUM1＝（D1*9+D2*4+U1*8+U2*2+U3*5+U4*1+U5*3）MOD10 SUM2＝（D1*9+D2*2+U1*5+U2*1+U3*8+U4*6+U5*4）MOD10 2.電話線部分，加權值碼為0000000000與0000000000；加密規 則為： SUM1＝（N1*3+N2*7+N3*6+D1*9+D2*4+U1*8+U2*2+U3*5+U4*1 +U5*3 ）MOD10 SUM2＝（N1*4+N2*3+N3*7+D1*9+D2*2+U1*5+U2*1+U3*8+U4*6 +U5*4 ）MOD10 並撰寫為原始碼電腦程式貯存於電腦中，後再編為工具碼與 其他保全系統電腦程式配合燒錄於晶片中，而使用於如附表 編號1 至9 所示之保全設備中。被上訴人就上訴人主張被侵 害之原始碼電腦程式為上揭專線通訊部分：SUM1＝（D1*9+D 2* 4+U1*8+U2*2 +U3*5+U4*1+U5*3）MOD10 ，SUM2＝（D1*9 +D 2*2+U1*5+U2*1 +U3*8+U4*6+U5*4）MOD10 ，電話線通訊 部分SUM1＝（N1*3+N2*7+N3*6+D1*9+D2*4+U1*8+U2*2+U3*5+ U4*1+U5*3 ）MOD10 ，SUM2＝（N1*4+N2*3+N3*7+D1*9+D2*2 +U1*5+U2*1+U3*8+U4*6+U5*4 ）MOD10 ，並無爭執，故上訴 人此部分主張應屬可採。 ㈥、被上訴人固抗辯稱上訴人上揭通訊加權值碼電腦程式僅是加 密規則公式之運用不具創作性，不受著作權法之保護云云。 惟查：本件上訴人主張之系爭通訊協定SUM1、SUM2原係屬檢 查碼，所謂檢查碼是指附加於原數字資料或代號之後之字母 或數字，其作用是供作判斷原數字資料或代號是否正確。檢 查碼主要是被應用於檢驗位數較多之代號性數字資料以為避 免資料傳輸錯誤之檢查設定。而檢查碼之產生方法不祇一種 ，目前應用最廣且最可靠之方法為「模數加權法」，亦即選 定一個理想之模數（通常為質數且要大於10），將原資料值 之每一位數分別乘以一個加值權數，並累加各個乘積，之後 將乘積總和除以原先設定之模數，求其餘數，再以模數減去 餘數，所得之差即為檢查碼，此為早已公開之檢查碼產生之 公式，為兩造所不爭執，乃為一種原理、公式，依著作權法 第10條之1 規定本非著作權法保護之標的。而上訴人上揭採 用以產生SUM1、SUM2檢查碼之程式亦是依此原理、公式設計 ，其將此檢查碼產生公式利用於保全系統，設計為所屬保全 系統之加密規則之電腦程式，以確保其保全系統之資訊加密 不受外界干擾，係屬一種想法、概念，依著作權法第10條之 1 規定，本亦不受著作權法之保護，其固不得主張僅其可將 檢查碼產生公式利用於保全系統而壟斷使用。惟被上訴人舉 證之坊間書籍不乏介紹檢查碼（即兩造所稱之加密規則）之 公式及運用，然並無規定檢查碼（加密規則）公式須採用幾 個原數字資料（對照本件即上訴人所設計之訊息碼）以為運 算，採用原數字資料（訊息碼）之個數純係由使用人視需要 自己決定（欲使檢查之正確率愈高所使用之訊息碼可能愈多 ），亦未規定各訊息碼之加權值碼應採用何數值之阿拉伯數 字，亦係由使用人視需要喜好自己決定。因此不同之人因不 同目的、情況、需要，而依檢查碼（加密規則）公式所設計 使用之檢查碼程式，可能均有所不同，完全相同之可能性極 低。觀上訴人專線通訊部分，上訴人因為客戶端與管制中心 之間，是經由「一對一專線」連接，所以管制中心早已知道 對方是誰，因此上訴人在編制專線通訊協定時，刻意省略3 碼客戶編號(N1-N3），用意是加快傳輸速度，縮短通報時間 ，故專線通訊僅有7 碼的訊息碼【信息代碼2 碼(D1-D2) ＋ 操作者識別碼5 碼(U1-U5) 】。而電話線通訊部分，上訴人 因為客戶端與管制中心之間，是經由「公眾交換電信網路（ 即PSTN）」連接，所以管制中心無法知道對方是誰，因此上 訴人在編制電話線通訊協定時，附加3 碼客戶編號(N1-N3) ，用意是使管制中心能辨別對方是誰，故電話線通訊共有10 碼的訊息碼【客戶編號3 碼(N1-N3) ＋信息代碼2 碼(D1-D2 ) ＋操作者識別碼5 碼(U1-U5) 】。是顯已表達出上訴人與 他人保全系統之通訊有可資區別的變化（distingquishable variation ），足以表現上訴人之個性、感情及思想。且就 專線通訊與電話線通訊分別選用0000000 與0000000 ，及00 00000000與0000000000等2 組加權值碼，而專線通訊之訊息 碼有7 碼，電話線通訊之訊息碼有10碼，每一訊息碼乘以一 加權值碼，加權碼有0 至9 可選擇，共有7 之10次方與10之 10次方之組合選擇機會，上訴人使用「1 ～9 」數值，刻意 不重複，以增強亂數效果，從中各選取0000000 與0000000 ，及0000000000與0000000000等2 組加權值碼使用，以與市 面其他一般保全系統僅有1 組檢查碼，且無加權值碼及加密 規則之設計，有所區別，亦已表現其選擇加權值碼之思想、 個性。足見該通訊加密規則電腦程式，並非僅為檢查碼公式 之單純運用，而係經過上訴人用心規劃選擇設計，已表達出 上訴人與他人保全系統之通訊有可資區別的變化（distingq uishable variation），足以表現上訴人之個性、感情及思 想，應有創作性，乃為著作權法保護之電腦程式著作。故被 上訴人抗辯稱上訴人上揭通訊加權值碼電腦程式僅是加密規 則公式之運用不具創作性云云，即無可採。 ㈦、上訴人送請鑑定之鑑定人蕭弘清教授亦於刑事程序中在臺灣 高等法院高雄分院證稱：「我的鑑定報告上有電腦上顯示的 訊息，訊息碼欄前二位是流水號，後兩碼是密碼，兩者（指 大立公司及上博公司）密碼有百分之九十雷同度，顯示密碼 的編制原則，兩者是用同一方式產生的。這個密碼編制方式 應該是屬於著作權創作的重要核心，所以根據百分之九十的 雷同度，我做出雙方的編制密碼是相同的，所以被告有侵害 著作權的嫌疑。」等語（見臺灣高等法院高雄分院95年度上 訴字第1758號刑事卷第193 頁）。其認上訴人密碼編制方式 應該是屬於著作權創作的重要核心，與本院上揭認定具有原 始性、創作性見解相同。原審法院94年度訴字第1267號刑事 判決亦認被上訴人蘇明聖重製上訴人之上揭加密規則電腦程 式而判處有期徒刑8 月，雖上訴後經臺灣高等法院高雄分院 二度改判無罪，惟均經最高法院96年度臺上字第4019號、98 年度臺上字第4571號刑事判決撤銷發回及發交，發回及發交 意旨亦認上訴人之上揭加密規則電腦程式應受著作權法之保 護等情，有各該卷宗及判決可參。 ㈧、被上訴人於刑事案件所聲請之鑑定人施松村副教授雖於臺灣 高等法院高雄分院證稱：「人類精神上的創作具有一定的表 現形式，據此來看，要證明著作權應該是以電腦程式碼來作 比對；檢查碼只是作為訊號傳遞中避免訊號傳遞錯誤所做的 檢查，並非加密碼；檢查碼在坊間書籍有參考的公示規則， 但其權值由使用者自行指定；檢查碼的設定有所謂的加總法 則，這種法則是每家業者都可以使用，因為在書籍上都有提 到。客戶的代號有000 至999 共1000種的變化，蕭鑑定人只 作代號000 這組的鑑定，我是從各種可能的狀況都列出，10 00種裡面只有100 種的代碼代號，兩家公司產生相同的結果 ，其他的代號結果都不一樣，所以我的鑑定報告認為有百分 之九十兩家公司產品是不一樣；檢查碼是將某些數字相乘加 總，如果用000 乘以任何數結果都是0 ，所以沒有辦法檢驗 出兩家公司使用的加權碼不同；如果當兩家公司使用的加權 碼的第一碼和第三碼恰好相反，則一、三碼相同，如101 、 202 、303...，則所使用的一、三碼數值相同，乘上加權碼 後，就算權值碼對調，結果也會相同，所以有百分之十的相 同，當客戶代碼是001 時，兩家公司所產生的訊息碼是不同 的，如果以000 作客戶代碼，則會產生相同之結果，再將客 戶代碼為101 、202 、303...等扣除後，其他的客戶代碼就 會產生不同之結果。保全系統設備所顯現的功能相同或類似 ，並不代表兩家公司的電腦程式碼一定相同，且我的鑑定報 告裡提到兩家公司所使用的電腦程式語言不同，檔案結構也 不同，因此其電腦程式自然不同。設定檢查碼的數字即加權 數字，任何人皆可自由加以指定，並沒有以著作的形式呈現 ，無法認定有著作權」云云（見臺灣高等法院高雄分院95年 度上訴字第1758號刑事卷第198 頁至206 頁）。其所稱「設 定檢查碼的數字即加權數字，任何人皆可自由加以指定，並 沒有以著作的形式呈現，無法認定有著作權」云云，並未考 量上揭上訴人專線通訊7 碼訊息碼與電話線通訊10碼訊息碼 之選擇設計，以及各選取0000000 與0000000 ，及00000000 00與0000000000等2 組加權值碼使用，以與市面其他一般保 全系統僅有1 組檢查碼，且無加權值碼及加密規則之設計， 有所區別，業已表達出上訴人與他人保全系統之通訊有可資 區別的變化（distingquishable variation），足以表現上 訴人之個性、感情及思想，應有創作性，乃為著作權法保護 之電腦程式著作；且縱如鑑定人施松村所稱該檢查碼可輕易 破解屬實，惟可破解並非即無原始性及創作性，亦非破解後 即可未經上訴人同意而重製使用，此觀一般語文著作並無何 加密者仍不得重製自明，是該鑑定人所稱自有所偏頗，而無 可採信。 ㈨、電腦程式著作是否受著作權法保護及是否侵權，最高法院前 於94年度臺上字第1530號刑事判決及98年度臺上字第868 號 民事判決意旨諭示：審理之法院自應或委由鑑定機關將（主 張享有著作權保護之人之受保護）電腦程式予以解構，過濾 或抽離出其中應受保護之表達部分，將具有高度抽象性之思 想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素 所限制部分，予以濾除；再就侵權人是否曾經接觸著作權人 所享有著作權保護之表達部分及二程式間實質相似程度，加 以判斷是否侵害著作權人之著作財產權。本院刑事庭將第三 人林文添向大立公司購買之保全系統所取得之AC528-V1. 及 AC518-V3.2D 主控器晶片及上訴人之舊版程式碼SB905-V3及 SB906-3.1 ，送請財團法人臺灣經濟科技發展研究院（下稱 臺經院）比對，經該院破解AC528-V1. 及A C518-V3.2D主控 器晶片取得機械碼，再經反組譯後取得組合語言程式碼，與 SB905 及SB906 等燒錄檔反組譯所得之組合語言程式碼比對 ，比對結果：AC528 及AC518 等晶片程式碼在堆疊指標SP（ Stack Pointer ）之初值位置、資料記憶體使用位置以及定 址區使用位置等記憶體位置使用上，分別與上訴人所稱其SB 905 及SB906 等晶片程式碼所使用之記憶體位置相比對，二 者均使用相同之記憶體位置，至於AC528 及AC518 等晶片程 式碼相較於SB905 及SB906 等晶片程式碼所增加使用之記憶 體位置（亦即相異之處），乃AC528 及AC518 等晶片相較於 SB905 及SB906 等晶片所增加功能而使用之記憶體位置。AC 528 及AC518 等晶片程式碼在初始化程式碼副程式上，分別 與SB905 及SB906 等晶片程式碼之初始化程式碼副程式相比 對，二者均使用間接定址法將資料記憶體空間中之特定記憶 體位置區塊（08H 至67H ）清除，且二者在功能暫存器之設 定順序上亦為相同。AC528 及AC518 等晶片程式碼在中斷服 務程式、串列通訊中斷服務程式及時間延遲副程式等程式上 ，分別與SB905 及SB906 等晶片程式碼之中斷服務程式、串 列通訊中斷服務程式及時間延遲副程式等程式相比對，二者 均使用相同邏輯之指令處理方式，以及相同延遲時間之時間 延遲副程式，且二者之DELAY100副程式（延遲100ms ）均未 被其他程式中之指令呼叫執行。總結而言，自證人林文添所 提供、據其證稱係由被告交付之主機上所取下之AC528 及AC 518 等晶片程式碼，分別與SB905 及SB906 等晶片程式碼相 比對後，二者在資料位置記憶體使用、程式之指令處理方式 以及副程式呼叫邏輯結構上，均為相同之程式碼邏輯安排與 撰寫方式，且該程式邏輯結構於程式碼撰寫上有其一定之程 式呼叫邏輯安排，若變動其程式呼叫邏輯順序將無法成功進 行組譯。鑑定結論：壹、量化比對結果：AC528 晶片程式碼 與SB905 晶片程式碼相同處佔SB905 晶片程式碼之95.04%， 而AC518 晶片程式碼與SB906 晶片程式碼相同處佔SB906 晶 片程式碼之94.97%。貳、質化比對結果：共有12項屬於程式 碼撰寫特性的內容，其內容之安排具有特殊性，而證物一、 二（即AC528 、AC518 晶片）在該等部分均與比對標的（即 SB906 、SB905 ）構成相同（鑑定報告影本見本院卷二第96 至228 頁，該鑑定內容係就所有電腦程式為比對，惟通訊加 密規則電腦程式碼部分僅占其中一部分，見鑑定附件十）。 雖上開鑑定過程似僅將二造晶片內容解構，反組譯為組合語 言程式碼後即進行比對，而未予分析其中是否有高度抽象性 之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部 因素所限制部分予以濾除後，再分析抽離出受著作權保護之 表達部分，再予比對，惟本件上訴人之保全系統加密法則電 腦程式係屬表達內容，具有原始性及創作性，為受著作權法 保護之著作，已如上述，被上訴人蘇明聖前於刑事案件中已 承認係其破解上訴人之加密規則電腦程式，並於本件準備程 序中再自承：「加權值碼本來在書上就有披露，我沒有破解 他的IC晶片，我是從上訴人的保全系統中用量測的方式中推 算出來的，從公用的電話線上量測出來的。專線的部分也是 從公用的中華電信上量測出來的，為了要符合客戶的需求相 容的目的，所以將電話線的加權值碼第1 碼與第3 碼對調， 專線的部分則完全相同專線的部分是一對一的專用線路，是 沒有客戶代號的，所以沒有再將加權值碼對調。」等情（見 本院卷二第76頁筆錄），足見係被上訴人蘇明聖為解決客戶 前向上博公司購買之保全系統，與其後向大立公司購買保全 系統得以相容使用之問題，而接觸上博公司之保全系統，並 利用量測的方式破解推算出上博公司之保全系統電話線通訊 及專線通訊加密規則電腦程式之加值權碼，為了要符合客戶 的需求相容的目的，僅將電話線通訊的加權值碼第1 碼與第 3 碼對調，專線通訊的部分則完全相同，二者通訊訊息碼亦 均同為專線通訊7 碼、電話線通訊10碼，亦即其使用於大立 公司保全系統之加密規則電腦程式，僅是將上訴人上揭電話 線通訊加密規則電腦程式中的加權值碼第1 碼與第3 碼對調 使用（即將上訴人之二組加值權碼0000000000與0000000000 變更為0000000000與0000000000使用），其餘則與上訴人相 同，二者顯達實質相似之程度，亦與上揭臺經院鑑定結論相 符，自符合構成抄襲之「接觸」及「實質相似」二要件。鑑 定人蕭弘清教授於臺灣高等法院高雄分院亦證稱「兩者（指 大立公司及上博公司）密碼有百分之九十雷同度，所以被告 有侵害著作權的嫌疑」等情。被上訴人蘇明聖原應自行設計 其保全系統之通訊檢查碼，卻為使大立公司保全系統能與上 博公司保全系統之通訊檢查碼相容，而破解重製上博公司保 全系統之通訊檢查碼使用於大立公司保全系統，自係故意重 製侵害上訴人保全系統之通訊加密規則電腦程式，堪予認定 。 ㈩、被上訴人及鑑定人施松村固稱大立公司之保全系統之電腦程 式與上博公司之保全系統之電腦程式，係使用不同之組合語 言撰寫云云。惟縱上訴人自承上博公司之保全系統之電腦程 式韌體係用ASSEMBLY，電腦軟體用BASIC 程式語言所撰寫， 而被上訴人稱大立公司之保全系統之電腦程式韌體跟電腦都 是用ASSEMBLY程式語言所撰寫（見本院98年度刑智上更㈡字 第40號刑事判決所載），為兩造所不爭執，惟被上訴人蘇明 聖已自承係其量測破解上博公司之保全系統之加密法則電腦 程式之加值權碼，後僅將電話線通訊的加權值碼第1 碼與第 3 碼對調，專線通訊的部分則完全相同，重製實質相似之加 密規則電腦程式使用於大立公司之保全系統，使能與上博公 司之保全系統之通訊加密規則相容，則縱大立公司之保全系 統之電腦程式係使用不同之程式語言撰寫，仍重現上訴人之 加密規則電腦程式著作內容，而仍構成重製，是被上訴人及 鑑定人施松村所稱均不能免除被上訴人蘇明聖之重製侵權責 任。 、按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者， 負損害賠償責任」，著作權法第88條第1 項定有明文。被上 訴人蘇明聖故意重製侵害上訴人之保全系統通訊加密規則電 腦程式著作財產權，已如前述，自應依上開法文負損害賠償 責任。次按「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求 ：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損 害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被 侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、 請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成 本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得 利益。」、「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額 ，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上1 百萬元以 下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得 增至新臺幣5 百萬元。」，著作權法第88條第2 項、第3 項 亦定有明文。上訴人請求86年間至94年間之損害，前於原審 主張依該法條第2 項第2 款請求賠償，經原審為全部敗訴判 決，上訴後主張其難以證明損害額，而改主張依同條第3 項 請求賠償，被上訴人亦同意。經本院審酌被上訴人蘇明聖係 為使客戶購買大立公司之保全系統，能與前向上博公司購買 之保全系統相容使用，而破解重製上博公司保全系統之通訊 加密規則電腦程式加值權碼，後重製使用於大立公司之保全 系統，該部分僅占整體保全系統之一小部分，故上訴人主張 以大立公司保全系統之整體營收作為賠償之基準，尚非適當 ，本院審酌其侵權之過程、情節、時間及對上訴人造成損害 之情況，認以賠償80萬元為適當。次按公司負責人對於公司 業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與 公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。被上 訴人蘇明聖自承其於85年大立公司成立時即擔任副總經理， 嗣自89年起擔任被上訴人大立公司之法定代理人（董事）， 而大立公司營業項目包含通信設備、電子產品、電腦系統、 硬體、軟體等產品之研發、設計、組裝、製造及買賣業務等 （見原審卷第242 頁），其為大立公司執行業務而侵害上訴 人之著作財產權，自應與大立公司連帶負損害賠償責任，故 上訴人請求被上訴人蘇明聖、大立公司連帶賠償80萬元為有 理由，應予准許；逾此範圍為無理由，不應准許。 七、綜上所述，上訴人依著作權法第88條第1項、第3項及公司法 第23條規定，請求被上訴人蘇明聖、大立公司連帶賠償80萬 元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日即93年8 月 26日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為 有理由，應予准許；逾此範圍為無理由，不應准許。就上開 應准許部分原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指 摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄 改判如主文第二項所示；至上開不應准許部分，原審為上訴 人敗訴判決，則無不當，此部分上訴應予駁回。又本院所命 給付未逾150 萬元，該部分判決後即告確定，已無宣告准免 假執行之必要，併予敘明。 八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要；又上訴人併主張依民法第184 條第1 項前段、第179 條規定為相同聲明之重壘競合請求，因其依著作權法第88條 第1 項規定請求賠償業已達其目的，爰不再予以審究，均併 此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第463 條、第79條但書、第85條第2 項，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　6　　 月　　21　　日 智慧財產法院第二庭 審判長法　官　陳忠行 法　官 林洲富 法　官　曾啟謀 以上正本係照原本作成。 上訴人就敗訴部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院 提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向 本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應 提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者 ，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書 影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　6　　 月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡錦輝 附註： 民事訴訟法第466 條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表： ┌──┬─────────┬──────────┐ │編號│上訴人之保全設備、│相對應之被上訴人保全│ │ │研發完成之時間 │設備 │ ├──┼─────────┼──────────┤ │1 │SB905專線受信機 │AC528專線介面箱 │ │ │79年6 月間 │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │2 │SB906電話受信機 │AC518界面箱 │ │ │同上 │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │3 │SB907受信多工器 │AC201 多工器 │ │ │同上 │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │4 │SB937專線中繼台 │AC321 專線中繼台 │ │ │82年3月間 │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │5 │SB908 受信資料處理│AC101受信系統 │ │ │軟體 │ │ │ │79年6 月間 │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │6 │SB951送信機 │AC621送信機 │ │ │84年3月間 │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │7 │SB952迴路擴充器 │AC808迴路擴充器 │ │ │84年11月間 │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │8 │SB953用戶擴充器 │AC806用戶擴充器 │ │ │85年3月間 │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │9 │SB950參數設定器 │AC803參數設定器 │ │ │84年12月間 │ │ ├──┼─────────┼──────────┤ │10 │SB954語音讀卡機 │AC701語音讀卡機 │ │ │84年3月間 │ │ └──┴─────────┴──────────┘