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臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第726號 公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 被　　　告　曹　勍 選任辯護人　粘怡華律師（法律扶助律師） 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公 訴（103年度偵字第2935、3083號），本院判決如下： 主 文 曹勍未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期 徒刑叁年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新 臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝 管制編號0000000000），沒收之。 曹勍被訴毀損部分公訴不受理。 事 實 一、前案事實： ㈠曹勍前因竊盜案件，經本院以96年度易字第410 號判決判處 有期徒刑7月、3月、3月，應執行有期徒刑1年確定。又因施 用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第497 號判決判處 有期徒刑8 月確定。又因竊盜案件，經本院以96年度易字第 555號判決判處有期徒刑7月確定。又因竊盜案件，經本院以 96年度易字第627號判決判處有期徒刑2月、4月、4月、4 月 、8月、8月、8月，應執行有期徒刑2年8 月確定。又因施用 第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第847 號判決判處有 期徒刑6 月確定。上開各罪嗣經本院以97年度聲字第1036號 裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑5年確定。 ㈡嗣其於民國101年7月12日假釋出監，然其假釋嗣經撤銷，復 於103年9月9日入監執行殘刑9月又14日，現仍在監執行中。 二、犯罪事實： 曹勍明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械 管制條例管制之物品，屬違禁物，非經許可不得持有、寄藏 ，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍之改造 手槍（及子彈之犯意，於103年5月12日前某日，受其友人曾 秉瑞（已歿）所託，收受曾秉瑞所交付之具殺傷力之改造手 槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及子彈1 顆 （子彈部分經鑑驗後無法認定具有殺傷力），並將之藏放在 曹勍位於基隆市○○區○○街○○巷○○號住處之床底下，而寄 藏之。曹勍嗣於103年5月12日晚間10時59分前之某時許，因 心情不佳，自其上開住處取出前開槍枝（含彈匣1 個）及子 彈，並向不知情之魏仲駿商借5515-J8 號白色賓士轎車，於 同日晚間10時59分許，駕駛上開車輛駛抵經基隆市○○區○ ○街產業道路「苗圃高幹38」電線桿旁之道路，於停車後， 持上開槍彈朝該電線桿上所設置之監視器射擊，適後方有人 車前來，曹勍遂迅速至該賓士轎車之副駕駛座上靜待上開車 輛離去，嗣再將賓士轎車駛離現場。其後，曹勍復將上開槍 支及彈匣以塑膠袋包裹後藏置於基隆市○○區○○路○○○○ ○○號旁之竹林內。 三、查獲經過： 晶淨科技股份有限公司所屬工程人員郭慶麒嗣於發現該公司 所有之前開監視器毀損，隨即向警方報案，警於據報後，即 至現場勘查，並於調閱案發現場附近之監視器錄影畫面後， 通知曹勍至警局說明，復經曹勍帶同至上開竹林起出上開槍 支及彈匣扣案，因而查悉上情。 四、起訴經過： 案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。 理 由 甲、有罪部分： 壹、程序事項（有關證據能力之說明）： 一、供述證據部分： ㈠證人之供述部分： ⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5第1、2項亦定有明文。 ⒉經查，證人魏仲駿於警詢及檢察官訊問、證人郭慶麒於警詢 時所為之證述，就被告曹勍而言，雖屬被告以外之人於審判 外之言詞陳述，然被告及辯護人對於證人魏仲駿及郭慶麒之 供述，業於本院準備程序表示同意作為本案證據使用（見本 院卷第44頁反面），且本院於審理時提示證人魏仲駿、詹敦 修於警詢、檢察官訊問時及證人郭慶麒於警詢等審判外陳述 之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意 見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證 據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告及辯護人已有 將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外 之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形， 亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性 ，認為以之作為證據應屬適當，自有證據能力。 ㈡鑑定部分： ⒈按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊 載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定 人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警 察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應 現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為 。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定 人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或 囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法 院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。 ⒉經查，卷附內政部警政署刑事警察局103年9月15日刑鑑字第 0000000000號鑑定書，乃係由查獲機關依轄區檢察署檢察長 之概括授權及由本院送請內政部刑事警察局實施鑑定，揆諸 前揭說明，上開鑑定之書面報告，自具證據能力。 二、非供述證據部分： 卷附基隆市警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見 103年度偵字第2935號卷第9頁至第10頁、第10頁反面）、遭 槍擊之監視器檢視照片16張（見103年度他字第661號卷第23 頁至第30頁）、扣案槍枝（含彈匣1個）及非制式彈頭1顆性 質上均非供述證據，不受傳聞法則之限制，且無證據證明有 公務員違法取證之情事，並與本案有關聯性，自均有證據能 力。 貳、實體事項 一、事實認定： ㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢及檢察官訊問及本院準備程 序時所坦認，並於本院審理時坦承持有扣案之槍枝及彈匣（ 見103年度他字第661號卷第31頁至第32頁反面、103 年度偵 字第2935號卷第55頁正反面、本院卷第44頁、第59頁反面、 第60頁），核與證人郭慶麒及魏仲駿於警詢、檢察官訊問時 、證人詹敦修於檢察官訊問時之證述大致相符（見103 年度 他字第661 號卷第16頁正反面、第47頁反面、第88頁反面至 第89頁、第87頁反面至第88頁），並有基隆市警察局第三分 局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見103 年度偵字第2935號卷 第9 頁至第10頁、第10頁反面）、遭槍擊之監視器檢視照片 16張（見103年度他字第661號卷第23頁至第30頁）及內政部 警政署刑事警察局103年9月15日刑鑑字第0000000000號鑑定 書（103 年度偵字第2935號卷第73頁至第74頁反面）在卷可 佐。復有扣案槍枝（含彈匣1個）及非制式彈頭1顆可憑，自 堪認定。 ㈡至被告雖於本院審理時辯稱：扣案之槍枝及彈匣係伊所拾獲 云云，然查扣案之槍枝及彈匣外觀上均甚為新穎，且經鑑定 後確認有殺傷力，價值不斐，應無任意棄置之可能。再者， 被告自本案偵查以來，均一再供承該槍枝係受曾秉瑞所託而 寄藏，參以被告亦未能翔實交代拾獲槍枝之時間及地點，故 其前後不一致之陳述，自以其於本院審理程序前所為之供述 較可採信，爰認定事實如上。綜上所述，本案事證明確，被 告犯行堪予認定。 二、論罪科刑： ㈠論罪部分： ⒈按扣案之具有殺傷力之仿（改）造手槍、散彈槍及制式、非 制式子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款 所稱之槍砲，依據同條例第5 條規定，均非經主管機關許可 不得持有、寄藏。次按，寄藏與持有，均係將物置於自己實 力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受 寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身， 亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院74 年台上字第3400號判例意旨參照），是法律若規定應就寄藏 行為加以處罰時，即不應另就持有部分予以論罪。 ⒉經查，本件被告係受其友人曾秉瑞所託而將扣案槍枝及彈匣 寄藏於位於基隆市○○區○○街○○巷○○號住處，嗣並持之槍 擊位於基隆市○○區○○街○○巷○○號住處，爾後，復將之藏 放在基隆市○○區○○路○○○ ○○○號旁之竹林內。故核被告 所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之寄藏改造手 槍罪。 ㈡刑之加重及減輕部分： ⒈本件並無累犯加重其刑規定之適用： 被告雖有如本判決事實欄一、前案事實欄所載之前案紀錄， 然因其假釋嗣經撤銷，現正入監執行殘刑，而尚未執行完畢 ，是被告係於假釋期間內再犯本件之罪，尚不構成累犯，檢 察官認被告應依刑法第47條第1項關於累犯之規定加重其刑 ，容係誤會。 ⒉本件並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項「自首減刑」 及同條例第18條第4項「自白減刑」規定之適用： ⑴按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部 槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉而據實供 述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同 ；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並 供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，固為該 條例第18條第1項及第4項所明定。惟所謂自首，以犯人在其 犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為其要件 。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定，係指其自白 必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及 去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始 能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨在於鼓勵犯 人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流 落他人之手而危害治安以觀，該條第4 項既謂「並」供述全 部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，自係指已將槍械、 彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情 形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始 有「去向」可明（最高法院102年度台上字第643號刑事判決 參照）。 ⑵經查，本件雖係被告主動帶同警方起出扣案之槍枝及彈匣， 然在此之前，警方因業因調閱案發現場附近之間視器錄影畫 面，而得合理懷疑被告係持有槍枝射擊晶淨科技股份有限公 司所有之監視器等事實，且彼等槍枝及彈匣於警方查獲前， 既仍處於被告持有之狀態，核其所為與前開條文所稱自首及 自白減刑之要件均屬有別，自無援引前開條文規定予以減刑 之餘地。 ㈢量刑部分： 爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知扣案之槍枝對他人生 命、身體安全及整體社會治安之潛在危害甚大，仍受託寄藏 ，其甚而持以行使，惡性難謂輕微。另審酌被告已於犯後坦 承犯行，且其縱持有槍枝據以行使，然並未造成他人生命、 身體及財產之重大損害。兼衡被告於本件犯行以前，有竊盜 及毒品等之前案紀錄，暨其犯罪之動機、目的、教育程度等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。 ㈣沒收部分： ⒈按違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第 1項定有明文。 ⒉經查，扣案之仿半自動手槍之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝 管制編號0000000000），經鑑驗後確認有殺傷力，此有內政 部警政署刑事警察局103年9月15日刑鑑字第0000000000號鑑 定書在卷可佐（見103年度偵字第2935號卷第73頁），自為 違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。 ⒊至扣案之子彈1顆，經鑑驗後無法確認有殺傷力，非為違禁 物，縱其為被告用以毀損他人器物所用之物，然其既非被告 所有，復與被告所犯之寄藏槍枝罪無涉，爰不宣告沒收。 乙、公訴不受理部分： 壹、公訴意旨另以：103年5月12日晚間，被告因心情不好，即向 其友人魏仲駿商借車牌號碼0000-00 號白色賓士自用小客車 ，並將上開改造手槍（含彈匣）及子彈取出後，將該車開至 基隆市○○區○○街○○道路0000000號電線桿下，並 基於毀損該電線桿上所設置監視錄影器之不確定故意，朝該 監視錄影器瞄準而發射子彈，該子彈即命中該監視器，致該 監視器因之毀損，該已擊發之子彈彈頭則掉落於該監視器內 部，因認被告係涉犯刑法第354條之毀損器物罪嫌云云。 貳、按犯刑法第354條之毀損器物罪，須告訴乃論，刑法第357條 分別定有明文。又告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或 其告訴、請求經撤銷或已逾告訴期間者，應諭知不受理判決 ，復為刑事訴訟法第303條第3款所明定。 叁、經查，本件被告被訴毀損器物罪案件，依法應告訴乃論，然 被告被訴此部分之犯罪事實，於檢察官起訴後之104年1 月6 日（本案於104年1月12日言詞辯論終結），經告訴人具狀撤 回告訴在案，此有告訴人當庭提具之「刑事撤回告訴狀」1 件附卷足參（見本院卷第50頁），爰為公訴不受理之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款， 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第 3項、第38條第1項第1款，判決如主文。 本案經檢察官高永棟到庭執行職務 中 華 民 國 104 年 1 月 29 日 刑事第三庭審判長法 官 陳志祥 法 官 陳怡安 法 官 周裕暐 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 104 年 1 月 29 日 書記官 楊憶欣 附錄本案論罪科刑法條： 槍砲彈藥刀械管制條例第8條 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具 有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併 科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有 期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者， 處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰 金。 第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。 犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者 ，得減輕其刑。