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臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第736號 公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 被　　　告　王建中 選任辯護人　王東山律師 　　　　　　林孝甄律師 被　　　告　陳華雄 選任辯護人　陳炎琪律師 被　　　告　蔡文富 選任辯護人　林清源律師 上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第955號、100年度偵字第3866號），本院判決如下： 主 文 王建中、陳華雄、蔡文富，均無罪。 事實及理由 一、公訴暨檢察官補充理由意旨略以：被告王建中於民國84年間 擔任交通部基隆港務局（交通部基隆港務局自101 年3月1日 起改制為臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司；下稱「基 隆港務局」）港埠工程處副處長，97年4 月間調升基隆港務 局港工處處長，綜理及督導基隆港務局港工處之各項業務； 被告陳華雄、蔡文富則為基隆港務局港工處第二工務所之主 任及幫工程師，分別職司基隆港務局港工處工程施工預算、 決算之編製、工程監造及問題處理、工程竣驗、財產保養新 增及工程車輛等業務，均係依法令從事公務之人。董中興係 汎尋股份有限公司（下稱汎尋公司）負責人、楊椒楨係豐林 顧問有限公司之負責人（下稱豐林公司）、黃豐益係川石土 木技師事務所（下稱川石事務所）負責人，並具備土木工程 科技師資格；沈敏宏係高源營造工程股份有限公司（下稱高 源公司）負責人。基隆港務局港工處第二工務所於94年11月 間辦理「基隆港東防波堤延伸工程」及「基隆港東防波堤延 伸工程委託監造案」之工程施作及勞務採購案，由蔡文富擔 任承辦人員，工程各項目之施作及監造業務案由華升上大營 造事業股份有限公司（下稱華升公司）及川石事務所分別得 標。華升公司於98年8 月後因故與基隆港務局解約，基隆港 務局遂於98年9 月間另以「基隆港東防波堤延伸工程（後續 工程）」工程採購案重新辦理招標及發包事宜，嗣由高源公 司得標以完成後續工程。被告王建中、陳華雄及蔡文富等3 人於工程進行過程中，未能善盡職責，無視工程實際進行狀 況顯然不符設計原意及目的，忽視監造人員反應之施工問題 ，在審查工程款及執行公帑預算過程對於不應給付之工程款 項不加以扣除而分別為下列行為： (一)被告王建中、陳華雄及蔡文富雖知董中興、楊椒楨所經營之 汎尋公司及豐林公司並不具備本工程監造案之投標廠商資格 ，且參加基隆港務局港工處於94年間辦理該工程監造案招標 時係向具備土木技師資格之川石事務所負責人黃豐益借用名 義參與投標，且以黃豐益掛名為該監造案之工地負責人而實 際上由不具土木技師資格之董中興及楊椒楨承包並負責執行 上開監造業務，在監造及驗收過程中黃豐益多次並未實際到 場等各種跡象均顯露借用名義投標之違法情事，王建中、陳 華雄及蔡文富未依法定職掌及該工程監造案技術服務協議書 規定終止或解除與川石事務所所簽訂之工程監造案契約，猶 自95年起至100年止陸續核撥監造費用共計新臺幣（下同） 3,819萬735元予川石事務所（各期領取的監造費用詳如附表 一所載），使根本不應參加投標者參加投標、得標並獲得監 造工程款項之給付，王建中、陳華雄、蔡文富自係違背政府 採購法第101 條第1 項第2 款「機關辦理採購，發現廠商有 下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提 出異議者，將刊登政府採購公報：二、借用或冒用他人名義 或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。 」之法令規定，隱匿川石事務所借牌標得監造工程之事實， 進而能領取款項，被告王建中圖利川石事務所之不法利益為 25,901,010元（自第5 期至第末期之金額加總）、被告陳華 雄圖利川石事務所之不法利益為38,190,735元、被告蔡文富 圖利川石事務所之不法利益為3,564,0735元（自第2 期至第 末期之金額加總）【參檢察官103 年度蒞字第3372號補充理 由書、檢察官104年4月16日於準備程序所更正；本院卷㈡第 4頁至第5頁、第58頁】。因認被告王建中、陳華雄、蔡文富 涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪。 (二)被告3 人均知該工程設計及施作之目的係穩固堤防結構體之 整體安全，在堤防結構體底部周邊必須設置消波塊以削減海 浪衝擊力，為使消波塊能發揮功能，於規劃及設計時即要求 消波塊之放置方式必須以逐塊吊放之方式，將消波塊確實吊 放至固定位置，使各消波塊間相互崁入接合，進而使消波塊 間孔隙減至最小以發揮消波塊最大之抵抗能量，俾能穩固堤 防結構體之整體安全，且高源公司在吊運所有消波塊前均應 重新編號噴漆，在台北港吊運時及於工址吊放前皆應逐個拍 照存證、在吊放期間應每日提報吊放消波塊型式（含噸數） 及數量報表、吊放過程並應拍照存證，始符合契約規範之要 求方可核實領取工程款。惟被告3 人自99年3 月至4 月間開 始迄同年7 月間為止，前往工程工地進行現場巡視勘查時， 均曾目睹高源公司施作人員在放置部分消波塊時，不以吊放 方式確實將消波塊逐塊吊放至海底固定位置，反直接從船上 以不規則方式任意拋入海中，此等草率使消波塊直接墜入水 中之方式，不僅可能使消波塊因落水及滾動而無法精準放置 進而堆疊在護岸邊坡之定點，更因近乎任意棄置之草率施工 方式而無法確實定位最終之落點位置，而拋丟之消波塊墜海 後四處散置，不能完全發揮消波塊穩固堤防結構安全之設計 目的。王建中等人獲悉上情，不依法令職掌加以制止，亦不 要求監造單位即川石事務所開立缺失通知單，更不要求高源 公司暫停施作及立即改善，任憑高源公司多次以草率不符設 計之棄置消波塊（其中5噸消波塊約340塊、10噸消波塊約19 塊）方式施作工程，造成消波塊大量耗損，致消波塊無法依 原設計方式吊放至海底定點位置，無由形成緊密堆疊結構而 發揮原設計之功能。被告王建中為減少驗收阻力，使高源公 司得以順利將工程報結而領取工程款，明知施工及監造單位 各有職司，非但不可介入不正當連結關係，相互更不可有金 錢往來以杜弊端，更知川石事務所為工程之監造單位職責， 係受基隆港務局委託負責督導審查施作之承包商即高源公司 之施工過程與結果，況被告王建中本身身兼基隆港務局港工 處執行監督工程之代表人、影響工程品質關鍵公務員及公帑 執行者之多重身分，然為協助高源公司減少驗收阻力、順利 排除障礙，在獲悉董中興及楊椒楨亟需金錢後，竟出面協調 高源公司負責人沈敏宏匯款170 萬元至楊椒楨個人帳戶中， 使高源公司驗收過程異常順利。本工程承辦人員即被告蔡文 富雖知高源公司於99年5 月15日、同年6 月5 日、同年7 月 5 日及同年8 月5 日辦理該項目之第10期至第13期估驗計價 請款時，其中有近340塊5噸消波塊及19塊10噸消波塊係以任 意海拋方式施作，顯然不符合契約約定內容而應予扣除；且 高源公司於請款時提供予監造單位即川石事務所之消波塊吊 放數據及消波塊吊放照片係屬變造不實之照片，並未確實將 海拋數量於估驗計價表上扣除，猶任由高源公司提供不實數 據登載於職務上所掌之估驗計價表後交由高源公司配合確認 請款，足生損害於基隆港務局港工處。被告3 人雖知高源公 司有任意海拋消波塊之嚴重情況，亦知川石事務所有不實監 造之情事，且高源公司於請款時所檢附之數據及消波塊吊放 照片部分有變造不實之情形，然均未予以扣款，反任意全數 核發上述各期工程款，致高源公司溢領工程款共計80萬 1,360元【計算方式為：5T（單價：一塊2,120元），共340 塊；10T（單價：一塊4,240元），共19塊，故高源公司違反 施用說明書而取得之不法利益為340塊×2,120元＋19塊× 4,240元＝801,360元；參檢察官103年度蒞字第566號補充理 由書（本院卷㈠第151 頁）】，故被告3 人就此部分，違反 政府採購法第101 條第1 項第3 款「機關辦理採購，發現廠 商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如 未提出異議者，將刊登政府採購公報：三、擅自減省工料情 節重大者。」之法令規定（參檢察官103 年度蒞字第3372號 補充理由書、檢察官104 年4 月16日於準備程序所更正；本 院卷㈡第5頁至第6頁、第58頁】，使高源公司取得上開不法 利益，因認被告3 人此部分，涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪；被告陳華雄另涉刑法第216 條、第213 條 之行使登載不實之公文書罪等語。 (三)又「公務員基於公法之規定，關於職務上之行為，如有意圖 為自己或第三人不法之利益，或損害其服務機關之利益而為 違背其職務之行為，致生損害於服務機關資財產或其他利益 者，雖因不符合貪污治罪條例或其他瀆職特例規定之構成要 件，而不成立瀆職罪名，仍非不可以背信罪相繩（最高法院 91年度台上字第2656號判決參照）。被告3 人上開犯行，倘 不符合貪污治罪條例第4 條第1 項第6 款之構成要件，依前 開最高法院裁判意旨，渠等所犯仍應構成刑法第342 條背信 罪（參檢察官103年度蒞字第3372號補充理由書；本院卷㈡ 第6頁】。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上 字第86號判例意旨參照）。認定不利於被告之事實，須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應 為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816 號判例意旨 參照）。認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從 為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照 ）。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布， 其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨 參照）。而貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定，對於主 管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職 權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特 定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間 接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以 上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。所稱圖利， 係指圖得不法利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意 ，並將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖 得利益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務 員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩 ，是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結 果或措施不當因而使人獲利，即據以推定。另國家施政以為 民服務為本旨，是公務員於行政時，莫不以為民謀福利為依 歸，是以為使勇於任事之公務員不致陷於隨時可能接受刑事 訴追之不法利益，須區分圖利與便宜措施之別，二者區別之 關鍵在於有無圖利之故意及違法之行為，尚難以行政裁量之 便宜措施同視。 三、再按判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並 應記載犯罪事實，且得與理由合併記載；有罪之判決書，應 於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑 事訴訟法第308 條、第310 條第1 款分別定有明文。又犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，此為同法 第154 條第2 項所明定。揆諸上開規定，刑事判決書應記載 主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內 記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯 罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「 應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所 記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉 及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈 劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內 ，因檢察官起訴或自訴人自訴之事實，法院審理結果，認為 被告之犯罪不能證明或行為不罰，而為無罪之諭知，則被告 並無起訴或自訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條 第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書 僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文 所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符 ，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其 他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所 使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告 既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證 據能力。 四、公訴人認被告3 人涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款依 據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務直接圖利罪 嫌、被告蔡文富另涉刑法第216 條、第213 條之行使登載不 實之公文書罪嫌，無非以被告王建中之供述、證人楊朝欽、 盧明志、胡克昌、沈敏宏、康菱蘭、楊椒楨、董中興、廖宏 斌、黃豐益、陳盈豪、顏沛華之證述及維京海事工程有限公 司100 年6 月15日工作報告書、證人楊朝欽於99年4 月19日 至同年7 月6 日於現場監造時所拍攝之照片、基隆港務局港 工處工程估驗計價表第10期至第13期工程估驗計價表、基隆 港務局港工處本本工程施用說明書1 份、高源公司請領消波 塊吊放估驗計價款時所檢驗之消波塊吊放照片光碟2 片及證 人楊朝欽之記事本為其主要論據（參本院卷㈠第194 頁、本 院卷㈢第43頁）。 五、訊據被告3 人，其等對於被告王建中於97年4 月間調升基隆 港務局港工處處長綜理及督導基隆港務局港工處之各項業務 ，陳華雄於96年起擔任基隆港務局港工處第二工務所之主任 、被告蔡文富於95年5月1日起為基隆港務局港工處第二工務 所幫工程師，分別職司基隆港務局港工處工程督導及問題處 理等業務，且基隆港務局港工處第二工務所於94年11月間辦 理「基隆港東防波堤延伸工程」及「基隆港東防波堤延伸工 程委託監造案」之工程施作及勞務採購案，95年1 月開始由 被告蔡文富擔任承辦人員，工程各項目之施作及監造業務案 由華升公司及川石事務所分別得標。華升公司於98年8月間 因故與基隆港務局解約後，基隆港務局乃於98年9 月間另以 「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」工程採購案重新 辦理招標及發包事宜，由高源公司得標，暨川石事務所分別 有於附表一所示日期領取各期監造費用、楊椒楨有向被告王 建中表明監造款遲未給付亟需金錢後，被告王建中有告知沈 敏宏，沈敏宏有匯款170 萬元至楊椒楨個人帳戶中等節，固 均不爭執。惟被告3 人堅決否認有何圖利川石事務所、高源 公司之犯行，其等之辯解及各辯護人之辯護意旨略以： (一)被告王建中部分： ⒈「基隆港東防波堤延伸工程」、「基隆港東防波堤延伸工程 委託監造案」是在94年11月發包，發包時是由工務組工事課 辦理發包及訂約，由華升公司標得「基隆港東防波堤延伸工 程」，川石事務所標得「基隆港東防波堤延伸工程委託監造 案」，但伊俱無參與，直到97年4 月，伊擔任港工處處長後 ，才接觸「基隆港東防波堤延伸工程」，負責綜理事務，如 果有問題，就要出面協調，但伊不負責監督工程的施作；在 98年9 月，因為華升公司出問題，所以另以「基隆港東防波 堤延伸工程（後續工程）」工程採購案重新辦理招標及發包 事宜，這也是由工務組工事課負責，不是伊負責，重新招標 後就由高源公司得標，伊皆未經手，也不知道川石事務所有 借牌之事；「基隆港東防波堤延伸工程」是委託宇泰顧問公 司設計的，設計圖上都只有標示完工的斷面，施工計劃書由 包商提出，監造廠商川石事務所審核合格後，即按計劃書施 工，而關於本案消波塊的放置方式，設計圖上只有寫「雙層 亂拋」，沒有任何其他的註記，伊也不明白「雙層亂拋」的 含意為何，不知道消波塊的方式到底要以「吊放」還是「海 拋」的方式為之，而在施工期間，監造廠商並沒有陳報高源 公司的施工有缺失，所以伊也不知道消波塊以海拋方式為之 是有問題的，且「基隆港東防波堤延伸工程」屬1 千萬元以 上的工程，由總工程師負責辦理初驗及複驗，2 次驗收都有 審查過，而高源公司所提出的計價，也是由高源公司提給川 石事務所審核，川石事務所審核完後，再陳報給被告蔡文富 、陳華雄審查，續由工程課的張家藩、王大同審核，再由副 處長林金水核章，而審查原則上是核對高源公司所陳報的數 量與監工日報表所記載的數量是否相符，而這部分屬副處長 的權責，因此伊不知道實際上高源公司各期請領多少消波塊 數量的價錢，伊只是最後一個核章人員；另外，伊並不知道 川石事務所有借牌的事情，而在工程施工期間，因華升公司 解約，有1年沒有工程進度，因此監造廠商有1年沒辦法拿到 款項，伊擔心監造的廠商也會倒閉，導致工程無法繼續進行 ，加上華升公司解約後，港務局有委託水利技師公會對工程 進行鑑定，提及第8 個沉箱的腳懸空，如果颱風來襲，會造 成嚴重災害，伊為了確保沉箱在颱風前可以鞏固好，不能讓 工程停滯，所以楊椒楨屢次在開會反應為何不發工程款時， 伊有跟楊椒楨解釋因合約問題，故未能發款，楊椒楨與伊一 直發生爭執，因此當高源公司沈敏宏問伊發生何事時，伊就 將情況告訴沈敏宏，沈敏宏即將170 萬借給楊椒楨，楊椒楨 於基隆港務局撥款後，亦立刻將170 萬還給沈敏宏（匯入沈 敏宏之妻康菱蘭帳戶），伊並未從中得取任何好處，只是單 純希望工程可以順利進行。 ⒉辯護人林孝甄律師辯護意旨略以： ⑴本件工程業係全部「委外監造」，已非被告王建中主管或監 督之事務，故無違背其法定職務之問題。且本案工程自「設 計」、「施工」、「監造」等均係委外進行，而按港埠工程 處辦事細則第8 條規定「工務所」掌理工程之施工、監造等 事項，第4 條規定「工程課」掌理工程發包、簽約、施工督 導、考核……等業務事項」第13條規定「處長」綜理處務， 並指揮監督所屬員工，「副處長」襄理處務，因此有關工程 預算之編製、日報表之填報、付款單之製作、工程施工督導 、考核，乃係工務所及工程課之業務，處長並非承辦或監辦 人員，此並非被告之職責，被告更無此專業，不可能監督每 一項之細節。且依臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司 104 年5 月26日基港工務字第0000000000號函，已明確表示 本案之承辦及監辦人員確實均非被告王建中，且如有發包委 託監造時，則視委託契約之約定將工程技術作業委外辦理。 本案之委託契約即「基隆港東防波堤延伸工程委託監造」作 業說明書之所示，本案之監造應負責略以：「（一）…施工 監造、各項工程查驗、勞安及材料送驗等」、「（五）派遣 足夠之監造人員長駐工地，監督、查證承包商依約施工」、 「（六）督導及查核承包商辦理材料及品質管理工作，並審 查檢驗報告」、「（八）施工廠商施工基準測量、現場放樣 、海上收驗方測量及各項施工過程中各項測量之會測、校驗 等，以及測量資料審查簽認」、「（十一）估驗計價之查核 」等，故本案工程施工廠商如有違約施工，監造當負起督導 之全責，被告王建中身為處長，並非實際承辦人員，更無此 專業，僅因謹遵上級指示務必限期完工，且為維護基隆港之 安全，始偶爾在船隻載運石頭來時到現場觀看確認船隻確實 抵達，對於施工之細節確實無法完全知悉。 ⑵川石事務所投標之本案行為是否屬於借牌，仍有爭議，而證 人黃豐益、楊椒楨、董中興偵訊及本院審理中，亦均主張在 本案發生前都認為其等是「合作關係」，故其等絕不可能告 訴被告3 人其等為借牌投標，且黃豐益亦有參與本案工程之 進行，亦非借牌。況本案早於「94年」即已發包完畢，被告 王建中係「97年4 月」始擔任處長，如何有如檢察官起訴書 所載使根本不應參加投標者參加投標、得標並獲得監造工程 款項之給付之行為？ ⑶本件東防波提延伸之後續工程，被告王建中自接任處長接辦 華升上大公司所製造之爛攤，包括處理此工程後續調解、解 約之工作。嗣後本件工程重新開標，由高源公司承包商重新 施工，監造技師原本因可重新辦理追加監造費用，應不致因 原包商繼續承作而無任何監造費用可支領。詎料，因本件解 約期間長達1 年，因本件工程毫無進度，故監造技師即無任 何監造費用可領，甚至工地主任亦因此離職，被告王建中擔 心，苟監造廠商因此倒閉，後續工程將無法如期完工，高源 公司見雙方如此膠著，為使本件工程能順利進行，始自願同 意借錢予監造廠商楊椒楨，嗣後楊椒楨亦已清償，此乃單純 係一般公司間之私人借貸關係，並非不法利益，亦無圖任何 人不法利益之故意，更無藉此要川石公司在監造上放水。 ⑷再者，依據吉興土木水利技師事務所99年8 月28日「完工數 量鑑定報告」可知，本件工程係「符合設計原則」，故基隆 港務局始依照鑑定報告付款，並無使高源公司獲得「不法利 益」，而公訴人亦未證明以「海拋」方式放置之5T消波塊34 0塊、及10T消波塊19塊有因「海拋」方式而有未達契約目的 之功效。況事實上，高源公司均有放置上開消波塊，僅係工 法不同，不得逕謂此為「不法利益」，且依高源公司104年4 月10日高源函字第A0000000號函，明確表示「海拋並未比吊 拋便宜」，益徵，高源公司並未因此獲有任何不法利益。而 公訴人雖引證人顏沛華之證詞及維京海事工程有限公司100 年6 月15日工作報告書，欲證明海底部分消波塊定位並不精 準，有違規以海拋方式方式施作情形云云，惟查，證人顏沛 華如何知悉哪一塊消波塊是以吊放方式或拋放方式放置？且 本工程完工已1 年餘，該堤防本有大浪、強烈海流及漩渦， 消波塊極有可能因此而異位，不足以證明本案工程完工及驗 收當時即有如此之情形。 ⑸又被告王建中並非本工程承辦、監辦人，故手中只有「標準 設計圖」，並無「合約」、「施工說明書」或「單價分析表 」，且被告手中之標準設計圖，其中僅有防波堤標準斷面護 坡消波塊有註明「雙層亂拋」，而其中對於雙層亂拋復無任 何註記，被告王建中根本不知本件合約是否有約定消波塊應 以何方式放置，更不知此部分之計價會因其放置方式不同而 有異，如何圖利廠商？而每週施工督導會議中，承包商之雙 週進度追蹤管制表中記載之施工項目為：「消波塊拋放」， 實際進度上填載：消波塊拋放數量，且每次會議委託之監造 單位、本處工務所、工程課均未提出異議，故就被告王建中 實際上所接收訊息之範圍內，對於消波塊之放置方式確實並 未明知，更不知廠商以「拋放」或「吊放」之方式會有價差 問題。且本工程係委託監造，本處之承辦單位，均依據監造 單位專業簽證監督所填報之各項施工資料及照片，按其實做 進度，加以書面審核，憑以付款，苟若真發生承包商未依合 約施工之偽造照片，被告王建中實無從查知。另被告王建中 雖非實際負責本件工程之承辦及監辦，然因本件工程係限期 完工，且攸關國際商港船舶進出港口之安危，故偶爾利用午 休時間趕赴工地關心施工進度，雖曾看過廠商以「底開式拋 石船」進行拋放，然因潛水夫當場曾解釋為講求時效的確保 該工程之安全，防範因前包商施工瑕疵導致第八沉箱置放在 危險的邊坡上，將有可能因大雨、暴風雨或颱風巨浪衝擊而 發生重大災害，並說明如此放置方式十分準確等語，故被告 當時並未認為有何不妥之處，故亦未將此情形告訴包括被告 蔡文富、陳華雄在內之其他任何人，茍設被告明知如此將有 圖利廠商之嫌，衡諸一般經驗與論理法則，豈會敢多次在檢 察官及法官面前坦承看過海拋？？而本案雖有一小部分係海 拋消波塊，但此僅係為了防颱及鞏固堤頭、避免沉箱傾倒而 不得已之方式，被告等人更無圖利之意思，此亦經證人董中 興、沈敏宏、胡克昌、盧明志、張家藩於審理中證述綦詳， 而證人楊朝欽之日記本除係傳聞證據外，其內所載內容與事 實是否相符，亦非無疑，此由其日記內所記載之缺失單根本 未發出（參台灣港務股份有限公司基隆港務分公司104年8月 28日基港工海字第0000000000號函）即可見一般。 ⑹被告王建中未受委任負責本工程之承辦、監辦，故非背信罪 之主體，且被告王建中無為自己或第三人不法之利益，或損 害本人利益之意圖及故意，被告、高源公司、川石公司均未 獲得不法利益，均如前述，公訴人認被告王建中另涉犯刑法 第342條背信罪，顯無理由。 (二)被告陳華雄部分： ⒈伊在93年間是基隆港務局港務工程處第三工務所主任，96年 間開始擔任第二工務所主任，但伊是從94年起開始接觸本案 工程，負責「基隆港東防波堤延伸工程」的督導業務，是督 導承辦人劉滄榮進行本案工程，伊則負責審核劉滄榮所提交 關於本案工程的文件資料，後來「基隆港東防波堤延伸工程 （後續工程）」工程在98年重新招標，但招標一直屬於港務 局工務組的業務，不是伊負責，伊不知道川石事務所投標「 基隆港東防波堤延伸工程委託監造案」是借牌來投標；在工 程公司期間，伊有時到現場去查看，有看到高源公司的人有 將從大陸運過來的塊石進行拋放，並吊放消波塊，並無看到 海拋消波塊的情況。而港務局每週的督導會議，也沒有討論 過關於消波塊的放置方式，川石事務所也沒有提過缺失單說 高源公司消波塊的放置方式違反契約約定，而伊也沒有圖利 川石事務所或高源公司的行為。 ⒉辯護人陳炎琪律師辯護意旨略以： ⑴證人董中興於偵查及本院審理中俱結證稱：伊係向樊重光處 長提到伊與黃豐益合作，用川石事務所的名義來投標，且於 本院審理中更證稱：伊記得樊處長時代有問過伊，所以才會 談到分工的情形，就是伊到底是怎麼執行這個工作，但伊沒 有跟被告3 人提過伊跟黃豐益技師的合作情況，被告3 人也 沒有問過，足證被告陳華雄並不知道有川石事務所有借牌之 事；又公訴人以「在監造及驗收過程中黃豐益多次並未實際 到場等各種跡象均顯露借用名義投標之違法情事」為由，推 論被告陳華雄知悉本件工程監造案有借牌投標情形云云，然 ，黃豐益於本案工程案中有參加重要會議討論等，豈能逕以 黃豐益若干次未實際到場為由，逕認其即為借牌投標。況本 案工程監造單位人員之勞保等資料，亦確實記載彼等為川石 事務所之員工，縱令川石事務所真有借牌投標之情事，然而 從本案工程之文件等客觀資料觀之，任何人處於被告陳華雄 之地位，亦無從本案工程之文件等客觀資料得知彼等有借牌 投標情形。故公訴人僅以黃豐益在本案工程監造時多次未到 為由，逕行推定被告陳華雄得知彼等有借牌投標情形，顯然 過於速斷。 ⑵關於高源公司海拋溢領工程款部分，檢察官主張被告違反政 府採購法第101 條第1 項第3 款擅自節省工料情節重大，然 重大的標準是什麼？要如何判定？為何本案符合這個標準？ 檢察官俱未舉證，且就客觀事實來看，最後認定高源公司所 獲得之不法利益80萬元，相較於總工程款金額其實是0.1％ 不到之比例，如何仍認定情節重大？ ⑶被告陳華雄並不知高源公司有海拋的情事，此由證人沈敏宏 於偵查及審判時俱證稱在海拋時有避開業主可以確悉，且遍 查全案卷證並無證據證明被告陳華雄知悉海拋的消波塊有納 入計價的範圍，此由證人沈敏宏於審判中證稱：海拋消波塊 計價時，都不敢跟監造講，哪可能跟業主講等語即明，而證 人盧明志亦證稱：未向被告提及估驗請款之照片有造假或估 驗計價不實之事，是以被告陳華雄於本件工程的職責範圍僅 就被告蔡文富轉呈估驗計價的文件來形式上察看、審核，再 加上本件工程又係委外監造，縱有海拋之情況，亦應委外監 造之廠商的單位要求改善，方式或是拉起來重吊，不然就該 部分不予計價，亦即本來即不應納入計價範圍，且由監造廠 商轉呈高源公司之估驗計價資料中則完全看不出有將海拋之 消波塊列入計價中之情況，因此被告陳華雄客觀上無從得悉 ，主觀上也沒有圖利之意思。 (三)被告蔡文富部分： ⒈伊是95年5 月1 日擔任幫工程師後才開始接觸「基隆港東防 波堤延伸工程」，負責行政事務，包括高源公司、川石事務 所文書的轉核，且在請款時，要審核川石事務所所呈核的文 件內容是否相符一致，但不做實質上查核，伊並沒有參與「 基隆港東防波堤延伸工程」、「基隆港東防波堤延伸工程委 託監造案」的發包招標業務，而「基隆港東防波堤延伸工程 」在98年以「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」重新 發包、招標時，伊也沒有參與，伊並不知道川石事務所是借 牌來承攬監造標；伊於本案工程施工期間，是有到現場看， 不過查看的重點是在監造廠商有無在場監工，伊沒有看過現 場有以海拋的方式拋放消波塊，而因伊非工程技術人員，且 本件是委外監造，所以伊也不清楚消波塊可否以海拋的方式 施作；在請款部分，是由高源公司先提出計價單、報表、吊 放消波塊的部分，要檢附照片、數量表再轉給川石事務所進 行實質審查，川石事務所審查過了之後，再送給伊審核，伊 僅作形式上審核，看是否符合合約規定所要檢附的文件、照 片；數量部分，伊則會核對監工日報表，之後再呈給被告陳 華雄，陳華雄審核完，會送給工程課考工單位、會計室、副 處長、最後由被告王建中核定。伊在自己的日記本上有記載 「工區巡察」、「拋石、拋消波塊」，但因伊不是學工程的 ，所以對文字的用詞不是很注意，所以才會隨手寫拋消波塊 ，伊也會寫拋放、吊放、調排、拋吊等用詞，但這些用詞都 是指「吊放」的意思，並不是指以「海拋」的方式置放消波 塊。 ⒉辯護人林清源辯護意旨略以： ⑴港務局依據政府採購法第101 條1 項第2 款前段（投標、訂 約）所為採構之招標、訂約業務，並非被告蔡文富主管或監 督之事務，亦不包括監督承商有無省工減料，監督高源公司 有無擅自減省工料業務，此屬於監造廠商（即川石事務所） 之業務，俱非被告蔡文富主管或監督之事務，且「技術服務 協議書」中之「基隆港東防波堤延伸工程委託監造」作業說 明書一、「服務項目及工作範圍」第(十一)點，已明確載明 「施工工程進度及估驗計價之查核…」為監造單位之主管及 監督事務，被告蔡文富並不知高源公司有無省工減料，於高 源公司請款時，亦僅就估驗計價文件進行書面審核，不負責 審查書面資料是否符合現場施工狀況，且蔡文富亦不瞭解施 工方法，縱使施工方法與契約有所不符，蔡文富亦因監造廠 商所報文件未記載不符，認定承作廠商高源公司已依約改正 缺失而符合契約約定，或扣除而不予計價。且於本案案發前 ，無人告知被告蔡文富應如何監督廠商施作本案工程的消波 塊，且監造日報表、估驗計價資料、照片，亦無海拋消波塊 之記載，蔡文富無從得知該情事，而蔡文富於審核估驗計價 單時，所附之估驗計價數量與監造日報表所記載亦相符，是 以，被告蔡文富並無登載不實或圖利之行為。 ⑵公訴人主張被告蔡文富違反政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，而圖利川石事務所，然而，被告蔡文富並未參與「 基隆港東防波堤延伸工程」、「基隆港東防波堤延伸工程委 託監造案」之招標，並不知道有借牌情況，且證人董中興、 楊椒楨與黃豐益乃係合作關係，並非借牌，此據董中興、楊 椒楨於本案審理中證述明確，且依據川石事務所工程協議書 所附之服務建議書所載，川石事務所有聘僱董中興之聘書， 而監造過程及驗收相關文件、監造工日報表上亦有技師黃豐 益之蓋章簽訂，並非「借牌」。 ⑶公訴人另主張被告蔡文富違反政府採購法第101 條第1項第3 款規定，而圖利高源公司，惟，被告蔡文富之法定職掌並不 包括監督高源公司就「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程 ）」施工時，有無減省工料，此部分乃屬委外監造廠商之職 掌，且縱認高源公司有減省工料，起訴書認高源公司不法利 得為「801,360元」，佔「基隆港東防波堤延伸工程（後續 工程）」金額「284,282,869元」之0.2819%，難認情節重大 。 ⑷另被告蔡文富施工時未在現場，非現場監督人員，無法實際 瞭解工程進度及施工狀況，而估驗計價是依據工程進度及施 工狀況評估，蔡文富未在現場無法評估，且消波塊及塊石都 已在海底，估驗計價時，對已在海底的消波塊及塊石，以肉 眼亦無法觀察判斷，外加施工進度的評估，涉及專業，蔡文 富非專業人員，故僅能就川石事務所呈核之書面資料如公式 計算、相關資料、前一期的資料、監工日報表、照片、川石 事務所有無蓋章等，依「公共工程履約與權責劃分及管理注 意事項」附表二所定「第五階段『施工與驗收階段』中之『 進度與估驗計』，由施工廠商提出，由監造單位實質審查， 主辦機關核定與付款」之規定，進行書面形式審查。 ⑸又高源公司雖有部分海拋消波塊之情況，但此係礙於工址現 況（原承商未作好，第7、8座沉箱傾斜不穩，無法安裝吊車 ）不得不以成本較高的海拋方式施作，未獲得任何利益（船 運到預定位置後，因風浪大及船不穩，無法用從船上吊放） ，且海拋還是有潛水夫事後潛水查勘拋放情形，並無不符合 契約目的之情形。 ⑹再者，公訴人認被告蔡文富另可能涉犯背信罪，然而被告蔡 文富為基隆港務局港工處第二工務所之幫工程司，其任務如 下：a.行政轉呈監造提報之公文(含估驗計價)、b.不包括本 件工程之現場實質監造、c.不包括問題處理及工程車輛。如 有問題，反應予各相關單位請求協助。(例如：技術部分找 設計單位釋疑，依契約須其他單位配合部分，尋求配合)。d 編列高源公司得標工程之施工預算、決算、e.編列系爭監造 之決算，不包括預算、f.查核監造人員的出勤狀況（不往上 呈報）、g.查核監造單位查核施工廠商之品質紀錄及監造單 位查核施工廠商之施工紀錄（本案監造案因無重大缺失，故 無往上呈報情形）、h.查核監造單位及施工廠商的勞安情形 ，及轉呈的監造單位及施工廠商的勞安情形、i.轉呈工程之 監造提報完竣文件，轉報請權責單位派驗、j.呈報財產保養 新增業務，起訴書所載之「工程實際進行狀況是否符合設計 原意及目的」並非被告蔡文富之任務，而控管川石土木技師 事務所執行監造專業職務的實質品質，亦非被告蔡文富之任 務，監造如有反應問題，因涉及公務，不得循私，應以書面 陳報，因委託人係基隆港務局，非蔡文富個人，故被告蔡文 富必須轉達予其他相關單位，非書面不能達到目的。而被告 蔡文富對川石土木技師事務所書面反應的問題均有處理。又 被告蔡文富非設計或專業人員，亦非監造人員，無能力了解 設計細節，不知如何使消波塊間相互崁入接合，進而使消波 塊間孔隙減至最小以發揮消波塊最大之抵抗能量，俾能穩固 堤防結構體之整體安全，故此部分非蔡文富職務上應注意之 事項，故無認知之義務，亦無認知之能力，故被告並無背信 行為。 六、按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督之事務 圖利罪乃規定「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法 律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦 規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律 效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而 獲得利益者」，該條係以明知違背法令，直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件 ，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂 「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言 ；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不法利益 而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得 之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利 益內；又貪污治罪條例第6 條第1項第4款圖利罪，除公務員 對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或 間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對 象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理 由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產， 增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或 無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、 稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法 利益，自不在所謂圖利範圍。從而，所得之不法利益乃其可 領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（最 高法院98年台上第1991號、97年台上第4644號判決、最高法 院102年第2次刑事庭會議決議參照）。從而本件被告3 人是 否構成前開犯罪，所應審究者，包括董中興、楊椒楨以川石 事務所負責人黃豐益之名義投標，是否構成借牌？如構成借 牌，被告3人是否知悉川石事務借牌情事，而隱匿借標，以 使川石事務所於扣除相關成本及其他必要費用後獲有不法利 益？又被告王建中轉介楊椒楨、董中興向高源公司借款，目 的是否係為排除川石事務所監督、驗收之阻力，而利益高源 公司，川石事務所是否因此為不實之監造？「基隆港東防波 堤延伸工程（後續工程）」之施工等事項，是否屬於被告3 人主管或監督之事項？高源公司於「基隆港東防波堤延伸工 程（後續工程）」施工時，有無未依合約約定，而以「拋放 」消波塊之方式施工？該施工方式是否影響「基隆港東防波 堤延伸工程（後續工程）」之原設計目標？而未能達到契約 目的？高源公司是否有將「海拋」消波塊的數量計入「吊放 」消波塊的數量而估驗請款？若有，此部分計價是否屬於不 法利益？若是，不法利益之金額為多少？而被告3 人是否知 悉高源公司於99年5月15日、6月15日、7月5日、8月5日辦理 第10期至第13期估驗計價請款時，有將「海拋」消波塊的數 量計入請款「吊放」消波塊之數量內而加以請款？被告蔡文 富進而將此不實之數據登載於職務上所職掌之估驗計價表？ 七、經查： (一)監造廠商董中興、楊椒楨以川石事務所負責人黃豐益之名義 投標，是否構成借牌？如構成借牌，被告3人是否知悉川石 事務借牌情事，而隱匿借標，以使川石事務所於扣除相關成 本及其他必要費用後獲有不法利益？ ⒈按政府採購法第87條第5 項：「意圖影響採購結果或獲取不 當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒 刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名 義或證件參加投標者，亦同」，以處罰借用他人名義或證件 投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人，考 其立法意旨，該項所謂『借牌』或『允以借牌』者，當係指 該允以借牌者本身主觀意思在允以借牌之前、之後，均為無 意參與投標或競價之意思而言。查基隆港務局於94年11月間 辦理「基隆港東防波堤延伸工程案」、「基隆港東防波堤延 伸工程委託監造案」之招標、發包單位，均為「基隆港務局 工務組工事科」，承辦人分別為廖茲斌、殷立民，且被告王 建中斯時乃基隆港務局港埠工程處正工程司副處長、被告陳 華雄乃港埠工程處副工程司兼工務所主任、被告蔡文富則為 港埠工程處幫工程師，其等權責範圍並不包括招標、發包事 宜等節，有臺灣港務股份有限公司基隆港務分公司104 年5 月26日基港工務字第0000000000號函暨所附港埠工程處分層 負責明細表、交通部基隆港務局「基隆港東防波堤延伸工程 委託監造」限制性招標公告各1 份在卷可稽（本院卷㈡第77 頁至第78頁、第141頁至第148頁；100年度警聲搜字第147號 卷第19頁），足認被告3 人並未參與「基隆港東防波堤延伸 工程案」、「基隆港東防波堤延伸工程委託監造案」於94年 11月之招標、發包事宜，對於其中投標廠商之資格限制，無 法苛求被告3 人必須知悉。 ⒉證人楊椒楨於100 年2 月17日調查局中證稱：豐林公司與汎 尋公司在同一處所辦公，董中興負責海事工程的規劃、設計 及監造等有關技術方面事務，伊負責財務、資金調度等事宜 ，而投標相關政府工程，是伊和董中興都會去政府網站上查 看。本案監造之所以找川石事務所合作，是因為伊和董中興 都沒有土木或水利的技師執照，所以才找黃豐益共同去拿到 這個標案，是以川石事務所的名義去投標，由伊和董中興以 川石事務所名義聘請胡克昌等人做為本案的監造人員，但黃 豐益的技師章是由黃豐益自己保管，只有一套發公文用的大 、小章由伊保管，而本案工程監工期間的監工日報表、竣工 報告、檢驗表等是由工務所的工務主任許遠洋、胡克昌負責 製作，黃豐益負責簽證，而黃豐益除負責簽證外，本案監造 工程重大會議及決定、驗收，也都會列席參加，伊等也都有 向黃豐益報告，並不是借牌而已等語（100 年度偵字第955 號卷㈠234 頁反面至第238 頁、第241 頁）、偵查中證稱： 黃豐益在中國市政大學教書，本身有技師資格，「基隆港東 防波堤延伸工程委託監造案」是由伊、董中興和黃豐益一起 去投標，但黃豐益不懂海事，所以由董中興提出計劃書，黃 豐益負責簽證，港務局若有召開會議，黃豐益也會參加，驗 收時，黃豐益也需要去勘查現場，伊也會跟黃豐益報告本件 工程的施工情況等語（100 年度偵字第3866號卷㈡第17頁、 第18頁）、本院審理中則結證稱：伊有與董中興、川石事務 所合作投標「基隆港東防波堤延伸工程委託監造案」，伊負 責財務，施工現場的監造有請人負責，董中興負責技術方面 ，黃豐益負責簽證，偶而也會到施工現場，發公文給港務局 時，也需要經過黃豐益審核，由黃豐益自己用印才能發出。 在這次的監造投標中，有二種技師可以投標，一個是海事技 師，一個是土木技師，雖然黃豐益不懂海事部分，但是有些 工程的監造有牽扯到土木工程，還是需要黃豐益來幫忙，由 黃豐益與董中興討論，且黃豐益要簽證，所以才在合作時， 就協議給黃豐益本件監造案盈餘的11% 做為報酬，且因按照 法令需要有技師牌照的人才可以投標本件監造標，但有技師 牌的人，又不會海事工程，伊和董中興沒有技師牌，但懂海 事工程，所以找黃豐益一起合作，在偵查中，伊有一直強調 是合作關係，但因為檢察官一直說是借牌，為了生活，獲得 緩起訴，才承認是借牌等語（本院卷㈢第68頁至第70頁、第 72頁反面至第73頁）、證人董中興於100 年2 月17日於調查 中、偵查中則稱：因汎尋公司沒有技術顧問登記證，所以就 有用黃豐益的川石事務所牌照，參與一些監造工作的投標， 但得標後，黃豐益要負責技師的簽證、參加品質查核、安衛 查核、協調會、趕工會議及工程的驗收等，伊則負責現場監 造的業務及文件的製作，伊有水下安衛、路上安全衛生管理 員之證照，黃豐益的報酬是監造工程委託服務費的11% ，另 外還有支付一些會議的出席費及會計師費用等雜支費用，川 石事務所是先聘請伊擔任工程總監，伊再用川石事務所的名 義去投標，現場監工的人員是由伊以川石事務所的名義聘僱 ，派伊跟基隆港務局聯繫協調，而川石事務所的大、小章及 技師章都由黃豐益自己保管，但有給一組便章，做為發文使 用等語（100 年度偵字第955 號卷㈠第259 頁至第261 頁、 第271 頁至273 頁、第280 頁）、本院審理中具結證稱：汎 尋公司主要從事港灣的規劃設計，但沒有技師牌，在94年12 月間，伊有以川石事務所的名義投標「基隆港東防波堤延伸 工程委託監造案」，因為伊對於海事工程比較清楚，但因規 定需要有顧問公司登記證或負責人需要是技師才能投標，所 以伊就跟川石事務所黃豐益技師及豐林公司之楊椒楨合作， 來標得「基隆港東防波堤延伸工程委託監造案」，黃豐益技 師在這次監造案中，可以取得監造工程款的11% ，做為執行 技師業務的費用，黃豐益除了簽證外，另外也要負責出席、 簡報。伊等標得這個監造案後，就僱用了符合規定的工程師 、品管工程師，成立工務所，施工現場則有工地主任負責現 場監造，所以黃豐益不需要常常去現場，因為現場只是在施 工，伊等也有派人在現場監工及檢驗，所以檢驗合乎標準即 可；而伊在這個監造案中，則負責處理重大技術上問題即水 下施工的問題，由伊負責解釋或提出意見，而在每週開港工 會議時，伊大部分也都會在場，伊認為伊跟黃豐益技師是合 作關係，並非借牌，是因為檢察官說這樣是借牌，所以伊在 偵查中才承認是借牌等語（本院卷㈢第53頁至第57頁）、證 人黃豐益於100 年2 月17日調查局時則稱：伊在92年10月成 立川石土木技師事務所，本身專攻大地工程，因為董中興對 海事工程很有經驗，伊也想提升事務所的施工實績，所以同 意以川石事務所名義來投標「基隆港東防波堤延伸工程委託 監造案」，投標文件及實際監造係由董中興負責，伊則需要 參加港工會議、交通部的查核會議或特殊會議，而川石事務 所的大、小章都是由伊保管，工程期間若有使用的必要，例 如竣工圖及一些檢核的文件，就由伊用印，本件工程竣工的 驗收，伊也有到場，而本案工程，分為營造及監造二部分， 各有初驗、複驗，總共為4次，這4次，除了營造驗收的初驗 ，關於水深測量的部分，伊沒有到現場看，留在工程處等外 ，其餘3 次都有出席參加等語（100 年度偵字第955 號卷㈠ 第283 頁反面至第285頁、第287頁），再佐以基隆港務局工 務組於94年9 月19日「基隆港東防波堤延伸工程委託監造案 」之公告，其內所載廠商資格需為「機關委託技術服務廠商 評選及計費辦法」第3 條所列之技師事務所或技術顧問機構 且領有營利事業登記證或營業登記證，執業執照或公司執照 （或登記證明書）以及行政院公共工程委員會核發之技術顧 問機構登記證或技術顧問登記證且於採購法施行前，未受停 權處分，依法登記之技師事務所或技術顧問機構」（參100 年度警聲搜字第147 號卷第19頁至第20頁）可知，「基隆港 東防波堤延伸工程委託監造案」之投標廠商確實限於領有技 師執照之技師事務所或技術顧問機構，而川石土木技師事務 所之黃豐益領有土木技師執業執照乙節，有黃豐益技師執業 執照影本1份、土木技師公會會員證影本3份可證（100 年度 偵字第955 號卷㈠第265頁、第292頁），從而，證人董中興 、楊椒楨證稱因需要有技師資格始能參與「基隆港東防波堤 延伸工程委託監造案」之投標，故而找證人黃豐益合作等語 ，應堪採信。又證人黃豐益應證人董中興、楊椒楨之邀，以 川石事務所名義參與「基隆港東防波堤延伸工程委託監造案 」之投標且得標後，並非僅出借技師牌照給董中興、楊椒楨 ，無參與「基隆港東防波堤延伸工程之委託監造案」之意， 黃豐益於監造期間，除負責技師之簽證外，尚有參與會議討 論、工程之初驗、複驗，暨了解工程之監造情況，此除據證 人董中興、楊椒楨證述如前外，證人胡克昌於調查時亦證稱 ：黃豐益有參與監造案的驗收工作，因為他是技師，所以要 到場，而本監造案的驗收相關文件，需要由技師簽證，伊製 作完文件後，都會拿給黃豐益簽證，董中興、楊椒楨都不會 到驗收的現場等語（100年度偵字第955號卷㈠第82頁），且 由基隆港港務局港埠工程處工程第7期、第8期、第10期至第 14期、末期估驗計價表、基隆港務局99年10月25日驗收紀錄 （初驗；廠商為高源公司）、99年11月3 日驗收紀錄（複驗 ；廠商為高源公司）、初驗驗收紀錄（廠商：川石事務所） 、99年12月3 日驗收紀錄（複驗；川石事務所）、基隆港務 局「基隆港東防波堤延伸工程委託監造」、「基隆港東防波 堤延伸工程」之竣工報告，其上俱有技師黃豐益之簽名或用 印益足證之（99年度他字第835 號卷第81頁至第83頁、第32 頁至第33頁、第45頁、第53頁；100 年度偵字第3886號卷㈠ 第59頁至第67頁、第165頁至第171頁）。而證人黃豐益之專 業在於土木工程科，對於海事工程不甚熟稔，乃與證人董中 興等人合作，聘僱董中興為川石事務所之執行總監，負責港 灣、水利等工程之技術顧問及海域調查事務，以確保監造之 品質，此有川石土木技師事務所聘書1份在卷足稽（100年度 偵字第955號卷㈠第266之1 頁），且施工現場亦有以川石事 務所名義聘僱之監工人員董克昌等人負責監督，是互核上情 以觀，證人黃豐益雖對海事工程不甚熟稔，惟其於監造期間 ，除負責簽證外，亦有參與會議討論、工程驗收，且聘僱專 業人士執行工程之監造，誠有參與投標工程之意，並非僅允 為借牌，而無意參與投標，而屬「借牌」。另證人黃豐益雖 於99年10月25日初驗時，因遲到而未隨同基隆港務局主驗官 等人同至施工現場進行初驗之測量，惟證人即基隆港務局總 工程司設計科科長沈光青於警詢、偵訊中證稱：伊為「基隆 港東防波堤延伸工程（後續工程）」初驗之主驗官，報初驗 時，港工處有提供竣工圖、契約書、結算明細等給伊，伊看 了合約書，決定如何驗收，初驗時，出席的人員為蔡文富、 監驗的人為港埠工程處政風室主任、至於廠商也有很多人， 該次驗收包括測量防波堤提面長寬及高程，燈塔部分尺寸及 燈具功能、抽測水深等流程，抽驗方式及流程都是伊決定的 ，測量水深的方式是採吊車吊掛重為抽測單點水深，當天伊 在港工務及工地現場大多是和蔡文富對話，若伊提問承包商 的人員就會回答等語（100 年度偵字第955號卷㈡第137頁至 第138頁、第144頁至第145 頁）、證人董中興於本院審理中 結證稱：「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」初驗時 ，黃豐益是後來有到室內，早上沒有到現場，中午才到，但 因驗收也不是監造單位的事情，所以黃豐益有沒有到現場也 不重要等語（本院卷㈢第62頁），故而，承包廠商高源公司 於99年10月25日進行本案工程之竣工初驗時，驗收之主導者 乃係基隆港務局總工程司之初驗主驗官沈光青，而高源公司 之工程人員及川石事務所之監工人員乃處於協驗地位，技師 黃豐益雖未至現場，然無礙於該次初驗之進行，且海事工程 非證人黃豐益之專業，現場已有高源公司及川石事務所之專 業人員協助初驗，已可達協驗之目的，準此，自不能以證人 黃豐益於99年10月25日初驗時，未至施工現場參與測量、驗 收，即認技師黃豐益無意也未實際參與「基隆港東防波堤延 伸工程委託監造案」，而屬「借牌」行為。 ⒊證人董中興、楊椒楨、黃豐益雖於偵查中曾就「借牌」一事 表示認罪，惟觀之董中興、楊椒楨、黃豐益於調查局、偵查 中之上開所證【參前述七、(一)⒉所載】，俱表明彼此屬於 合作關係，而各有所司，且證人董中興於本院審理中更證稱 ：「【「請求提示100 年偵字第955號卷㈠第272頁偵查筆錄 ）你於偵查中回答「樊重光在職的時候我有跟他講技師是大 地技師，對海洋不熟，我有跟樊重光說我是跟黃豐益借川石 的名義來投標，黃豐益再聘我為總監」，你當時是否是這樣 說？（審判長提示並告以要旨）】當時樊處長問我們的合作 關係，我說他是大地的工程師，對海洋不熟，所以是我來做 ，由我來負責現場，當時檢察官一口認定我這樣就是借牌， 在民間我們認為這是合作關係，因為他的章也不在我這裡， 現場也是他自己來，我們認為不一樣，我們是有分工合作， 11% 是他當技師應得的，不是他借牌得到的利潤，我們在民 間都是這樣，可是檢察官跟我說這樣叫借牌。」、「（你是 否有因為本件借牌遭地檢署緩起訴？）對」、「（你那時候 是否承認你有借牌？）不承認，我已經講過，當時他來約談 我們的時候，我就已經講我們是合作關係，他就說這種行為 就是借牌，不承認也不行，我就只能承認」等語（本院卷㈢ 第55頁）、證人楊椒楨於本院審理中則稱：「（在本案還沒 發生之前，妳都不認為妳與董中興跟黃豐益之間的關係是借 牌？）我們從來不認為是借牌」、「（妳這件有因為借牌而 緩起訴？）對」、「（妳那時候不是有承認？）我們一直跟 你們強調我們就是合作，你們一直要扣我們帽子，我們沒有 辦法，我們還要生活」等語（本院卷㈢第第70頁反面、第71 頁反面至第72頁）、證人黃豐益於偵查中則稱：伊開會或交 通部查核時，伊有去，承造商完工驗收時伊有去，但初驗沒 到現場，有去港工處簽名及寫驗收紀錄，複驗則有去現場， 監造完工的驗收伊也有去，但伊不知道政府採購法有規定不 能用他人名義或證件參與投標之規定，伊只是想可以提升事 務所實績等語（100 年度偵字第955號卷㈠第298頁），觀之 證人董中興、楊椒楨及黃豐益之證述可知，渠等於偵查中雖 曾承認以川石事務所名義投標「基隆港東防波堤延伸工程委 託監造案」屬「借牌行為」而經檢察官為緩起訴處分，然渠 等於偵查中從未稱黃豐益並無參與投標、參與本件監造之意 ，反認為彼此為「合作關係」，係因誤認只要以他人名義投 標，即屬法所禁止之「借牌行為」，故加以認罪，從而，不 能以證人董中興、楊椒楨、黃豐益在偵查中曾就「借牌行為 」為認罪之表示，即認渠等以川石事務所名義投標「基隆港 東防波堤延伸工程委託監造案」即屬「借牌」無訛。 ⒋復證人董中興於本院審理中結證稱：伊應該沒有跟被告王建 中、陳華雄及蔡文富談過伊跟黃豐益的合作情形，「基隆港 東防波堤延伸工程委託監造案」投標時，是「樊重光」擔任 處長，樊處長有問過伊，所以伊才跟樊處長講伊等執行工作 的狀況，伊跟樊處長說黃豐益是大地的工程師，對海事不熟 ，所以由伊負責現場，伊並沒有說是借黃豐益牌照來做，而 伊跟樊重光講這件事的時候，被告陳華雄、蔡文富也都沒有 在場等語（本院卷㈢第55頁、第66頁、第57頁、第59頁）， 董中興於調查時雖曾稱：「王建中他們3 個人都知道，我們 在監造期間他們就有問我常常看不到我們的技師，所以我就 老實告訴他，因為要有土木技師的執照才能標這個案，其實 黃豐益並不熟悉海事工程，他不是海事工程方面的專家，我 比黃豐益適合」（100 年度偵字第955號卷㈠第260頁背面） ，惟於本院審理中針對上開陳述，證人董中興則證稱：伊是 說王建中、陳華雄、蔡文富他們都知道，還是跟前面一樣， 伊等的合作關係，伊等在工作上怎麼樣來區分，現場怎麼樣 來做執行，黃豐益技師的確對海事工程不熟，因為他是土木 ，水下的部分就是屬於海事工程，這塊伊比較清楚，所以伊 來執行，伊當時的講的是這個意思；且伊說王建中、陳華雄 、蔡文富都知道也只是概括的說，不是指確定被告3 人都有 問伊這個問題等語（本院卷㈢第55頁、第56頁反面），故從 證人董中興之上開證述可知，其亦僅將其與黃豐益的合作情 形告知樊重光，並未細述予被告3 人知悉，再佐以證人楊椒 楨於本院審理中亦證稱：於本案發生前，伊都不認為自己與 董中興及黃豐益間之關係屬於借牌，也沒有告訴過陳華雄、 蔡文富，係向黃豐益借牌等語（本院卷㈢第70頁反面、第71 頁）、證人黃豐益於調查局中稱：基隆港務局港埠工程處應 該不知道實際監造業務由董中興、楊椒楨執行，因為每次開 會，該參加的，伊都有參加等語（100年度偵字第955號卷㈠ 第285頁），亦徵被告3人所辯渠等不知證人董中興、楊椒楨 與黃豐益間合作情形等語，堪予採信。從而，被告3 人除不 知董中興、楊椒楨與黃豐益間之合作、分工情形為何外，董 中興、楊椒楨以川石事務所黃豐益之名義投標，亦難認構成 「借牌行為」，已如前述，故公訴意旨認被告3 人知悉董中 興、楊椒楨係借用川石事務所負責人黃豐益名義，參與投標 ，屬於借牌，而加以隱匿，未依政府採購法第101 條第1 項 第2 款規定，終止或解除與川石事務所所簽訂之工程監造案 契約，猶核撥如附表一所示之監造款予川石事務所，圖利川 石事務所云云，並不足採。 (二)被告王建中轉介楊椒楨、董中興向高源公司借款，目的是否 係為排除川石事務所監督、驗收之阻力，而利益高源公司， 且川石事務所有無因此借款行為，為不實之監造？ ⒈「基隆港東防波堤延伸工程」於98年8 月間因前承包商華升 公司與基隆港務局解除契約，「基隆港東防波堤延伸工程（ 後續工程）」於98年9 月另行招標、發包，承包「基隆港東 防波堤延伸工程委託監造案」之川石事務所因而無法如期請 領監造費用，楊椒楨乃於基隆港務局開會時，屢次向被告王 建中訴苦，並要求被告王建中籌措，被告王建中乃將上情告 知高源公司負責人沈敏宏，沈敏宏乃託其妻康菱蘭匯款170 萬元給楊椒楨，楊椒楨於99年1 月4 日領得監造款後，旋即 於99年1 月6 日匯款還給康菱蘭等節，為被告王建中所不爭 執，且據證人沈敏宏、康菱蘭、楊椒楨證述明確，並有康菱 蘭台新銀行東基隆分行帳號00000000000000號帳戶歷史交易 明細1紙在卷足稽（100年度偵字第955號卷㈠第117頁），堪 以認定。 ⒉證人楊椒楨於本院審理中結證稱：在監造期間，康菱蘭是有 匯款170 萬元，但這是因華升公司解約後，第2 次再重新招 標，再得標的廠商需要做到一個程度，監造商才能領監造款 ，伊等大概有1 年都領不到錢，伊是管財務的，要發薪水， 每次伊跟被告王建中、陳華雄開會時，都跟他們抱怨領不到 錢，他們也很無奈，但依照合約，又得按進度，不能核撥， 有一次開會時，伊真的受不了，就在哭，會後，王建中就跟 伊說，你真的很需要錢，伊有朋友可以借，不用利息，伊就 跟王建中說需要170 萬，且開了支票附上帳戶的帳號，隔1、 2 天，就看到豐林的帳戶內，匯入了一筆康菱蘭的款項，王 建中當時沒告訴伊，借伊錢的人是誰，伊當時還以為康菱蘭 是王建中的女朋友，後來輾轉知道是沈敏宏的老婆，伊還問 王建中，怎麼會這樣，王建中就說沒關係，反正就是純粹借 款，伊在領到工程款的第2 天，就立刻把錢匯還給他們了， 伊當時為了沒有錢，哭了好幾次，王建中也是好意想要幫忙 ，王建中也從沒有說沈敏宏借錢給伊，所以要伊在監造上要 放水，而伊也沒有跟施工現場的監造人員提及有跟沈敏宏太 太借款的事等語（本院卷㈢第70頁、第73頁、第74頁）、證 人董中興則證稱：華升公司被解約時，工地仍然不能撤除， 但因伊還是要發員工薪水，伊根本沒錢，所以曾經行文給港 工處看能不能將之前完成的15% 保留款核發給伊，但港工處 說依照合約不能核撥，需要等到新的廠商發包，開始有工作 時才能核撥，但員工薪水也不能不發，當時王建中才接任處 長不久，伊等有跟王建中說這樣的情形，王建中看我們很久 沒有領到錢，就說有朋友可以借伊等錢，後來就由楊椒楨去 處理這件事情，伊當時還以為是王建中的女朋友借錢給伊， 楊椒楨並沒有跟伊說借來這筆錢後，要在監造上放水，因為 楊椒楨從不管工程的事情等語（本院卷㈢第56頁）、證人沈 敏宏則於偵查中證稱：伊之所以叫康菱蘭匯款給楊椒楨，是 因為王建中跟伊說，港務局和前承包商有訴訟，川石事務所 請款不順，可能會倒掉，問伊可否先幫忙，說借1 個多月就 還，後來，楊椒楨有把錢還給伊，並且有打電話跟伊道謝， 說本來不應該跟伊借款，怪罪王建中大嘴巴，伊當時就把康 菱蘭的帳戶給楊椒楨，楊椒楨那天就匯錢給伊了等語（100 年度偵字第955 號卷㈠第227 頁）、伊是有用康菱蘭的戶頭 借款170 萬元給楊椒楨，那是因為伊當時標得「基隆港東防 波堤延伸工程（後續工程）」，去港務局時，看到楊椒楨跟 陳華雄在吵架，說因為華升公司什麼的，伊就想說都是做工 程的，讓她週轉一下又不會怎麼樣，後來王建中跟伊說楊椒 楨他們的監造費用都沒有下來，工程又遲延，看伊等不能幫 忙，讓她們調度能過，也算幫了她們，後來有拿一個信封給 伊，裡面有帳號及借款金額，之後，楊椒楨也有還錢；王建 中並沒有跟伊說借款給監造商，工程的監造上就會放水，伊 也沒說過不用還錢等語（本院卷㈢第79頁、第81頁）、證人 康菱蘭於調查局、偵查中則證稱：沈敏宏曾叫伊匯款2 筆共 170 萬到楊椒楨帳戶，但伊不知道匯款的原因，伊也不清楚 楊椒楨為何要匯款170 萬元到伊台新銀行東基隆分行的帳戶 ，但伊判斷應該是楊椒楨之前向沈敏宏借款的還款等語（10 0年度偵字第955號卷㈠第107頁、第129頁），互核證人上開 證述可知，本件借款之緣由係因基隆港務局與前承包商華升 公司解約，導致基隆港東防波堤延伸工程的監造商無法按照 工程進度請領監造款項，導致負責監造財務之楊椒楨，難以 核發監造人員薪水，無法維持執行本件監造案所需支出之開 銷，故屢次向被告王建中央求，尋求協助，被告王建中始將 上情告知沈敏宏，沈敏宏因而借款170 萬給楊椒楨。借款期 間，被告王建中並未將出借人為沈敏宏之事告知證人楊椒楨 、董中興，亦無向證人楊椒楨或董中興等人表示在監造上， 需便利高源公司，而證人楊椒楨亦於領得基隆港務局所核發 之監造款後，旋於99年1月6日即將所借款款項全額還給沈敏 宏。被告王建中身為基隆港務局港工處之處長，負責綜理及 督導本件工程之事務，本不應因基隆港務局無法核撥監造廠 商監造款項，而在監造廠商無法支應員工薪資等開銷而缺錢 時，代向本件工程承包商負責人沈敏宏借款應急，實可非議 ，然由上開證人之證述可知，被告王建中代證人楊椒楨向證 人沈敏宏借款時，並無條件上之交換，亦未要求川石事務所 於工程之監造上需協助川石事務所完成順利驗收，是其行為 ，雖欠妥當，然僅憑借款一事，即認被告王建中係為減少高 源公司驗收上阻力，始替川石事務所調取金錢，猶嫌速斷。 再者，觀之高源公司於標得「基隆港東防波堤延伸工程（後 續工程）」後，川石事務所於其歷次所召開之施工進度檢討 會議上，每每就工程施工船機、材料、勞安、施工之方式及 施工不足部分嚴格要求，而就高源公司於施工上有瑕疵部分 ，如輪船卸下塊石夾雜有細粒石料、泥土等雜物、拋石之塊 石夾雜泥沙碎石、卸料塊石夾雜碎料及砂土甚多、不合格廢 料散置堤面，未集中堆置、消波塊未依雙層亂拋規定吊放等 情況，亦有拍照並開立工程缺失改善單，要求高源公司改善 ，此有99年3月13日照片1紙、99年3月15日照片3紙、川石事 務所99年3月15日編號KLT-018-065工程缺失改善通知單、高 源公司99年3 月15日不合格品管制報告、「基隆港東防波堤 延伸工程（後續工程）」99年3 月15日缺失改善對策及追蹤 表、川石事務所99年4 月1日編號KLT-018-075工程缺失改善 通知單、99年3月31日照片4紙、高源公司99年4月2日不合格 品管制報告、「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」99 年4月1日缺失改善對策及追蹤表、川石事務所99年4 月19日 編號KLT -018-078工程缺失改善通知單、99年4月19日照片4 紙、川石事務所99年4月22日編號KLT-018-079工程缺失改善 通知單、99年4月20日照片2紙、川石事務所99年7月5日編號 KLT-018- 083工程缺失改善通知單、99年7月5日照片4 紙、 高源公司99年7月5日不合格品管制報告、「基隆港東防波堤 延伸工程（後續工程）」99年7月2日缺失改善對策及追蹤表 、川石事務所99年3月23日第1次施工進度檢討會議記錄、99 年5月11日第7次施工進度檢討會議會議記錄、99年6 月15日 第11次施工進度檢討會會議記錄、99年6 月22日第12次施工 進度檢討會會議記錄、99年6 月29日第13次施工進度檢討會 議會議記錄、99年7月6日第14次施工進度檢討會議會議記錄 、99年7月13日第15次施工進度檢討會議會議記錄、99年7月 20日第16次施工進度檢討會會議記錄、99年7 月27日第17次 施工進度檢討會議會議記錄、99年8月3日第18次施工進度檢 討會議會議記錄各1 份在卷可稽（外放卷第60卷第11頁至第 12頁；第52卷全卷；第58卷第21頁至第31頁、第72卷第57頁 至第59頁、第64頁至第66頁、第71頁至第73頁、第84頁至第 86頁、第93頁至第95頁），甚於高源公司完成拋放基隆港務 局所提供之消波塊數量，而申請竣工報驗時，因部分消波塊 拋放未達設計高程，並要求高源公司提出鑑定報告，在高源 公司提出吉興土木水利技師事務所鑑定報告，確認係誤差值 在許可範圍後，猶詢問本工程之原設計單位即「宇泰工程顧 問有限公司」意見，確保高源公司之施工符合原設計理念後 ，再與承包商各派潛水人員會同確認水下消波塊係雙層亂拋 後，始向基隆港務局陳報竣工報請驗收，此有高源公司99年 9 月3日高源（99）函字第A0000000號函、川石事務所99年9 月3 日川技基（九九）字第0901號函、宇泰工程顧問有限公 司99年9 月7日(99)工字第228號函、川石事務所99年9月8日 川技基（九九）字第0902號函、交通部基隆港務局港埠工程 處存查案件批示單、高源公司99年9月8日高源函字第A00000 00號函、99年9 月15日高源函字第A0000000號函、川石事務 所99年9月20日川技基（九九）字第0905號函各1份存卷可佐 （外放卷第72卷第105頁至第107頁；100年度偵字第955號卷 ㈥第54頁至第62頁），亦足徵監造廠商川石事務所於監督高 源公司施作本件工程時之嚴謹，難謂有因上開借款行為，而 未盡監造之責。從而，公訴人所提證據，尚不足證明川石事 務所之監造人員，有因高源公司沈敏宏之借款行為，而有不 實之監造。 (三)基隆港東防波堤延伸工程（包括後續工程）施工事宜，是否 屬於被告3 人主管或監督事項？ ⒈按刑法上所謂監督事務，係指公務員雖不直接掌管其事務， 但對掌管其事務者有監督之職權而言。若進而就該事務有主 持或執行之權者，則為主管而非監督事務（最高法院96年度 台上字第3104號判決參照）。查被告王建中於97年7 月16日 起任職於基隆港務局港埠工程處處長，被告陳華雄自92年9 月15日至99年1 月17日任職港埠工程處副工程司兼工務所主 任，99年1 月18日至99年12月任職港埠工程處正工程司兼工 務所主任，被告蔡文富則至91年2 月8 日至99年12月任職港 埠幫工程司，被告蔡文富係「基隆港東防波堤延伸工程（後 續工程）」於基隆港務局之承辦人，被告王建中、陳華雄則 係被告蔡文富之主管乙節，業據認定如前，而依基隆港務股 份有限公司基隆港務分公司104 年5月26日基港工務字第000 0000000 號函所檢附之交通部基隆港務局港埠工程處分層負 責明細表（本院卷㈡第77頁至第78頁、第141頁至第143頁） 可知，處長王建中之權責於「工程監造及問題處理」、「工 程竣驗」項目上，包括開工報告、監工日報表、工程查驗、 工程估驗計價、工程保證金返還、工程施工問題處理或簽報 之核定、工程竣工報驗之核定；而課室主管陳華雄於「工程 監造及問題處理」、「工程竣驗」項目上之權責則為疏浚、 打撈工程施工進度及施工品質管理之核定、開工報告、監工 日報表、工程查驗、工程估驗計價、工程保證金返還、工程 施工問題處理或簽報及海事工程保險核備之審核、廠商辦理 工地現場勞工安全衛生管理及自主檢查、工地現場環境污染 防治事項之核定；承辦人蔡文富於上開項目之工作權責則為 疏浚、打撈工程施工進度及施工品質管理、填報開工報告及 監工日報表、協助辦理工程查驗、工程估驗計價、工程保證 金返還、工程施工問題處理或簽報、海事工程保險核備、督 促廠商辦理工地現場勞工安全衛生管理及自主檢查、督促工 地現場環境污染防治事項之擬辦。而上開「工程監造及問題 處理」之工作項目，係適用於「自辦監造」時，若有發包委 託監造，則是將委託契約之「工程技術作業」委外辦理。從 而，於基隆港務局就工程委外監造時，於「工程監造及問題 處理」上，僅係將「工程技術作業」部分委外辦理，並非承 辦人、課室主管或處長，全然置身事外。又依交通部基隆港 務局基隆港東防波堤延伸工程委託監造技術服務協議書第4 條第4 項約定「經甲方（即基隆港務局）考核、督導發現乙 方（即川石事務所）監造之工程有不符設計、規範要求，提 送之資料有不實情形，經書面通知改善而未改善者，得暫停 給付服務費用至情形消滅為止」、第6 條第1 款「乙方自完 成簽約之日起需針對履約標的工程圖說內容，甲方與本工程 承包商所定之工程契約暨有關文件、附件詳加了解研判提送 監造計畫，供甲方審核，並依甲方核定之監造計畫辦理監造 作業」、第7 條第12款「為確保工作進度及服務品質，對乙 方所進行各項工作，甲方有派員考核督導之權，乙方工作人 員應充分合作，不得推諉、拒絕」，復於「基隆港東防波堤 延伸工程（後續工程）」監造組織上，基隆港務局港港埠工 程處係督導單位，此有該技術服務協議書、「基隆港東防波 堤延伸工程」監造計畫各1 份在卷可參（100 年度偵字第38 66號卷㈠第219 頁至第246 頁），準此，「基隆港東防波堤 延伸工程（後續工程）」雖係「委外監造」，然基隆港務局 就本案工程之監造上，除監督其委外監造之監工是否確實外 ，就工程施工上是否符合符合設計、規範要求，仍有考核權 限，復因民間單位參與公共工程建設涉及公共利益，為確保 工程計畫之執行，於民間單位施工期間，如有施工進度嚴重 落後、工程品管重大瑕疵或其他重大情事發生時，主管機關 即基隆港務局仍應採取適當措施，要求定期改善，未改善則 可暫停給付估驗款，此由「基隆港東防波堤延伸工程（後續 工程）」工程契約內容可得確悉（參外放卷第66卷），是以 ，基隆港務局雖將「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程） 」之施工委託川石事務所監造，由川石事務所監造人員常駐 工地現場，負責施工監造、工程查驗、勞安、材料送驗及監 造、查證承包商依約施工、督導施工廠商執行工地安全維護 、交通維護及環境保護、辦理各項必要技師簽證及各項施工 過程中各項測量之會測、校驗等各類事項，然被告3 人依上 開交通部基隆港務局港埠工程處分層負責明細表、技術服務 協議書、「基隆港東防波堤延伸工程」監造計畫所載內容可 知，「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」之施工事項 ，雖已將監造權限委由川石事務所辦理，但基隆港務局仍就 本件工程之施工、監工之監督上具有主持、考核暨監督職權 ，仍屬渠等所主管之事務。 (四)高源公司於「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」施工 時，有無未依合約約定，以「拋放」消波塊之方式施工？該 施工方式是否影響「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程） 」之原設計目標？而未能達到契約目的？高源公司是否有將 「海拋」消波塊的數量計入「吊放」消波塊的數量而估驗請 款？若有，是否屬於不法利益？若是，不法利益之金額為多 少？ ⒈證人沈敏宏於本院審理時結證稱：「基隆港東防波堤延伸工 程（後續工程）」是伊去投標，工程的消波塊置放方式是要 用吊放的，不能用海拋的，正常流程是去臺北港用拖車將消 波塊拖來，拖的時候，每塊消波塊噴上漆號，再運輸過來東 堤，再用吊車在陸地上吊放等語（本院卷㈢第74頁至第75頁 ）、證人即高源公司員工盧明志亦證稱：伊知道「基隆港東 防波堤延伸工程（後續工程）」的施工說明書有說消波塊的 置放要用吊放的，而消波塊存放的地點在臺北港，是先用卡 車或船隻載運到東防波堤後，再用吊車吊放，伊負責這個工 程資料的統合、品管等語（本院卷㈢第175頁至第176頁）、 證人胡克昌於本院審理中則證稱：依照「基隆港東防波堤延 伸工程（後續工程）」的施工說明書，工程裡面關於消波塊 單價計價是以「吊拋」的方式計價，所以要用「吊拋」的方 式來置放消波塊等語（本院卷㈢第93頁），並佐以「基隆港 東防波堤延伸工程（後續工程）」工程契約（契約編號98工 字第606 號；外放卷第66卷）暨所附施工說明書關於計價規 範部分，第25項明定「基礎護面消波塊『吊放數量』依施工 前實測水深，依設計圖所示尺寸計算數量，如消波塊化成石 料坡度因超拋致緩於原設計坡度，致所需吊放之消波塊超過 設計數量（依施工前水深測量所計算之數量）3%時，則超過 部分之消波塊吊放不予計價；若超過5%時，甲方（即基隆港 務局）不另提供消波塊，承包商需無償製作及吊放不足之消 波塊」（參外放卷第66卷第49頁），及高源公司投標時所提 出之「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」詳細價目表 ，其中關於消波塊之計價項目為「5T消波塊運輸及吊放（利 用現有）」、「10T 消波塊運輸及吊放（利用現有）」，而 在「5T消波塊」部分，吊移及運輸的費用為每塊5,000 元， 吊放（海放）的費用亦為每塊5,000 元；在「10T 消波塊」 部分，吊移及運輸的費用為每塊10,000元，吊放（海放）的 費用則為每塊10,000元，並無「海拋」方式之計價等情互核 觀之，足認「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」工程 契約中所約定，關於消波塊之施工方式，係約定以「吊放」 方式施作。 ⒉證人廖宏斌於偵查中結證稱：消波塊之海拋，是伊跟沈敏宏 商量，為了進度，是把消波塊吊到船上，再拋到指定的地點 ，且海測圖上很清楚可以看出哪裡缺消波塊，潛水伕陳盈豪 也會指示拋石船，由陳盈豪站在堤面上指揮等語（100 年度 偵字第955號卷㈢第150頁）、證人盧明志於本院審理時結證 稱：伊在98年9 月起負責「基隆港東防波堤延伸工程（後續 工程）」之施工，伊是負責品管、在施工現場負責施工之方 式、進度及製作向港務局請款之文件、資料，而這件工程有 部分消波塊是以「海拋」方式進行，從99年3、4月間到99年 7 月間有海拋消波塊的情形，海拋消波塊是為了保護堤角、 塊石，避免塊石嚴重流失，再加上當時是颱風季節，所以伊 和老闆沈敏宏討論後，就有部分消波塊是以「海拋」方式進 行，這種施工方式，不合乎施工說明書的規定，但差不多3 、4 月就有颱風了，加上時間很趕，因此，所以才會用海拋 消波塊的方式保護堤角，避免塊石流失，如果塊石流失了， 颱風來會造成堤頭的危險，而當時檢測出來堤頭有沉陷的情 況，所以如果塊石再流失，城鄉會有危險，而這在一次的港 務局督導會議上，伊有提出來討論，當時處長王建中指示監 造單位即川石事務所回答，監造還是要求伊要用吊放的方式 ；後來用海拋的方式，有被川石事務所開第83號缺失單，川 石事務所也在99年7 月20日第16次督導會議上提出，王建中 就直接指示伊等不能再這麼做，所以這次之後，再沒有海拋 消波塊的情況（本院卷㈢第176 頁、第178頁至第180頁、第 183頁）、證人胡克昌於本院審理時亦結證稱：伊有看過1次 高源公司海拋消波塊，是現場監工楊朝欽反應時，伊趕到現 場去看，也有拍照存證，當時有臨時開個緊急的施工檢討會 ，有口頭告知這個方式是錯誤的，因為是第一次犯錯，加上 現場工人未必知悉不能以「吊放」消波塊方式施作，所以這 次只有口頭警告，沒有罰責，而伊所指的口頭警告就是開83 號缺失單這次，要求高源公司要改回來以「吊放」方式施工 ，而已經拋的2 塊消波塊，沒有處分，因為只是沒有「海拋 」這個工程項目，但價錢差沒多少，有時候海拋比較貴，唯 一的好處是速度變快，因為做水下檢測的時候，一測出來有 地方高出來，還要重新吊起來，變成第二次施作，就要多花 錢，而這是承包商要自己承擔的，所以伊看到拋的這2 塊， 就沒有要求高源公司於請款時要扣除；而川石事務所第80號 缺失單，伊有裁示說不要發，因為由照片可以看出是拋在堤 頭外緣，這應該是防颱措施時拋的，才會拋在外緣，4 月間 那時有好多颱風，雖不見得會進來，但那時候堤頭不太穩， 前面那2 塊（沉箱）有點傾斜，加拋下去可以穩固基礎，不 要繼續惡化流失等語（本院卷㈢第93頁反面、第98頁至第10 0 頁）、證人吳昱呈於偵查中結證稱：伊於98年10月15日才 到高源公司工作，11月時到「基隆港東防波堤延伸工程（後 續工程）」的工程現場工作，高源公司是有海拋消波塊，在 被楊朝欽發現當天，楊朝欽在現場有糾正工人，而當時現場 伊跟盧明志都在，要海拋消波塊是沈敏宏跟拋石船講要拋放 的，拋石船海拋消波塊時，因有水深測量報告，報告中會顯 示哪幾區還有缺，再由潛水伕陳盈豪指示拋放的位置等語（ 100年度偵字第955號卷㈡第238頁至第239頁）、證人陳盈豪 於調查局時則證稱：伊有參與「基隆港東防波堤延伸工程（ 後續工程）」，負責指揮消波塊吊放、指揮塊石拋放；盧明 志曾告訴伊有部分消波塊要直接以船拋方式施作，伊記得大 概船拋了2 次，拋放位置在堤頭兩側，但此船拋方式遭川石 事務所開立缺失報告等語（100年度偵字第955號卷㈡第195 頁）、證人沈敏宏則於本院審理時證稱：高源公司有海拋消 波塊，數量是5噸的340顆，10噸的19顆，是以傾斜式的拋石 船拋放，海拋消波塊是因為第7個沉箱跟第8個沉箱在施作時 有傾斜，怕沒有保護好，萬一垮了，也算承包商的，而那時 又有颱風；而伊在偵查中曾提到有幾次不是海拋在堤頭，是 為了方便及權宜之計也是正確的等語（本院卷㈢第76頁反面 至第77頁、第90頁），相互勾稽上開證人所證，再佐以川石 事務所於99年7月5日所開立編號KLT-018-083 號缺失改善單 暨所攝照片、「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」缺 失改善對策及追蹤表（缺失日期99年7 月5日）（100年度偵 字第955 號卷㈡第199頁反面至第201頁）可知，高源公司於 承作「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」之消波塊施 工時，確有未依合約約定，而將部分消波塊以「海拋」方式 拋放，未以「吊放」方式施作無訛。 ⒊然於「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」中，將少部 份之消波塊以「海拋」方式施作，是否無法達成該工程原設 計目標，而不符合契約要求？查： ⑴依照宇泰工程顧問有限公司於93年9 月間針對交通部基隆港 東防波堤延伸工程所為之基本設計報告書（參外放卷第81卷 ）之計畫目標所載「本計畫於完成基隆港東防波堤延伸工程 後，預期將達成以下主要目標：航道長度延長至1500 m後， 將可滿足船長290公尺（5,000TEU或7萬頓）以下的大型船舶 進港操航之安全性，降低航商海運成本，提昇基隆港競爭力 與增加港埠效益。東防波堤延伸200m後，將可有效改善基隆 港部分水域靜穩度不佳的情況，提高碼頭營運與裝卸效率」 ，再參以基隆港務局之基隆港東防波堤延伸工程計畫說明中 ，所提之「為配合營運實際需要，提升大型船舶進出港口操 船安全及改善港內水域靜穩度，提升船貨服物品質，計畫自 現有基隆港東防波堤堤頭向外海延伸200 公尺，至水深負42 公尺處，採沉箱式和成堤設計。....主體工程之後續工程於 98年9月29日開工，得標廠商為高源公司...。98年度主要施 工項目為「塊石拋放」；截至98年12月31日止，累計完成總 進度78.8%」（100 年度警聲搜字第147號卷第17頁）暨交通 部基隆港務局「基隆港東防波堤延伸工程委託監造技術服務 協議書94協字第貳壹零號技術服務協議書所載：「監造服務 範圍為接受港務局委託辦理「基隆港東防波堤延伸工程」施 工監造作業，主要工程項目包括延伸東防波堤延伸200 公尺 、新建堤頭導航燈標（燈塔）乙座及其他附屬工程（參外放 卷第67號第32頁）、基隆港東防波堤延伸工程（後續工程） 」98工字第606 號工程契約所附施工說明書所示「施工範圍 ：㈠東防波堤延伸200公尺工程；㈡新建燈塔一座及其他附 屬工程」（參外放卷第66號第47頁反面）可知，基隆港務局 辦理「基隆港東防波堤延伸工程」之目的，係為延伸「基隆 港東防波堤200 公尺，以改善水域靜穩度不佳情況，提高碼 頭之營運及裝卸效率。而高源公司自98年9 月29日起承包「 基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」期間，雖於99年3 月至7 月間，或因防止沉箱傾斜，或因趕工而未依工程契約 約定，將部分消波塊以「海拋」方式進行施作，然證人胡克 昌於本院審理中結證稱：有時候海拋還比較貴，唯一的好處 是速度快，雖然是亂拋沒錯，可是做水下檢測的時候，如果 有高出來的，就要重新吊回來，變成二次施作等語（本院卷 ㈢第98頁反面）、證人盧明志亦證稱：海拋消波塊時，也要 有潛水伕在岸上指示位置，倒完之後才下海去看，最後是利 用海測去檢測，在拋了一段時間後，潛水伕會下去看偏差在 哪裡，還會再經過海測，討論，看看哪裡還需要吊放消波塊 等語（本院卷㈢第181頁、第183頁）、證人陳盈豪於調查局 時則證稱：本件工程要求雙層亂拋，沒有要整平坡面，也不 是要求雙層調排，因此施作結果難免有誤差，一定會產生消 波塊變三層或僅有單層的情況，但高源公司係施作雙層消波 塊，而本工程也都有施作護基方塊及八米平台，只是在堤頭 二側外角，因為水流強，所以伊先指揮吊車吊放一些消波塊 ，之後在海拋塊石，再放消波塊，等於在該區域放了二次的 消波塊，而高源公司會請測量公司由高源公司及川石事務所 各派一人上船，經測量公司使用測深儀及衛星定位系統測量 ，測量深度並繪製坡面圖，另外川石事務所會派潛水人員至 水下攝影進行檢測等語（100年度偵字第955號卷㈡第197 頁 反面）、證人即自強公司工程師藍國華於調查局時復稱：自 強公司有受高源公司委託辦理「基隆港東防波堤延伸工程（ 後續工程）」收方水深測量，請自強公司依高源公司與港務 局簽訂合約中，有關水深測量部分施作，自強公司則配合水 深收方及堤頂測量，共辦理7 次（第2次至第8次）收方水深 測量作業。「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」收方 水深測量是使用「ODOM Hydrotrac測深儀」測量水深，「 TSS-HS50湧浪補償器」是用來減少測量時海浪的影響，「 Sea-Bird潮位儀」可以修正測量時水面變化，「聲速剖面儀 」可以折抵測量時聲音折射的影響，「BarCheck（聲速檢校 盤）」是用來修正「ODOMHy drotrac測深儀」測量時的聲速 設定值。測量方式是將前述儀器校正完畢後，依照「水深測 量測線規劃圖」所定的範圍，每10公尺測量海底深度，再依 照所得數據資料繪製斷面圖，並且比對測量斷面及設計斷面 以電腦計算出拋石量，即可彙整資料並製作測量報告書，再 提交給高源公司。在自強公司歷次水深測量作業時，高源公 司及本工程監造單位川石土木技師事務所都會派員陪同上船 ，我記得也曾有基隆港務局人員察看水深測量施做情形。每 次收方水深測量之工程，高源公司都會依據拋石進度及分期 計價時程，通知自強公司進行收方水深測量，每次收方水深 測量間隔時間大約是1個月等語（100年度偵字第955號卷㈢ 第47頁至第48頁）、證人即潛水夫胡志明於偵查中亦結證稱 ：伊是潛水伕，負責水下攝影、錄影、施工等工作，伊有到 基隆港東防波堤延伸工程工地做過，是董中興叫伊去的，去 5-10次左右，檢查消波塊、護基方塊排列情形及拋石有無到 達深度，檢查時，係董中興或現場監工（許遠洋、胡克昌） 告訴伊要下水的位置及檢查的項目，伊會帶照相機、此下去 測量，並把丈量情形畫下來，最後一次有錄影，而消波塊主 要是看水下坡度有沒有差很多，該次下水看消波塊的情形時 ，有進行錄影，是在99年8、9月間去的，那天是要看消波塊 的排列是否整齊等語（100 年度偵字第955號卷㈡第128頁至 第129頁）、證人董中興於調查局則稱：99年9月間，因基隆 港務局準備的消波塊數量不夠，港務局同意高源公司從臺北 港防波堤挖3000個消波塊來補，數量還是不足設計的數量， 高源公司就請測量公司測量1 次，並問監造是否符合標準， 高源公司又請了林增吉水利技師鑑定，認定是符合合約約定 的誤差標準，所以伊就把資料轉給宇泰公司，宇泰公司回函 表示不論5 噸或10噸，只要確保有雙層消波塊，其他符合合 約約定就可以，之後伊就派人下去勘驗並攝影存證，確定是 雙層消波塊，才同意高源公司報請完工驗收等語（100 年度 偵字第955號卷㈠第262頁背面），互核上開證人之證述可知 ，高源公司雖將少部份消波塊以「海拋」方式施作，然而「 海拋」並非亂拋，係經由潛水伕之指示於適當的地點拋放， 且於施工期間，亦有定時進行水深測量、定位測量等多種檢 測。而在高源公司於99年8月11日進行第8次收方水深測量， 欲申報竣工時，因川石事務所發現部分斷面消波塊拋放未達 設計高程，要求高源公司補拋消波塊時，因礙於基隆港務局 未能再行提供消波塊，為免有安全疑慮，高源公司乃委請吉 興水利土木技師事務所進行鑑定，鑑定結果為「堤心30-300 kg塊石已無沉陷及流失現象，第二層護坡塊石為0.5 -1.0T 大於W=0.18T- 0.25T自無沖擊流失可能，而實際施工拖吊採 用面層護坡塊石更重達5T-10T；當無沖擊流失。又由防波堤 提頂高程及沉箱底高程皆符合設計高程，就第八次收方水深 測量報告，面層護坡塊石5T雖由表一「港測土石計算表之檢 核表」，其消波塊W=5T之平均體積誤差值1.36% ，重量差值 約0.34%，及表二「海測土方計算表之檢核表」之消波塊W=5 T之平均體積差值1.2%，重量差值0.3%，消波塊W=10T之平均 體積差值1.72%，重量差值12%，及各里程剖面體積差值皆在 許可範圍內、重量差值皆極小，故對提體穩定性影響極微。 查其差值係因深度測量受潮浪水深影響所造成，因皆在許可 範圍，故研判數量已符合規定」，有吉興土木水利技師事務 所99年8 月28日之基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）完 工數量鑑定報告1 份、「基隆港東防波堤延伸工程（後續工 程）」第8次收方水深測量圖示結果各1份存卷可佐（參外放 卷第82號卷；100 年度偵字第3866號卷㈠第29頁至第37頁） ，高源公司完成上開鑑定後，旋於99年9月3日函請川石事務 所進行變更消波塊數量及水下作業部分驗收，川石事務所乃 於同日發函本工程之原設計單位即宇泰公司，詢問宇泰公司 之意見，宇泰公司於99年9月7日函覆：「二、考量避免拋石 基礎內層塊石因波浪作用而吸出，原設計覆面消波塊係採二 層亂拋堆疊，若擬以10T林克塊取代原設計之5 T消波塊，則 仍應維持雙層亂拋，則其雙層亂拋厚度約3.22公尺」，此亦 有高源公司99年9月3日高源(99)函字第A0000000號函、川石 事務所99年9月3日川技基(九九)字第○九○一號函、宇泰公 司99年9月7日(99)工字第228號函各1份在卷可稽（參外放卷 第59號卷第11頁至第14頁），川石事務所續於99年9月8日再 發函給高源公司，請其針對10T 單層部分補拋以達設計二層 亂拋堆疊之要件，補拋完成後，將派潛水人員進行水下攝影 以確認是否符合二層消波塊設計要求，亦有川石事務所99年 9月8日川技基(九九)字第○九○二號函附卷可參（外放卷第 60號第6頁），而佐以證人陳盈豪上開所證：其於99年8、9 月間確實有至基隆港東防波堤延伸工程工地進行水下消波塊 的錄影，看有無排列整齊等語（100年度偵字第955號卷㈡第 197 頁反面）可知，監造單位川石事務所於確認高源公司所 拋放的塊石、消波塊數量於合約誤差範圍內，且派潛水人員 水下攝影檢查是否符合雙層亂拋之設計要求後，始將高源公 司所提供竣工圖、竣工數量計算書、結算明細表呈送基隆港 務局辦理初驗。 ⑵99年10月25日辦理初驗時，由基隆港務局工務組人員沈光青 擔任主驗官，負責測量防波堤堤面長寬及高程、燈塔尺寸及 燈具功能、抽測水深等，查核與竣工圖是否相符，此據證人 沈光青於調查局及偵查中證述明確（100年度偵字第955號卷 ㈡第137 頁至第139頁、第146頁），並有基隆港務局驗收紀 錄（初驗）1份附卷可憑（外放卷第72號卷第117頁），續於 99年11月3 日進行「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程） 」之複驗，由基隆港務局工務組林文毅副處長擔任主驗官， 抽測防波堤港測、海測之斷面、高程、燈塔平面尺寸、塊石 、混凝土、鋼筋試驗報告、查核收方水深測量報告書及查核 第八次收方報告書之收方店面與竣工圖是否相符等等，經抽 測及查核結果，與契約、圖說、貨樣規定均相符，此亦有基 隆港務局99年11月3 日驗收紀錄、基隆港務局99年11月10日 工程結算驗收證明書暨所附結算明細表各1 份在卷足考（外 放卷第72號卷第113頁至第116頁），復證人即基隆港務局總 工程司李雲萬於偵查中亦結證稱：伊不知道「基隆港東防波 堤延伸工程（後續工程）」消波塊施作方式依照合約約定需 以吊放方式為之，但工程上有不同施工方式，若能達到相同 效果，在工程上就可以接受。在海事工程來說，消波塊可以 吊放也可拋放，消波塊目的是保護裡面內層的塊石，因此只 要消波塊能夠達到保護塊石的功能，目的就達到，而消波塊 如何保護塊石，因消波塊不同形狀，如果以亂拋方式，可能 是二層，如果整齊拋放可能一層就能達到保護效果，要看合 約約定。而整齊排放跟拋放施工方法差別，再於整齊排放要 用吊車吊比較能夠達到目的，甚至要由潛水伕下去水裡指揮 。拋放可用底開式拋石船或傾斜式石船，把消波塊放在上面 拋入海裡，只要達到目的，原則上兩者沒有差別等語（100 年度偵字第955 號卷㈡第81頁至第82頁），從而，本件「基 隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」之承包商高源公司， 雖未依施工說明書上所約定「吊放」之方式，進行全部消波 塊之施作，將少部份消波塊以「海拋」方式進行拋放，然此 種施作之方式，乃係海事工法上之不同，未必不能達契約目 的，且於工程施工期間，屢經多次水深、定位測量，復經監 造廠商川石事務所派潛水伕下海測量、攝影，確認有「雙層 亂拋」，及經吉興土木水利技師事務所進行鑑定、基隆港務 局指派不同主驗官，偕同相關人員進行初驗、複驗，並確實 測量，俱符合工程合約之施工要求，從而，高源公司於「基 隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」於竣工時並報請驗收 時，工程之施工品質應係符合工程合約。 ⑶證人顏沛華於調查局及偵查中固證稱：100年6月10日會同臺 灣基隆地方法院檢察署在「基隆港東防波堤延伸工程（後續 工程）」現場進行履勘及進行水下檢查時，發現工程消波塊 有以海拋方式施作，且護基方塊上有出現單顆消波塊，而這 個消波塊應非受波浪影響而移到護基方塊上，明顯是因海拋 ，定位不佳所致（100年度偵字第955號卷㈤第121頁、第131 頁至第133頁），而維京海事工程有限公司亦於100 年6月15 日出具於100 年6 月10日進行之水下檢查錄影工作報告（ 100年度偵字第955號卷㈤第90頁至第97頁），惟此次水下測 量距離高源公司承包「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程 ）」辦理竣工驗收，已有7 個月之久，而堤防本有大浪、強 烈海流及漩渦，不能僅以消波塊有移位情形，即認單顆消波 塊必係「海拋」所造成之結果，而非「吊放」消波塊所產生 之移位情況，進而反推「基隆港東防波堤延伸工程（後續工 程）」竣工及驗收時，工程之施工有不符契約要求或契約目 的之情況。 ⒋高源公司是否有將「海拋」消波塊的數量計入「吊放」消波 塊的數量而估驗請款？若有，是否屬於不法利益？若是，不 法利益之金額為多少？ ⑴承包商高源公司於「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程） 」施工期間，將359 塊「海拋」之消波塊併入「吊放」消波 塊之計價方式據以估驗計價並進而請款乙節，業據證人盧明 志於本院審理中結證稱：99年3、4 月間至99年7月間於施作 「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」時，有將部分消 波塊以「海拋」方式施作，是伊和老闆沈敏宏討論決定的， 「海拋」消波塊的部分也有估驗請款，而因為消波塊請款時 需要附照片，而去台北港領取消波塊時，有編號，而消波塊 落海時，只能遠遠的，也拍不到號碼，所以就拿其他消波塊 落海時的照片來使用，所以一塊消波塊會有3 張照片，再加 上檢附估驗計價表、運輸表及管制表交給監造審核，而在「 海拋」消波塊時，高源公司就有列入當期的款項而請款，並 非到最後計價時才加計請款；工程期間，有一次在港務局開 督導會議時，有提及要做防颱措施，可以用桶盤嶼上的消波 塊暫存量，但港務局有說桶盤嶼的消波塊是之後備用的，本 來不可以使用，但監造說為了保護堤頭，如果不及由臺北港 運輸消波塊過來，可以先使用桶盤嶼的消波塊，但因為高源 公司早就有去臺北港運輸消波塊過來放了，因此沒有用到桶 盤嶼的消波塊，一直到工程最後施工階段，臺北港的消波塊 已經用完了，數量還是不夠，才去桶盤嶼載消波塊進行「吊 放」，但伊沒有特別跟監造提及這件事，而歷次請款的過程 中，監造也不曾質疑消波塊的照片，或問及請款消波塊的數 量及請款金額等問題等語（本院卷㈢第177頁、第186頁背面 至第189 頁）、證人沈敏宏於本院審理證稱：伊就是因為認 為「海拋」的部分，也要計價，所以才委託盧明志處理「海 拋」消波塊的照片問題用以請款，而在估驗計價時，伊並沒 有將「海拋」消波塊也納入計價這件事，跟監造的人說等語 （本院卷㈢第82頁反面、第81頁、第84頁）明確，且有基隆 港務局港埠工程處第10期至第13期工程估驗計價表、高源公 司請領消波塊吊放估驗計價時所檢驗之消波塊吊放照片光碟 存卷可參（100 年度偵字第3866號卷㈠第59頁至第66頁）， 堪以認定高源公司於承包「基隆港東防波堤延伸工程（後續 工程）」期間，有將以「海拋」方式施作之消波塊，計入「 吊放」消波塊的數量中，據以向基隆港務局請款。然，所謂 「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言 ，依照高源公司與基隆港務局之工程契約、施工說明書所載 ，消波塊數量之計價，固以「吊放」為其計價項目，而高源 公司雖將359 塊消波塊以「海拋」方式進行施工，且於未進 行計價變更程序，即以「吊放」之計價據以請款，然海事工 程的施工上，消波塊本即可以「吊放」也可「拋放」，消波 塊放置的目的是保護裡面內層的塊石，因此只要消波塊能夠 達到保護塊石的功能，目的就達到，此亦據證人李雲萬證述 明確（100年度偵字第955號卷㈡第81頁），且證人胡克昌亦 證稱：伊海拋工程做多了，以前做「南星計畫」時，就直接 寫「雙層亂拋」，也沒有寫「海拋」「吊拋」，也沒有規範 「海拋」或「吊拋」的費用，只有一個「拋放」費用，且「 海拋」消波塊有時比較貴，如果水下檢測測出來比較高，就 要吊回來重新拋放，也會多花錢，這就要承包商自己承擔等 語（本院卷㈢第98頁反面至第99頁），從而，高源公司固未 遵守合約所約定之施工方式（「吊放」），而將少部份消波 塊（359 塊）以「海拋」方式進行施工，但並無證據證明此 種施工方式未能保護內層的塊石，且此對「基隆港東防波堤 延伸工程（後續工程）」之工程品質亦無法證明有所影響， 況經測量、驗收後，俱符契約約定，業如前述，是該部分施 工所應得之報酬，當非「不法利益」，核與貪污治罪條例第 6條第1項第4款之圖利罪構成要件有間。 ⑵又公訴人雖主張高源公司因「海拋」消波塊而溢領工程款共 計80萬1,360元【計算方式為：5T（單價：1塊2120元），共 340 塊；10T（單價：1塊4240元），共19塊，故高源公司違 反施用說明書而取得之不法利益為340 塊×2,120元＋19塊× 4,240元＝801,360元】，然此係檢察官依據工程估驗計價明 細表中「5T消波塊運輸及吊放（利用現有）」、「10T消波 塊運輸及吊放（利用現有）」單價各為「2,120」、「4,240 元」，據以計算認定之金額（100 年度偵字第3866號卷㈠第 59頁至第66頁之基隆港務局港埠工程處第10期至第13期工程 估驗計價表所載）。然而，上開金額之計算並未扣除成本（ 包括海拋所支出之成本、人力成本等）、稅捐等費用，且檢 察官聲請本院函詢高源公司關於「340塊5T消波塊」及「19 塊10噸消波塊」以「海拋方式」施作，此部分所花費的成本 與以「吊放方式」施作所花費的成本各為何？經該公司回函 略以：「340塊5噸消波塊」及「19塊10噸消波塊」以「海拋 方式」施作，此部分所花費的成本經計算共計296,009.68元 ；以「吊放方式」施作所花費的成本經計算則為267,855 元 。理由則為：消波塊以海拋方式進行所需費用包括拋石船租 金及其所需之柴油及消波塊吊放上船費用，加計5%營業稅後 ，則為「296,009.68元」，而消波塊吊放之施作費用，則僅 依發包單價5 T消波塊，1個700元，10T消波塊，1個900元， 加總計算再計入5 %營業稅後，合計267,855元，有高源公司 104年4月10日高源函字第A0000000函暨所附所需費用說明、 廠商請款書1 份在卷可稽（本院卷㈡第38頁至第44頁；詳細 計算說明如附表二所示），而證人沈敏宏於本院審理時亦結 證稱：海拋時，因為需要多租一條船，花了租船費及燃料費 及吊車費，而吊放只算吊車吊一塊消波塊多少錢，所以海拋 比較貴；因為當初承包的時候，第7、8個沉箱已經傾斜，所 以無法在沉箱平台上吊放消波塊，當時也曾經跟一家船公司 租用平台船，從八斗子漁港拖到基隆港外海，但拖到基隆港 外海時又倒流出去，平台船又流回去，結果又拖回八斗子漁 港，所以只得用海拋，所以海拋時，也不敢讓監造知道，而 海拋雖然比較貴，但如果那2個沉箱只要有1個倒下去，可能 就得賠6,000 萬元，伊賠不起等語（本院卷㈢第85頁、第90 頁反面至第91頁）、證人胡克昌於本院審理中亦證稱：契約 中雖然沒有「海拋」這個工程項目，但「海拋」的價錢跟「 吊放」差沒多少，有時候「海拋」還比較貴，唯一的好處是 速度快等語（本院卷㈢第98頁反面），從而，高源公司於承 包「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」期間，雖自承 海拋340塊5T消波塊，19塊10T消波塊，然其「海拋」所支出 之費用（包括拋石船租船費、燃料費及吊車費、稅捐），顯 未低於吊放同數量消波塊之費用（吊車費稅捐），復公訴人 並未提出證據證明高源公司海拋少部份消波塊，係為了節省 成本，且所得之利益高於吊放消波塊之利益，故而，無法以 此遽認高源公司係為了獲取不法利益而改以「海拋」方式施 作消波塊，並有獲取不法利益。 (五)被告3 人是否明知高源公司於99年5 月15日、6 月15日、7 月5 日、8 月5 日辦理第10期至第13期估驗計價請款時，將 「海拋」消波塊的數量計入請款「吊放」消波塊之數量內而 加以請款？被告蔡文富是否明知上情，猶將此不實之數據登 載於職務上所職掌之估驗計價表？ ⒈被告王建中於本院審理中供稱：伊因手中只有設計圖，只知 道要以雙層亂拋的方式施作消波塊，不知道僅能以「吊放」 的方式施作，而在歷次港務局所主持的督導會議上亦未有人 提出消波塊的施工方式，因此伊不知道消波塊如何施作等語 （本院卷㈠第100 頁）、被告陳華雄則稱：伊不知道高源公 司有以海拋的方式置放消波塊云云（本院卷㈠第103 頁）、 被告蔡文富乃供稱：伊印象中，在歷次的督導會議中，無人 提及消波塊的施作問題，伊雖然有到施工現場看過，但伊去 的目的是要看監造廠商有無實際在場監工，沒有看到以海拋 的方式拋放消波塊，伊也不懂是否可以以海拋的方式拋放消 波塊，而在整個工程的施作期間，都沒有人反應過高源公司 曾經以海拋的方式拋放消波塊等語（本院卷㈠第103 頁反面 ），惟證人胡克昌於本院審理中結證稱：川石事務所99年7 月5 日所開立編號KLT-018-083號工程缺失改善通知單（100 年度偵字第955 號卷㈡第41頁）為伊所經手，內容提及「經 查看有5T消波塊逕行以載運之船隻拋放，未依規定消波塊雙 層亂拋作業以吊車吊放情形，恐與規定不符，爰提出糾正， 請立即改善」，乃要求高源公司日後不能再用船拋，要用吊 放，而這次開缺失單，並沒有罰鍰，只有口頭告知，而在這 次開缺失單後港工處會議中有提過，說高源公司有海拋情形 ，也有警告，希望高源公司下次不要再犯，而港務局人員也 是叫我們要嚴厲督導，不能再有這種情形發生；而川石事務 所99年4 月20日編號KLT-018-080 號工程缺失改善通知單（ 100年度偵字第955號卷㈢第129頁），內容提及「本工程西 防波堤陸運進場消波塊，本日經發現有未按圖說規定吊放程 序作業施工，卻由拋石船逕交付海拋情形，核與規定不符.. ..」這份缺失改善通知單伊有裁示楊朝欽不發，是因為由照 片看起來，是海拋在堤頭的的外緣，這應該是當時說要做防 颱措施拋的，因為那時有很多颱風，就是預防措施而已，不 能算在裡面，而因當時堤頭的2 塊沉箱不太穩，加拋下去可 以穩固基礎，不要繼續惡化流失，伊也有跟楊朝欽解釋過； 而川石事務所99年6月23日編號KLT-018-082號工程缺失改善 通知單（100 年度偵字第955號卷㈣第245頁），也是伊裁示 不要發出的，因為牽扯到防颱措施的問題，而防颱措施拋放 桶盤嶼的消波塊，本來就不屬於工程範圍，也不屬於監造項 目，所以伊有指示陳朝欽及陳乃光，只要是從桶盤嶼運送來 的消波塊在堤頭船拋，不予管制等語（本院卷㈢第98頁至第 100頁、第101頁反面至第104頁、第110頁反面）、證人盧明 志則證稱：有一次99年3、4月時，伊等在港務局開會時有提 到「海拋」，因為當時檢測出來堤頭已經有沉陷，希望可以 海拋消波塊保護堤腳，保護塊石流失，否則颱風進來會造成 堤頭的危險，而當時監造還是要求用吊放的方式，所以當下 沒有做成紀錄；之後有一次是川石事務所提到「海拋」這件 事，這是在高源公司被開缺失單後，川石事務所在99年7 月 20日港工處的第16次督導會議中表示有對高源公司開缺失單 ，也指示高源公司不能再海拋，所以處長就說不用再明確記 載在會議記錄內，因為已經被開缺失單，監造及承包商都有 存檔了，而當時王處長則一直要求高源公司不能再海拋，所 以這之後，高源公司就沒有繼續海拋；而在被開缺失單之前 ，高源公司確實有海拋，但監造廠商應該不知道，因為監工 楊朝欽都到現場出現一下，人就不見了，伊有看過川石事務 所99年7月5日第83號缺失改善通知單，這就是要求高源公司 不得再海拋的的該張通知單，但沒有收到第82號缺失改善通 知單等語（本院卷㈢第178 頁至第180頁、第183頁）、證人 沈敏宏則證稱：伊在開會時有提過，因為第7、8沉箱傾斜， 為了防颱，所以要以海拋消波塊的方式來施工，主席（即王 建中）有問監造意見，但監造沒表示意見，所以後來伊就自 己作主，採用海拋方式拋放消波塊，但這部分施工日報表沒 記載，伊沒看過川石事務所於99年7 月5日開立編號KLT-018 -083號工程缺失改善通知單，但伊知道這張通知單內容，是 提及以後不可以再海拋。高源公司之前在海拋時，也沒有讓 港務局的人知道，而施工日報及估驗計價的照片不實的部分 ，伊也沒有告訴監造或港務局的人（本院卷㈢第81頁反面、 第82頁、第85頁反面、第86頁、第87頁）、證人董中興於偵 查中亦稱：海拋消波塊的事，有一次在港工處開會時有提出 改善缺失單，當時陳華雄、蔡文富也在場，當天胡克昌在會 議中有提出來，並說有開缺失改善單，要求回復原來的吊放 方式，因此被告3 人在該次開會後，應該知道有海拋的情事 ；99年7 月5 日缺失改善單是伊公司所開立，而且開了這個 缺失改善單後，伊有參加王建中所主持的會議，會議中之所 以謹記載「禁止違規海拋」，是因為站在監造的立場，已經 開出缺失單，會議也說了，而在會議中所提不能海拋所指的 是「施工中的海拋」，不是「防颱措施的海拋」等語（100 年度偵字第3886號卷㈢第13頁、第86頁背面至第87頁）、證 人楊朝欽則證稱：川石事務所在「基隆港東防波堤延伸工程 （後續工程）」監工期間，伊負責工安及監工項目，負責施 工及材料品管，陳乃光則負責現場監工，查看高源公司施工 日報表，製作監工日報表，審核高源公司請款計價，胡克昌 則為工地主任兼品管工程師，負責掌控監工所有事項，至於 高源公司每次分期估驗請款的部分，是由陳乃光負責的，而 監工日報表也是由陳乃光負責填載等語（100年度偵字第955 號卷㈣第1 頁、第238頁；100年度偵字第3866號卷㈡第6頁） 、證人陳乃光則證稱：伊從98年8月即至川石事務所工作， 負責「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」現場監工至 工程結束，工程期間負責監督高源公司有無依施工計劃書施 工，核對高源公司施工日報表與伊監造的情形是否相同，並 製作監工日報表供港務局審核，而川石事務所編號KLT-018 -083號工程缺失改善通知單後所附照片，是伊和楊朝欽所拍 攝，胡克昌僅到現場察看，此違約狀況港務局工程處相關人 員也知悉，該次之後，高源公司就沒有海拋消波塊等語（ 100年度偵字第955號卷㈡第41頁、第42頁、第37頁至第39頁 、第49頁至第50頁），證人胡克昌、盧明志、董中興雖均證 稱於川石事務所於開立編號KLT-018-083 號工程缺失改善通 知單，要求高源公司禁止海拋消波塊後，在港工處之督導會 議中，川石事務所有提出說明並加以口頭警告，惟上情為被 告3 人所否認，且證人張家藩於本院審理中結證稱：伊在98 年間在港埠工程處工程科負責「基隆港東防波堤延伸工程（ 後續工程）」之施工督導跟考核，本件工程係委外監造，而 港工處所召開的施工督導會議，大部分伊都有參與，而在施 工督導會議中，曾有監造或施工廠商提及堤頭保護措施，但 沒有印象有人提及海拋消波塊的事情，也不知道川石事務所 有對高源公司發出編號KLT-018-083 號工程缺失改善通知單 等語（本院卷㈢第190頁至第192頁），再觀之基隆港務局所 召開之施工督導會議，「基隆港東防波堤延伸工程（後續工 程）」第25次施工督導會議係於99年5 月20日召開，第26次 施工督導會議係於99年8月31日召開，於99年7月間，並無召 開督導會議，且99年8 月31日所召開之督導會議係在討論消 波塊數量不足、如何計價及報驗驗收問題，此有基隆港務局 第25次、第26次施工督導會議會議記錄暨簽到簿各1 份在卷 可稽（外放卷第86號卷第36頁至第48頁），而基隆港務局召 開第26次施工督導會議時，高源公司已將現有之消波塊拋放 完畢，川石事務所實已無警告不得海拋消波塊之實益，再稽 之川石事務所99年7 月20日「基隆港東防波堤延伸工程（後 續工程）」第16次施工進度檢討會會議記錄（100 年度偵字 第955 號卷㈢第89頁至第90頁），會中之結論「四、請承商 遵守消波塊施工作業方式嚴禁以船拋方式進行，如經現場發 現船拋情形，此消波塊數量將不予計價」，確實要求高源公 司日後不得再予海拋消波塊，此與證人盧克昌上開所證係於 99年7 月20日所開之會議中有提及有開缺失單，警告不能再 海拋及證人董中興所證：會議中記載「禁止違規海拋」，是 因為站在監造的立場，已經開出缺失單，會議也說了之內容 較為相符，從而，高源公司因海拋消波塊遭川石事務所於99 年7月5日開立號KLT-018-083 號工程缺失改善通知單後，監 造主任胡克昌應係於川石事務所所主持之施工進度檢討會議 中提及禁止海拋消波塊一事，而非於基隆港務局所主持之施 工督導會議中提出，堪可認定。又川石事務所於99年7 月20 日召開第16次施工進度檢討會會議時，被告3 人並未到場， 川石事務所雖於99年7 月26日即將99年7 月20日所召開之第 16次施工暨進度檢討會議記錄呈送給基隆港務局存查，有川 石事務所99年7 月26日川技基（九九）字第○七○九號函在 卷可按（100年度偵字第955號卷㈢第89頁至第90頁），惟該 會議紀錄並未具體敘明高源公司已發生海拋消波塊情事，且 基隆港務局亦未收到川石事務所編號KLT-018-080號、KLT-0 18-082號、KLT-018-083 號工程缺失改善通知單，此有臺灣 港務股份有限公司基隆港務分公司104年8月28日基港工海字 第0000000000號函存卷可佐（本院卷㈢第215頁），是被告3 人辯稱：在歷次港務局所主持之施工督導會議上，川石事務 所從未提出高源公司有海拋消波塊乙節，應非子虛。 ⒉證人楊朝欽於偵查中雖證稱：依其日記所載，99年4 月19日 陳華雄、蔡文富至施工現場，蔡文富質問伊有無海拋消波塊 之事，伊回答「有」；99年5 月11日陳華雄來現場，並問這 樣拋位置准否？數量夠不夠，伊無法回答蔡文富的問題；99 年6月9日王建中來現場與盧明志談消波塊事項，問盧明志消 波塊拋何處，為何海拋消波塊；99年6 月11日陳華雄至施工 現場詢問船拋入水照片何以無人拍攝？伊應該有跟陳華雄說 有拍到照片；99年6 月25日陳盈豪轉告川石事務所高源公司 對於收到第82號缺失改善單顯然不悅（100年度偵字第955號 卷㈣第2頁；卷㈡第255頁、第256 頁），並提出日記本影本 為佐（外放卷第77號卷；日記本原本於本院審理中經證人楊 朝欽之妻提出，經本院影印後，另存放於本院密封袋內）。 然證人楊朝欽於日記簿上雖為上開記載，惟川石事務所編號 KLT-018-082 號工程缺失改善通知單並未發出乙節，業據證 人胡克昌、盧明志證述如前，且99年6月9日日記內容雖載「 早上09：55港工處入堤，直驅堤頭，王處長來了！；上午09 ：58吳昱呈答一船500 多顆（顯然談消波塊問題....）問盧 明志消波塊拋何處」（參外放卷第77號卷第69頁），惟證人 吳昱呈於偵查中係結證稱：伊在工地有看過王建中、陳華雄 、蔡文富，但伊不確定高源公司在船拋消波塊期間，渠等3 人有無在現場看，有無看到等語（100年度偵字第955號卷㈡ 第241頁至第242頁），且證人胡克昌於本院審理中更證稱： 楊朝欽寫的的東西很多都看不懂，楊朝欽到工程後面期間， 也不理伊，自己寫自己的，自己拍照片，伊問楊朝欽有沒有 缺失的照片，他就回答都沒有照片，伊都不知道檢察官拿一 堆海拋照片給伊看的海拋的情形，而楊朝欽所拍攝的照片（ 100年度偵字第955號卷㈤第221頁至第253頁），伊在地檢署 有看過，但這些照片，楊朝欽都沒有繳回公司，且像日期為 6月22日的這張照片，背景寫協和電廠，第244頁的照片所拍 攝的船，也不是本案工程的船，他所拍的照片有些不是本案 工程範圍內，有的海中，沒有背景，不知道在哪裡，很多照 片是運送中的船，不知道要運去哪裡，也沒有拋放的動作， 不確定是在海拋消波塊等語（本院卷㈢第104頁反面至第107 頁），是證人楊朝欽於日記中所載之內容，為其個人所認知 之內容，且所為之記事，亦與證人吳昱呈、胡克昌所證有異 ，再參以楊朝欽所攝之海拋消波塊照片，部分與本案工程無 關，部分無法判斷是否屬本案工程範圍內，部分無海拋消波 塊情形等情互核觀之，證人楊朝欽所證及其日記所載，是否 與事實相符一致，誠非無疑，實難遽以證人楊朝欽之證述及 其日記本所載，即認被告王建中、陳華雄、蔡文富知悉高源 公司有違規海拋消波塊情事。 ⒊證人盧明志於本院審理中結證稱：99年3、4月間至99年7 月 間於施作「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」時，有 將部分消波塊以「海拋」方式施作，是伊和老闆沈敏宏討論 決定的，「海拋」消波塊的部分也有估驗請款，而因為消波 塊請款時需要附照片，而去台北港領取消波塊時，有編號， 而消波塊落海時，只能遠遠的，也拍不到號碼，所以就拿其 他消波塊落海時的照片來使用，所以一塊消波塊會有3 張照 片，包括從臺北港吊過來、要吊放下船及吊放下水的照片， 再加上檢附估驗計價表、運輸表及管制表交給監造審核，有 的時候沒有印出來，會直接燒光碟給監造，而『在海拋消波 塊時，高源公司就已經列入當期的款項而估驗請款，並非到 最後計價時才加計數量請款』，而為了公司的利益著想，海 拋期間的照片就直接用了，也不可能跟任何單位說（包括監 造及業主），海拋消波塊時，伊是把放入水的照片，用其他 消波塊的照片來替代，因為放入水時，也看不見編號，但監 造也從沒有問過伊這件事，因為只要有消波塊從臺北港吊起 來的照片，上面有編號，監造就認為至少有運送過來，吊放 入水的照片也看不出編號，而從臺北港那邊運輸過來的消波 塊都有登錄也有管制表，因此監造也沒有問過請款的消波塊 數量是否正確；工程期間，有一次在港務局開督導會議時， 有提及要做防颱措施，可以用桶盤嶼上的消波塊暫存量，但 港務局有說桶盤嶼的消波塊是之後備用的，本來不可以使用 ，但監造說為了保護堤頭，如果不及由臺北港運輸消波塊過 來，可以先使用桶盤嶼的消波塊，但因為高源公司早就有去 臺北港運輸消波塊過來放了，因此沒有用到桶盤嶼的消波塊 ，一直到工程最後施工階段，臺北港的消波塊已經用完了， 數量還是不夠，才去桶盤嶼載消波塊進行「吊放」，但伊沒 有特別跟監造提及這件事，而歷次請款的過程中，監造也不 曾質疑消波塊的照片，或問及請款消波塊的數量及請款金額 等問題等語（本院卷㈢第177 頁、第186頁背面至第189頁） 、證人沈敏宏於本院審理則證稱：伊就是因為認為「海拋」 的部分，也要計價，所以才委託盧明志處理「海拋」消波塊 的照片問題用以請款，而在估驗計價時，伊並沒有將「海拋 」消波塊也納入計價這件事跟監造的人說；施工日報表上並 無提及「海拋」，而「海拋」消波塊之數量有計價乙事，伊 除不敢跟監造說外，也不敢跟業主（即基隆港務局）說等語 （本院卷㈢第82頁反面、第81頁、第84頁），由證人沈敏宏 、盧克昌之證述可知，高源公司於99年3、4月間開始有海拋 消波塊之舉時，即已將海拋消波塊之數量，計入估驗計價之 數量中，而高源公司於估驗計價請款時，關於消波塊部分， 係提出每塊消波塊（其上有編號）之3 張照片，並檢附估驗 計價表、運輸表及管制表供監造廠商審核，由現場監工根據 監工日報表所記載數量加以查核核對，認為無誤後，再交給 監工主任胡克昌審核後，由技師黃豐益用印後，提交基隆港 務局港埠工程處，由主管工程人員即被告蔡文富依據監造廠 商所提供之上開資料進行書面審核、並呈送工務所主任即被 告陳華雄審核，續由工務員張家藩覆核，再送工務課長、會 計室科員、會計主任、副處長林金水審核後，末由處長即被 告王建中決行，此有基隆港務局港埠工程處第10期至第13期 工程估驗計價表存卷可證（100 年度偵字第3866號卷㈠第59 頁至第67頁），故基隆港務局承辦人員陳蔡文富收受上開估 驗請款計價資料後，客觀上僅能核對書面資料上所載之消波 塊數量有無錯誤、金額計算有無違誤。另證人胡克昌於本院 審理時證稱：伊有問承包商，承包商說他們防颱措施是運桶 盤嶼那邊的數量來拋，如果從桶盤嶼那邊的數量來拋的，當 天就沒有計算數量，至於究竟有沒有計算數量，是以承包商 所提供的消波塊計價照片為準，加上現場的監工，楊朝欽是 全程在場督導的，楊朝欽要確認高源公司所提出的照片，並 核對數量是否正確，確認無誤之後，才會跟伊報告數量沒問 題，伊才會跟技師報告，同意讓高源公司請款，而伊也有叫 監工在現場要紀錄每日有多少顆消波塊，再與承包商所提出 的數量進行核對，伊也有問過楊朝欽，楊朝欽也跟伊說，高 源公司沒有把桶盤嶼的數量算進去，這樣才會符合，且那些 數量都沒有照片，伊相信自己的監工楊朝欽，而楊朝欽是說 桶盤嶼海拋的數量都沒有計算進去，川石事務所把高源公司 申請估驗計價的資料送給港務局後，港務局也是核對照片、 資料看有無出入，承包商如果有造假的話，港務局也看不出 來；直到工程尾聲，因為考慮到消波塊數量不足的問題，有 把防颱措施海拋的消波塊數量，扣除運費後，在最後算總數 量時加計在裡面看看能不能補足數量等語（本院卷㈢第112 頁至第113 頁），由證人胡克昌證述可知，證人胡克昌迄至 本院審理時，尚不知高源公司於第10期至第13期工程款之估 驗計價請款時，即已將海拋之消波塊數量列入請領計價之數 量中，誤認高源公司係遲至工程最後計算數量時，始將桶盤 嶼之消波塊數量計入總數量中予以計價，而證人胡克昌於工 程施工期間，亦屢次詢問在場監工楊朝欽，關於高源公司消 波塊請款之數量是否正確，楊朝欽並無表示有問題，故而， 證人胡克昌始終不知高源公司於分期估驗計價請款時，有將 海拋消波塊之數量併予計入，復證人沈敏宏、盧克昌亦無將 此情事告知監造廠商或業主（即基隆港務局相關承辦人員） ，此亦據渠2人證述如前，故被告3 人自不可能由承包廠商 即高源公司或監造廠商即川石事務所人員處，知悉高源公司 於分期估驗計價時，有將海拋消波塊之數量併入計價；且高 源公司工程人員所提出經川石事務所監工審核再呈交給被告 蔡文富審核之分期估驗計價文件或高源公司之施工日報表上 ，亦無載明「海拋」消波塊該項目，被告3 人自亦無法由書 面所載內容而查悉有海拋消波塊並計價之情形。另證人胡克 昌雖證稱：於工程尾聲時，因消波塊數量不足，有將自桶盤 嶼運送而用於防颱措施之海拋消波塊數量計入最後數量內併 予計價，然而，證人盧明志證稱：99年間在港務局開會時， 雖有提過要做防颱措施，可以用桶盤嶼的暫存消波塊，但當 時已經有提早自臺北港把消波塊運輸過來，所以並沒有使用 到桶盤嶼的消波塊，是到工程最後消波塊數量不足時，才用 到桶盤嶼的消波塊，而消波塊如何使用，監造並不會特別注 意，所以伊也沒有跟監造報告這些事，監造不清楚桶盤嶼跟 臺北港的消波塊，伊等是如何使用，而海拋的消波塊不是用 桶盤嶼的消波塊，桶盤嶼的137 塊消波塊都是用吊放的，因 此桶盤嶼的消波塊是按照吊放的費用來計算，但扣除運輸費 用，就是扣除從臺北港運到基隆港東岸碼頭的這筆費用等語 （本院卷㈢第187頁反面至第189頁、第184頁至第185頁反面 ），故證人胡克昌雖證稱：高源公司於工程最後，計算消波 塊數量時，有將海拋桶盤嶼消波塊的數量計入最後總數量予 以計價等語，惟此部分，業據證人盧明志解釋如上，而證人 胡克昌雖係監造主任，惟並非全日在場監工，工程如何施工 、使用之材料由何而來等細節，當係現場工程人員即證人盧 明志較為清楚，從而，高源公司在「基隆港東防波堤延伸工 程（後續工程）」所使用桶盤嶼之消波塊並計入最後數量加 以計價部分，應非「海拋」之消波塊，故而，縱證人胡克昌 於本院審理時結證稱：伊在工程尾聲，蔡文富要求伊申報工 程結算數量時，有與被告蔡文富討論過要將防颱措施的海拋 消波塊，即桶盤嶼的消波塊暫存量併計入結算數量，蔡文富 表示要扣除運費後加以計價等語（本院卷㈢第112 頁），然 此部分消波塊之施工方式因係「吊放」，此據證人盧明志證 述如前，是高源公司申報此部分消波塊之數量，扣除運費加 以計價，亦無違反契約約定。從而，被告3 人辯稱：不知高 源公司有將海拋之消波塊據以計價請款乙節，應屬可採。 (六)被告3人是否構成背信？ ⒈按刑法所謂背信罪，係為他人處理事務，意圖為自己或第三 人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為 ，致生損害於本人之財產或其他利益始能成立，此觀之刑法 第342 條規定自明。又背信罪之成立，以處理他人事務之人 ，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思 ，而故為違背其任務之行為為要件，此項犯意既屬於構成犯 罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害 本人利益之事實，遽推定其有前項犯意。如僅因處理事務怠 於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題 ，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責（最高法院 22年上字第3537號、26年上字第1246號判例意旨可資參照） ，故刑法第342條之背信罪，除須以為他人處理事務為前提 外，行為人主觀上應具備意圖為自己或他人不法利益，或損 壞本人利益之不法意圖，而於所謂背信故意，除需對於事務 處理權限之濫用或信託義務之違背有所認識外，尚須對於背 信行為將造成本人之財產損失或財產危險有所認識，始足該 當背信罪名。 ⒉查「基隆港東防波堤延伸工程」及「基隆港東防波堤延伸工 程委託監造案」之工程施作及勞務採購案，於94年11月間發 包後，工程各項目之施作及監造業務案分由華升公司及川石 事務所分別得標。華升公司於98年8 月間，因故與基隆港務 局解約，基隆港務局遂於98年9月 間另以「基隆港東防波堤 延伸工程（後續工程）」工程採購案重新辦理招標及發包事 宜，嗣由高源公司得標以完成後續工程，然仍由川石事務所 負責工程之監造業務，而被告蔡文富身為「基隆港東防波堤 延伸工程（後續工程）」之承辦人，被告陳華雄、王建中為 被告蔡文富之主管，亦負責監督查核該工程進行，而該工程 雖係委外監造，然依交通部基隆港務局港埠工程處分層負責 明細表（本院卷㈡第141 頁至第143 頁）、技術服務協議書 、「基隆港東防波堤延伸工程」監造計畫（100 年度偵字第 3866號卷㈠第219 頁至第246 頁）所載，渠等就委外監造之 監工是否確實、工程施工上是否符合符合設計、規範等，仍 有考核審核之權，此據敘明如上。而「基隆港東防波堤延伸 工程（後續工程）」於99年3、4月起至7 月間，承包商高源 公司雖有未依工程合約所約定之方式，將應「吊放」之消波 塊，以「海拋」方式為之，並將「海拋」消波塊之數量計入 估驗計價請款之款項而加以請款，惟此非被告3 人所明知， 無法認定被告3 人有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損 害於本人之意思，而故為違背其任務之行為；且承包商高源 公司海拋消波塊之數量非鉅，該工程業已竣工並完成驗收， 卷內並無積極證據足資證明少量「海拋」之消波塊，已影響 「基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）」之施工品質，違 反工程契約之設計目的，復據論述如上，亦難認被告3 人未 完成受任處理之事務。從而，公訴人認被告3 人縱無法構成 貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，亦應構成刑法第342 條背信罪云云，亦無理由。 八、綜上，被告王建中、陳華雄、蔡文富所辯上情，並無不可採 信之處。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告3 人 有前揭公訴人所指貪污治罪條例圖利或刑法背信之犯行，揆 之前揭說明，本院自難憑檢察官所舉上開證據，遽論被告3 人確有公訴人所指此犯行，不能證明其犯罪，自應依法諭知 被告3人無罪之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官江柏青到庭執行職務 中 華 民 國 104 年 11 月 25 日 刑事第五庭審判長法 官 齊 潔 法 官 吳佳齡 法 官 周霙蘭 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 104 年 11 月 25 日 書記官 黃瓊秋 【附表一】川石事務所辦理「基隆港東防波堤延伸工程委託監造 案」各期領取之監造費用 ┌───┬──────┬────────┐ │期 別│日 期 │監造費用（元） │ ├───┼──────┼────────┤ │第1期 │95年1月20日 │ 2,550,000 │ ├───┼──────┼────────┤ │第2期 │96年1月25日 │ 2,295,000 │ ├───┼──────┼────────┤ │第3期 │96年8月20日 │ 5,060,475 │ ├───┼──────┼────────┤ │第4期 │97年1月11日 │ 2,384,250 │ ├───┼──────┼────────┤ │第5期 │97年7月14日 │ 3,259,920 │ ├───┼──────┼────────┤ │第6期 │97年12月4日 │ 1,291,930 │ ├───┼──────┼────────┤ │第7期 │98年12月31日│ 5,731,161 │ ├───┼──────┼────────┤ │第8期 │99年6月13日 │ 6,987,605 │ ├───┼──────┼────────┤ │第末期│99年9月15日 │ 8,630,494 │ ├───┼──────┴────────┤ │合計 │ 38,190,735 │ └───┴───────────────┘ 【附表二】 『基隆港東防波堤延伸工程（後續工程）』消波塊以「海拋方式 」施作所需費用說明： 海拋費用計算： 消波塊以海拋方式進行所需費用包含拋石船租金及其所需之柴 油與消波塊吊放上船費用，說明及計算如下： ㈠拋石船租金： 1.計算說明： 由於海拋消波塊係以租用之拋石船進行，而拋石船之租金為以 月為單位支付（不含柴油），且本公司租用拋石船原係為進行 塊石拋放作業或自西防波堤載運消波塊至東防波堤供吊車海吊 之用，因此海拋消波塊並非原定及連續性之作業，故須以拋石 船載運消波塊之效能（即考量每趟載運消波塊數量與所耗時間 ）計算海拋消波塊所分攤之拋石船租金。 2.費用計算： 拋石船每月租金為280,000 元，每月以工作20天計算（因海象 因素無法每天作業），每天以工作8 小時計算，自西防波堤至 東防波堤每趟來回約需40～50分鐘，故平均以每天10趟計算， 而每趟可載運5噸消波塊3個（340個÷3個/趟＝114趟）或10噸 消波塊2個（19個÷2個/趟＝10趟），因此拋石船租金為： 280,000元/月÷20天/月÷10趟/天×（114+10）趟＝173,600 元 ㈡供應拋石船柴油費用： 1.計算說明： 由於租用之拋石船所需之柴油由本公司供應，期間共支付4 個 月柴油費用計273,316 元，故須先行計算每月平均所需柴油費 用，再配合拋石船載運消波塊之效能（即考量每趟載運消波塊 數量與所耗時間）計算海拋消波塊所分攤之柴油費用。 2.費用計算： 柴油費用平均每月為68,329 元（273,316元/月÷4月），拋石 船每月以工作20天計算（因海象因素無法每天作業），每天以 工作8小時計算，自西防波堤至東防波堤每趟來回約需45～50 分鐘，故每天以10趟來計算，而每趟可載運5 噸消波塊3個（ 340 個÷3個/趟＝114趟）或10噸消波塊2個（19個÷2個/趟＝ 10趟），因此柴油費用為：68,329元/月÷20天/月÷10趟/天 ×（114+10）趟＝42,363.98元。 ㈢消波塊吊放上船費用： 1.計算說明： 海拋消波塊須自岸上將消波塊吊放上船，故須計算海拋消波塊 吊放上船之費用。 2.費用計算： 自岸上將消波塊吊放上船之吊放費用為5噸消波塊每個180元， 10噸消波塊每個250元，因此吊放上船費用為：180元/個×340 個+250元/個×19個＝65,950元 ※小計海拋費用＝173,600元+42,363.98元+65,950元＝281,913. 98元 ※5％營業稅＝281,913.98＊0.05＝14,095.7元 ※合計＝281,913.98+14,095.7＝296,009.68元 ※平均每噸費用＝296,009.68÷（340＊5+19＊10）＝156.62元 二、海拋部分如以海吊施作費用： ㈠計算說明：海吊費用依本公司發包單價為： 1.5噸消波塊：700元/個＝140元/噸 2.10噸消波塊：900元/個＝90元/噸 ㈡海拋之消波塊如以海吊方式施作所需之費用： 340個＊700元/個+19個＊900元/個＝255,100元 ※小計海吊費用＝255,100元 ※5％營業稅＝255,100＊0.05＝12,755元 ※合計＝255,100+12,755＝267,855元 ※平均每噸費用＝267,855÷（340＊5+19＊10）＝141.72元