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臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第494號 公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 被　　　告　余貴秋 選任辯護人　羅子武律師 被　　　告　阮啟嫺 選任辯護人　張漢榮律師 　　　　　　林宇文律師 上列被告因違反商業會計法案件，經檢察官提起公訴（102 年度 偵字第2378號），本院判決如下： 主 文 阮啟嫺共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 余貴秋共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑叁月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、犯罪事實： ㈠阮啟嫺為址設基隆市○○區○○街○○○號1樓之「華湧通運有 限公司」（下稱華湧公司）之負責人；余貴秋則為址設基隆 市○○區○○街○○○○○號（起訴書誤載為桃園縣平鎮市○○ 路○○巷○號1樓之「總禾興業有限公司」（下稱總禾公司）及 址設基隆市○○區○○街○○號7樓之「總禾建材行」之實際 負責人，從事砂石、水泥買賣，並以製作會計憑證為附隨業 務，為從事業務之人。 ㈡緣金鳳石企業股份有限公司（址設新北市○○區○○路0 段 000號1樓，下稱金鳳石公司）於民國99年7月1日，與亞東預 拌混凝土股份有限公司（下稱亞東公司）簽訂有99年度下半 年度之「砂石買賣合約」，雙方約定由金鳳石公司擔任亞東 公司「土城廠」所需之砂石之供應商。99年10月間，金鳳石 公司因所需供應亞東公司「土城廠」之砂石原料短缺，而由 時任金鳳石公司兼任成石股份有限公司（址設新北市○○區 ○○路○○號，下稱成石公司）之實際負責人黃惠嬌（另經檢 察官為不起訴處分）委由阮啟嫺以華湧公司之名義，向總禾 公司及總禾建材行購買砂石，再由華湧公司將砂石運送至亞 東公司土城廠存放。詎料，阮啟嫺及余貴秋均明知總禾公司 與總禾建材行就前開砂石之交易對象為華湧公司，竟共同基 於業務登載不實文書之犯意聯絡，由阮啟嫺指示余貴秋將總 禾公司及總禾建材行原應開立買受人為華湧公司如附表一所 示之統一發票4張，均改為開立買受人為成石公司，足生損 害於稅捐稽徵機關核課稅捐之正確性。 二、查獲經過： 余貴秋嗣經委託羅子武律師於101年2月7日具狀向臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官告發前述之犯罪事實，並於偵查機關 知悉以前，即主動向檢察官坦認前述之犯行，進而接受裁判 ，嗣經檢察官循線追查後，因而查悉上情。 三、起訴經過： 案經余貴秋自首後，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官發覺阮 啟嫺及余貴秋之前述犯行，因而主動簽分偵查，嗣並於陳請 臺灣高等法院檢察署令轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官續 行偵查後起訴。 理 由 壹、程序事項： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引 用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證 與文書證據等證據），公訴人、被告及辯護人對本院提示之 卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言 詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以 之作為證據，應屬適當。 二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。 貳、實體事項： 一、事實認定： ㈠訊據被告余貴秋雖坦承犯行，然辯稱：總禾公司及總禾建材 行實際之交易對象係以林炳煌為實際負責人之石地實業股份 有限公司（下稱石地公司），而非華湧公司云云。辯護人羅 子武律師則為下列之主張： ⒈亞東公司之營運據點全國計有18家混凝土廠，其中汐止廠、 土城廠及臺中廠係分別與林炳煌為首之關係企業簽訂砂石買 賣合約及砂石運送合約，其情況如下： ⑴汐止廠部分： ①砂石買賣：石地公司。 ②砂石運送：華湧公司。 ⑵土城廠部分： ①砂石買賣：金鳳石公司。 ②砂石運送：亮銀貨運有限公司。 ⑶臺中廠部分： ①砂石買賣：群石股份有限公司。 ②砂石運送：成石交通企業股份有限公司。 ⒉亞東公司為遠東集團成員之一，依遠東集團採購之流程，均 需由遠東集團最高採購單位，即聯合採購中心決定其砂石之 買價，而由亞東公司之砂石價格協議書顯示，參與亞東公司 價格協議之人，均為林炳煌；另就林炳煌之親屬關係而言， 均足認定林炳煌確實為華湧公司、石地公司及金鳳石公司之 操控者。另由亞東公司所提供汐止廠及土城廠於99年1月1日 及99年7月1日之砂石買賣合約書，其簽署欄之負責人欄處均 由林炳煌負責簽名，益徵石地公司及金鳳石公司之實際負責 人均為林炳煌。 ⒊以汐止廠而論，亞東公司與石地公司就砂石買賣之價格，每 立方米為239元，華湧公司之砂石運送之價格為每立方米621 元，砂石買賣價格竟會遠低於砂石運送之價格，且與亞東公 司土城廠在相同期間之砂石買賣、砂石運送費用之發票金額 不相一致，在在顯示諸多不合理及涉及相關犯罪之情事。 ⒋被告阮啟嫺就所購得之砂石究係出售予成石公司抑或亞東公 司，前後供述不一，其情形如下： ⑴被告阮啟嫺於臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第21206 號案件中供稱：伊係向總禾材料行購料後銷貨給成石公司等 語。 ⑵被告阮啟嫺於臺灣臺北地方法院檢察署102年度他字第284號 卷案件中供稱：「（問：妳於101年度偵字第21206號庭訊時 提及，本件實際交易對象是華湧通運有限公司跟總禾興業有 限公司？）是，我是幫成石公司黃惠嬌代買」、「問：上開 交易有無簽立合約？）沒有，我只有跟亞東預拌混凝土公司 簽約幫忙運送砂石」等語。 ⑶被告阮啟嫺於臺灣臺北地方法院檢察署100 年度他字第7983 號案件中供稱：「（問：華湧公司向總禾公司、文百昌公司 買砂石，有無簽訂合約？）沒有」、「（問：華湧公司向別 人買砂石，是要再賣給誰？）主要是賣給亞東預拌汐止廠， 華湧公司與亞東預拌汐止廠有簽約，從八十幾年開始就有賣 砂石給亞東預拌」。 ⑷被告阮啟嫺於104年1月29日刑事陳報狀陳稱：「……顯然係 不清楚石地公司將砂石採購之權利轉由華湧公司，再由華湧 公司向總禾建材行採購」等語。 ⑸被告阮啟嫺於臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵續一字第 201號案件供稱：「伊與華湧公司名義…向總禾公司購買砂 石…華湧公司所購入之砂石是要賣給亞東公司…」等語。 ⒌被告阮啟嫺於104年1月29日刑事陳報狀陳稱：「……顯然係 不清楚石地公司將砂石採購之權利轉由華湧公司，再由華湧 公司向總禾建材行採購」等語，顯然是自編之謊言，完全不 可信： ⑴石地公司與亞東公司簽訂有砂石買賣約契約乙事，被告阮啟 嫺亦不否認為真正，然亞東公司是上市公司轉投資之子公司 ，倘原購買砂石之對象為石地公司，而石地公司將採購砂石 之權利轉給華湧公司，如此重大之事，亞東公司豈會不知。 ⑵倘如被告阮啟嫺所稱：「石地公司將砂石採購之權利轉由華 湧公司」為真正，則華湧公司向總禾公司所購買之砂石，是 供應亞東公司，則華湧公司應開立品名為「砂石」之發票予 亞東公司，然而，被告阮啟嫺迄今完全無法提出品名為「砂 石」之發票，以證其詞。 ⑶依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官102年度偵續一字第201號 不起訴處分書載稱：「……經檢視華湧公司與亞東公司所簽 訂者為砂石運送合約，依該合約內容明訂華湧公司負責運送 亞東公司向石地公司所購買之砂石，並未約定華湧公司有何 需一併負擔砂石供應買賣之義務……益徵證人伍美琴、余貴 秋所稱：渠等係與石地公司締結砂石買賣契約等節，非屬無 據」等語，可知被告阮啟嫺上開所辯，業遭臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官詳查事證後推翻。 ⑷依據亞東公司時任行政協理之黃守義所證：亞東公司汐止廠 之砂石均為石地公司提供，此外並無其他砂石供應商，石地 公司負責之人即為林炳煌，聯合採購中心每季或每半年主持 之議價會議均由林炳煌出面，石地公司業務運作則由派駐在 亞東公司汐止廠之王小南處理，伊在華湧公司跳票前，也不 曾知道有被告阮啟嫺這個人等語；亞東公司時任經理兼廠長 之黃明智證稱：伊負責亞東公司汐止廠業務，砂石貨料不足 或品質不佳時，會由伊與石地公司聯絡，都是找林炳煌及王 小南，有時砂石市場上訊息、價格波動、物料短缺，一定會 向林炳煌詢問後，在亞東公司內部會議上報告，也會打電話 向林炳煌催料或反應品質的事等語；亞東公司總務黃炎培所 證：在砂石原料不足時，伊負責追料，都是找華湧公司派駐 在亞東公司汐止廠內的王小南聯絡，就伊的認知，石地公司 與華湧公司是合在一起的，且林炳煌一再說王小南就是他派 在亞東公司的人等語，可知亞東公司購買砂石之對象，乃是 林炳煌實際經營之石地公司，而非阮啟嫺，亦非華湧公司， 更不是其他屬於林炳煌為實際負責人之其他公司。 ⑸另由亞東公司汐止廠所出據由石地公司開立之發票，亦可證 明亞東公司係向石地公司購買砂石，並未向華湧公司購買砂 石。 ⒍被告阮啟嫺迄今無法提出銷售砂石之資金流程，益證所辯， 不足為取： ⑴姑不論被告阮啟嫺所稱砂石係銷售予成石公司，抑或亞東公 司汐止廠，但被告阮啟嫺迄今無法提出成石公司或亞東公司 所交付砂石款項之資金付款證明，足證被告阮啟嫺所稱砂石 是華湧公司向總禾公司或總禾建材行購買後，銷售予成石公 司或亞東公司汐止廠，皆屬錯誤。 ⑵成石公司之實際負責人黃惠嬌雖提出成石公司給付華湧公司 之「支票發領登記表」，然其內記載之金額與成石公司之總 分類帳、轉帳傳票不符，可證該登記表與起訴書附表所示之 發票無關。 ⒎起訴書所載總禾公司與總禾建材行開立予成石公司之4 紙發 票日期，係於99年10月間，由此期日對照亞東公司所提供之 砂石買賣契約書及運送合約書可知，總禾公司或總禾建材行 所有之砂石，斷不可能出售給與亞東公司只有和運送契約關 係之華湧公司，更不可能出售予完全沒有與亞東公司簽訂買 賣契約之成石公司，亦不會將汐止廠之砂石出售予土城廠砂 石供應商之金鳳石公司。 ㈡經查： ⒈被告阮啟嫺為址設基隆市○○區○○街○○○號1樓之華湧公司 之負責人；余貴秋則為址設基隆市○○區○○街○○○○○號（ 總禾公司及址設基隆市○○區○○街○○號7 樓之總禾建材行 之實際負責人，業據被告余貴秋坦認在案（見103 年度交查 字第69號卷第12頁），核與證人余國煜於檢察事務官詢問及 證人莊碧梧於檢察官訊問時之證述相符（見103 年度交查字 第69號卷第12頁、102年度偵字第2378號卷第75頁反面）， 並有華湧公司之公司變更登記表在卷可佐（見103 年度交查 字第238號卷第8頁正反面），首應認定。 ⒉金鳳石公司（址設新北市○○區○○路0段000號1 樓）係於 99年7月1日，與亞東公司）簽訂有99年度下半年度之「砂石 買賣合約」，雙方約定由金鳳石公司擔任亞東公司土城廠所 需之砂石之供應商等事實，亦有亞東公司所提出之該公司土 城廠99年度下半年之「砂石買賣合約」影本1份附卷可憑（ 見本院卷㈠第245頁至第248頁），可以採信。 ⒊99年10月間，金鳳石公司因所需供應亞東公司「土城廠」之 砂石短缺，而由時任金鳳石公司兼任成石公司（址設新北市 ○○區○○路○○號）之實際負責人黃惠嬌委由被告阮啟嫺以 華湧公司之名義，向總禾公司購買砂石，再由華湧公司將砂 石運送至亞東公司土城廠存放。嗣被告阮啟嫺乃指示被告余 貴秋將總禾公司及總禾公司原應開立買受人為華湧公司如附 表一所示之統一發票4 張，均改為開立買受人為成石公司等 事實，復經被告阮啟嫺坦認不諱（見101年度偵字第21206號 卷第137頁、102年度他字第284 號卷第30頁反面、第31頁、 103 年度交查字第69號卷第4頁至第5頁），核與證人黃惠嬌 於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時之證述相符（見10 1年度他字第2368號卷第28頁、第116頁至第118頁、102年度 他字第284號卷第31頁、第97頁正反面、102年度偵字第2378 號卷第76頁），並有附表一所示之統一發票影本4 張、成石 公司99年10月4日、同年10月9日、10月15日及10月30日之轉 帳傳票影本4 張、成石公司99年會計科目「材料」、「進項 稅額」及「應付帳款」之總分類帳影本1 份、成石公司99年 10月至12月份支票發領登記表1 份、彰化商業銀行中正分行 102年1月18日彰中正字第0000000號函及其檢送之附件各1份 、華湧公司99年10月22日收付款憑證請款紀錄及華南銀行支 票影本各1份、華湧公司99年11月8日收付款憑證請款紀錄及 華南銀行支票影本各1 份、財政部臺灣省北區國稅局新店稽 徵所100年度財營業字第Z0000000000000號裁處書1份、財政 部北區國稅局102年度財稅稽字第Z0000000000000號裁處書1 份、財政部北區國稅局102 年度財營業字第Z0000000000000 號裁處書1份及財政部北區國稅局102年度財營業字第Z0000000000000號裁處書1份等資料在卷可佐（見101年度他字第23 68號卷第118-1頁至第127頁、102年度他字第284號卷第25頁 至第26頁、第63-2頁、第66頁、第266頁、第34頁正反面、 103年度交查字第237號卷第7頁、101年度偵字第21206號卷 第140頁、102年度偵字第2378號卷第35頁正反面），復堪信 為真實。 ⒋被告余貴秋雖以前開情詞以為置辯，辯護人羅子武律師並提 出上開之主張，然查： ⑴卷附99年1月1日及同年7月1日亞東公司與石地公司、金鳳石 公司所簽訂之「砂石買賣合約書」中負責人欄固均為林炳煌 之簽名，且參與亞東公司砂石價格會議之人亦為林炳煌，林 炳煌復與石地公司、金鳳石公司之登記負責人亦均有相當程 度之親屬關係，惟由此事實，是否得以推認林炳煌係為石地 公司或金鳳石公司之實際負責人，尚非無疑義。蓋林炳煌非 無可能係基於石地公司或金鳳石公司之委託或授權，而代表 該二公司與亞東公司議價或簽約，此由證人黃惠嬌於檢察事 務官詢問時證稱：「金鳳石公司於98年6月3日以前，是林炳 煌擔任負責人，後來就變稱我當負責人，我們是在100年3月 14日離婚，之後林炳煌就沒有再經手金鳳石公司的業務，但 是因為林炳煌與亞東公司關係比較好，如果要簽約或是談價 錢，我會委託林炳煌」等語自明，且證人前開所述，並不違 反商業交易之常態，自可採信。 ⑵再者，縱如辯護人羅子武律師所述，林炳煌實為石地公司及 金鳳石公司之實際負責人，然其係分別代表石地公司、金鳳 石公司與亞東公司進行交易，換言之，前揭砂石買賣契約係 分別存在於石地公司或金鳳石公司與亞東公司之間，並不因 林炳煌是否為石地公司或金鳳石公司之實際負責人而有二致 ，而此之契約上之法律關係，與金鳳石公司是否委由成石公 司央請華湧公司尋找砂石之料源亦屬二事。又細擇前揭金鳳 石公司與亞東公司所簽訂之「砂石買賣契約書」之內容，並 未限制金鳳石公司所提供之砂石料源，是以金鳳石公司當有 料源不足之情形，該公司並非不得以任何方式，向產製或經 銷砂石之廠商調取貨源，是華湧公司縱僅為亞東公司汐止廠 之砂石運送廠商，但該公司如有管道得以覓得砂石之料源， 金鳳石公司輾轉委由該公司向產製砂石之廠商或經銷商購買 砂石，並未違反商業交易之常規。此外，總禾公司或總禾建 材行既係以買賣砂石為業，常理而言，當不至因交易廠商之 營業項目及買受砂石之用途，而決定是否與之交易，是以辯 護人羅子武律師聲稱：「總禾公司或總禾建材行所有之砂石 ，斷不可能出售給與亞東公司只有何運送契約關係之華湧公 司，更不可能出售予完全沒有與亞東公司簽訂買賣契約之成 石公司，亦不會將汐止廠之砂石出售予土城廠砂石供應商之 金鳳石公司」云云，顯與常理有違。 ⑶又被告余貴秋及其辯護人羅子武律師雖一再聲稱：總禾公司 或總禾建材行之砂石係販售予石地公司，且係經指示運送至 亞東公司汐止廠存放云云，然此之事實，並無任何之證據足 為佐證。再臺灣臺北地方法院檢察署檢察官雖以102 年度偵 續一字第201 號不起訴處分書認定總禾公司或總禾建材行係 與石地公司成立砂石買賣契約，其主要論據厥為：「華湧公 司僅為亞東公司之砂石運送廠商，華湧公司對之並無砂石供 應義務」。然華湧公司與亞東公司間縱不存在有砂石買賣契 約之法律關係，亦非即得據此推認總禾公司或總禾建材行係 與石地公司有砂石買賣契約之法律關係，前此之論據顯然存 在有邏輯上之謬誤，本院自不受其見解之拘束。 ⑷又辯護人羅子武律師固主張「以汐止廠而論，亞東公司與石 地公司就砂石買賣之價格，每立方米為239元，華湧公司之 砂石運送之價格為每立方米621元，砂石買賣價格竟會遠低 於砂石運送之價格，且與亞東公司土城廠在相同期間之砂石 買賣、砂石運送費用之發票金額不相一致，在在顯示諸多不 合理及涉及相關犯罪之情事」云云，惟本案之爭點在於亞東 公司「土城廠」之砂石供應廠商金鳳石公司有無透過成石公 司委託華湧公司向總禾公司或總禾建材行購買砂石之原料， 前開事實之主張，顯與本案之上開爭點無涉，自不足作為本 案認定之基礎。 ⑸又辯護人羅子武律師雖一再抗辯：被告阮啟嫺始終未能提出 成石公司給付砂石貨款之資金證明云云，然成石公司之實際 負責人黃惠嬌就其委託華湧公司向總禾公司或總禾建材行購 買之砂石，曾提出附表二所示之支票4紙及現金6,769元予華 湧公司等事實，業據證人黃惠嬌提出成石公司99年10月至12 月份支票發領登記表影本1份在卷足佐（見101年度他字第 2368號卷第127頁），其之抗辯並無理由。再辯護人羅子武 律師復一再質疑前開支票發領登記表之真正，其理由係謂： 前開支票所載金額與附表一所示發票金額不符云云，然按一 般商業交易，給付貨款之方式容有數端，成石公司以開立整 數數額之支票，並就剩餘款項以交付現金而為給付之方式， 亦有見於一般商業上之交易，殊不能僅以支票上之數額與發 票上之數額不符，即認前開支票發領登記表所載之內容係為 虛偽。 ⑹又辯護人羅子武律師雖一再主張，被告阮啟嫺就華湧公司向 總禾公司或總禾建材行購買砂石之用途等事實，有前後供述 不一之情形，然對照被告阮啟嫺前開之供述，其意係在表達 ：華湧公司向總禾公司或總禾建材行購買之砂石，係分別轉 賣予成石公司與亞東公司，係為供應亞東公司「土城廠」及 「汐止廠」砂石之需求，是其供述並無辯護人羅子武律師所 指前後供述不一之情形，辯護人羅子武律師所指，顯有誤會 ，應予說明。。 ⑺至證人王小南雖於檢察官訊問時證稱：總禾建材行係賣砂石 給石地公司，石地公司再賣到亞東汐止廠；總禾建材行沒有 賣砂石給成石公司，因為成石公司自己有產砂石云云。然證 人王小南既非成石公司之員工，對於成石公司有無調取砂石 料源之需求，自無可能知悉，此由證人王小南於檢察官訊問 石坦言伊不知成石公司有無調貨之需求等語（見102年度偵 字第2378號卷第77頁），即可證明。是縱依證人王小南前開 所言，總禾建材行係賣砂石予石地公司，亦與總禾公司或總 禾建材行是否曾販賣砂石予華湧公司，再由華湧公司轉賣給 成石公司等事實無涉。 ㈢從而，被告余貴秋前開所辯，及辯護人羅子武律師前開之主 張均無可採。綜上所述，本案事證明確，被告2 人之犯行均 堪予認定。 二、論罪科刑： ㈠論罪部分： ⒈統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始 憑證，屬於商業會計法第15條所指商業會計憑證，亦屬文書 之一種。 ⒉商業會計法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法 及其他法律有關之規定，商業會計法第4 條定有明文。又95 年5月24日修正公布前、後之商業會計法第71條第1款之填製 不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦 會計人員或依法受託代他人處理會計事物之人員，自屬因身 分或特定關係始能成立之犯罪。而按修正前商業會計法第 4 條規定「本法所稱商業負責人依公司法第8條、商業登記法 第9條及其他法律有關之規定。」（95年5月24日修正為「本 法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法 律有關之規定」），而公司法第8 條規定之公司負責人並不 包含所謂「實際負責人」在內（最高法院97年度台上字第 2044號判決參照）。是如非商業負責人填製不實會計憑證， 商業負責人與之共同犯罪，應依刑法第28條之規定，論以同 法第215 條業務登載不實罪之共同正犯，尚無援引刑法第31 條第1項規定，論以商業會計法第71條第1款之填製不實會計 憑證罪之餘地。 ⒊經查，被告余貴秋係總禾公司及總禾建材行之實際負責人， 其非商業會計法第71條第1 款所謂之「商業負責人」，是被 告余貴秋雖填製本判決附表所示不實發票，然並無商業會計 法第71條第1款規定之適用。又被告阮啟嫺為華湧公司之名 義負責人，係商業會計法所稱之「商業負責人」，其雖有此 身分，然其既非實際填製本判決附表所示不實發票之行為人 ，尚無援引刑法第31條第1 項之規定，令其擔負商業會計法 第71條第1 款之填製不實會計憑證罪之刑責之餘地。故核被 告阮啟嫺及余貴秋所為，均係犯刑法第216條、第215條之行 使業務上登載不實文書罪，公訴意旨認應依商業會計法第71 條第1 款之填製不實會計憑證罪處斷，尚有未洽，惟二者之 基本社會事實係屬同一，爰依法變更起訴法條。又被告2 人 所為業務登載不實文書之低度行為，為行使業務登載不實文 書之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人前後4次行使業務 登載不實文書之行為，在時間及空間上均具有密切之關連性 ，顯係基於單一犯意接續進行，應為接續犯， ⒋又刑事訴訟法第95條第1 款規定：「訊問被告應先告知犯罪 嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再 告知」，此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，形式上縱 未告知犯罪嫌疑及所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被 告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦 予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴 訟程序雖有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響（最高法院95年 度台上第4738號判決參照）。再刑事訴訟法第95條第1 款所 稱「罪名之告知」，其屬想像競合者，被告應受告知之權利 ，自應包括重罪與輕罪之數罪名，缺一不可，至如為法規競 合之情形，則被排斥適用之其他法條之罪名，既無礙於被告 訴訟防禦權之行使，亦不生突襲性裁判問題，縱未為該項告 知，於判決本旨及結果俱不生影響。經查，本院於審理時， 雖未為變更後法條之諭知，然此變更之法條與起訴之法條， 係屬法規競合之實質上一罪之關係，且係有利於被告之變更 ，自不影響於被告之防禦。 ⒌共同正犯係共同實施犯罪之人，在共同意思之範圍內各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的，其成立固不以全體均參與犯罪構成要件之行為為要件， 惟仍需該參與構成要件以外之行為人，係以自己共同犯罪之 意思參與或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一 部分人實行犯罪之行為者，始得論以共同正犯（司法院大法 官釋字第109 號解釋參照）。而上開所謂以自己共同犯罪之 意思參與或事前同謀，學者就共謀共同正犯係以何種標準認 定之，有採共同意思主體說、修正之間接正犯類似說、行為 行為支配論說、價值行為論說等為論據，本院認同謀共同正 犯所謂「以自己共同犯罪之意思」，在被告否認有上開同謀 之意思時，應以被告與參與犯罪構成要件之行為人間有無聯 絡及聯絡時之作為為憑，判斷被告是否居於犯罪支配地位， 另需以參與犯罪構成要件以外之行為在犯罪構成要件中所占 之輕重地位等作為判斷標準。經查，本件被告余貴秋係受被 告阮啟嫺之指示，而為本件之犯行，足認被告阮啟嫺對於被 告余貴秋之犯行，係具有犯罪支配之地位，是被告阮啟嫺雖 未曾實行前揭業務登載不實之犯行，然仍應與被告余貴秋成 立行使業務登載不實文書罪之共謀共同正犯。 ㈡自首之減輕： 本件被告余貴秋係委託辯護人羅子武律師於101年2月7 日具 狀向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官告發前述填製不實事項 之會計憑證之事實，並於偵查機關知悉以前，即主動向檢察 官坦認前述之犯行，進而接受裁判，核此所為，業已合於刑 法第62條前段所規定自首減刑之要件，爰依該規定減輕其刑 。 ㈢量刑部分： ⒈爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人因一時之便，無視法 令之規範，逕以「跳開發票」之方式，損害稅捐稽徵機關核 課稅捐之正確性，所為誠屬不開。另審酌被告阮啟嫺始終坦 承犯行，犯後態度良好；被告余貴秋雖坦承犯行，然一再指 摘本件交易之對象及過程，徒然耗費司法資源，並有無故不 到庭之情事。兼衡被告2人之犯罪手段、目的、教育程度等 一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準，以資儆懲。 ⒉被告阮啟嫺未曾因故意犯罪，而受有期徒刑以上之宣告，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。然本院就其所犯 之罪，所宣告之刑僅為有期徒刑2月，且得為易科罰金，此 外，並無其他事實得以認定被告阮啟嫺就其所宣告之刑有暫 不執行為適當之情形，爰不為緩刑之宣告，辯護人林宇文律 師求為緩刑之宣告，尚難准許，應予指明。 ㈣沒收部分： 附表一所示之統一發票4紙，非為違禁物，且經被告余貴秋 交付予成石公司使用，自已非屬被告余貴秋所有之物，爰不 宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第216 條、 第215條、第28條、第62條前段、第41條第1項前段，刑法施行法 第1之1條第1項、第2項前段判決如主文。 本案經檢察官高永棟到庭執行職務 中 華 民 國 104 年 11 月 16 日 刑事第三庭審判長法 官 陳志祥 法 官 陳怡安 法 官 周裕暐 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 104 年 11 月 16 日 書記官 許雅玲 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第215條 （業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役 或 5 百元以下罰金。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 附表一： ┌──┬────┬─────┬─────┬────┬──────┐ │編號│發票日期│ 發票編號 │ 營業人 │ 買受人 │含稅銷售金額│ │ │ │ │ │ │（新台幣） │ ├──┼────┼─────┼─────┼────┼──────┤ │ 1 │99.10.4 │PU00000000│總禾建材行│成石公司│ 151萬275元│ ├──┼────┼─────┼─────┼────┼──────┤ │ 2 │99.10.9 │PU00000000│總禾公司 │成石公司│ 42萬5,352元│ ├──┼────┼─────┼─────┼────┼──────┤ │ 3 │99.10.15│PU00000000│總禾公司 │成石公司│ 71萬7,142元│ ├──┼────┼─────┼─────┼────┼──────┤ │ 4 │99.10.30│PU00000000│總禾公司 │成石公司│157萬5,000元│ ├──┴────┴─────┴─────┴────┼──────┤ │ 總 計│422萬7,769元│ └────────────────────────┴──────┘ 附表二： ┌──┬──────┬────┬──────┬──────┬────────┐ │編號│領款廠商名稱│給付方式│ 金額 │ 到期日 │附註 │ │ │ │ │（新臺幣） │ │ │ ├──┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤ │ 1 │華湧公司 │ 支票 │45萬元 │99年10月14日│票號：GN0000000 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤ │ 2 │華湧公司 │ 支票 │26萬1,000元 │99年10月14日│票號：GN0000000 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤ │ 3 │華湧公司 │ 支票 │315萬元 │99年12月21日│票號：GN0000000 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤ │ 4 │華湧公司 │ 支票 │36萬元 │99年12月30日│票號：GN0000000 │ ├──┼──────┼────┼──────┼──────┼────────┤ │ 5 │華湧公司 │ 現金 │6,769元 │99年12月30日│ │ ├──┴──────┴────┴──────┴──────┼────────┤ │總計 422萬7,769元 │ │ └────────────────────────────┴────────┘