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臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　104年度原交簡上字第1號 上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 被　　　告　張忠義 選任辯護人　王彥廸律師（法律扶助律師） 上列上訴人因被告公共危險案件，不服本院中華民國104年3月31 日104年度基交簡字第26號第一審簡易判決（聲請案號：臺灣基 隆地方法院檢察署104年度速偵字第234號），提起上訴，本院管 轄之第二審合議庭判決如下： 主 文 原判決撤銷。 張忠義駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二 五毫克以上情形，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣 壹仟元折算壹日。 事 實 一、張忠義於民國104年2月10日下午5時30分許，由其老闆開車 載其返回基隆市，其自該時起至同日下午6時40分許止，在 老闆車上飲用啤酒，其在基隆市○○○路二龍山商場下車後 ，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車欲至深溪路買菜， 嗣於同日夜間6時57分許行經基隆市中深澳坑、深溪路口， 適警方於該路口執行巡邏勤務予以攔查，發現其身上有濃厚 酒味，警方對其實施吐氣酒精濃度測試，經檢測其吐氣酒精 濃度為每公升0.89毫克，始悉上情。 二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查聲請簡易判決處刑。 理 由 壹、程序方面 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據 ，被告張忠義及辯護人王彥廸律師於本院審理、言詞辯論終 結前對證據能力均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之 情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據 能力。至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項 非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第159條 之4規定反面解釋，均俱有證據能力。 貳、論罪科刑 一、上揭事實，業據被告張忠義於警詢、檢察官偵訊及本院第二 審合議庭審理時自白，並有基隆市警察局第二分局道路交通 事故當事人酒精測試紀錄表、基隆市警察局舉發違反道路交 通管理事件通知單等附卷可稽，足認被告之自白與事實相符 ，可以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應 依法論科。 二、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駛動力交通 工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上情形 罪。原審認被告罪證明確，依「刑事訴訟法第449條第1項、 第454條第2項，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項 前段，刑法施行法第1條之1第1項」之規定，論處被告有期 徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算壹日之 折算標準，固非無見，惟： ㈠按刑法第185條之3第1項「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其 他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2年 以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金」之規定， 業經修正為「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒 精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以 上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之 物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類 之物，致不能安全駕駛」，並經總統於102年6月11日公布而 於同月13日施行。而刑法第185條之3第1項一有駕駛行為即 成立犯罪，其為故意犯，且係侵害道路上往來公眾安全之公 共法益，與同法第276條第2項，保護法益不同，一為公法益 ，一為私人生命法益，一為故意犯，一為過失犯，兩罪間尤 無必然關連（最高法院100年度台非字第373號、93年度台上 字第2625號判決、89年度台上字第1942號判決意旨足資參照 ）；學界多數見解亦認刑法第185條之3第1項之罪係屬故意 犯（參閱：蔡墩銘著，刑法各論，三民書局股份有限公司， 西元2008年2月修訂六版，第329頁；林山田著，刑法各罪論 〈下冊〉，自版，西元2005年9月增訂五版，第313頁；吳景 芳著，刑法分則講義上冊，自版，西元2005年9月初版，第2 35頁至第236頁；曾淑瑜著，圖解知識六法－刑法－分則編 ，新學林出版股份有限公司，西元2007年1月一版，第226頁 ；盧映潔著，刑法分則新論，新學林出版股份有限公司，西 元2008年8月一版，第222頁；蔡聖偉著，刑法問題研究〈一 〉，元照出版有限公司，西元2008年7月初版，第402頁；張 麗卿著，新刑法探索，元照出版有限公司，西元2008年9月 三版，第388頁），本院亦同上開見解。是依據刑法第12條 規定，刑法係以處罰故意犯為原則，過失犯為例外，刑法第 185條之3第1項第1款並無明文例外處罰過失犯，故在罪刑法 定原則之下，僅限適用於故意犯，原審簡易判決認刑法第18 5條之3第1項第1款之罪為過失犯，尚有未洽。 ㈡又按有期徒刑經准予易科罰金者，於繳清罰金時，即為受有 期徒刑之執行完畢，於執行完畢後5年內，再故意犯有期徒 刑以上之罪，應論以累犯，方屬適法，此為實務一貫之見解 （最高法院97年度台上字第991號、96年度台非字第62號、9 0年度台上字第7858號判決意旨參照）；學界多數見解亦同 實務見解（參閱：林山田著，刑法通論〈下冊〉，自版，西 元2008年1月增訂十版，第489頁；褚劍鴻著，刑法總則論， 三民書局股份有限公司，西元1994年7月增訂十版，第422頁 ；柯慶賢，刑法專題研究，三民書局股份有限公司，西元19 98年6月增訂再版，第361至第362頁），本院亦同上開見解 ，因易科罰金係為一種易刑處分，並不影響原宣判之法律效 果，故如原宣判刑為徒刑，於易科罰金執行完畢後5年內再 犯有期徒刑以上之罪者，仍應論以累犯（參閱：林山田著， 刑罰學，臺灣商務印書館股份有限公司，西元1995年6月修 訂版，第285頁）。本件被告前因酒後駕車之公共危險案件 ，經本院於101年7月31日以101年度基交簡字第561號判處有 期徒刑2月，於101年9月3日確定，於101年9月24日易科罰金 執行完畢之情形，有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註 紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其於有期 徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪 ，依據實務一貫見解，構成累犯，自應依刑法第47條第1項 規定加重其刑。原審簡易判決認被告前案經宣告有期徒刑經 易科罰金執行完畢，不能論以有期徒刑執行完畢，進而5年 內再犯有期徒刑以上之本罪，自當不構成累犯之法律見解， 尚難為本院所採納。從而，公訴人以此為由提起上訴，為有 理由，應由本院撤銷改判。 三、爰以行為人之責任為基礎，審酌政府近年來大力宣導酒後駕 車之危險性及違法性，被告明知酒精成分對人之意識能力有 不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有 高度危險性，竟漠視自己生命、身體之安危，亦罔顧公眾往 來之安全，於服用酒類，吐氣所含酒精濃度高達每公升0.89 毫克以上，仍心存僥倖，執意騎乘普通重型機車行駛於市區 道路上，造成公眾行車往來之危險，對交通安全所生之危害 非輕，雖幸未肇致事故，然若非遭警及時攔查，肇事之可能 性極高；又被告曾因酒後駕車之犯行，經本院以93年度基交 簡字第82號判決判處拘役50日確定，又經本院以101年度基 交簡字第561號判處有期徒刑2月確定，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷足憑，再犯本件犯行，已屬第三度執意於 酒後駕駛動力交通工具上路，顯然漠視法令之禁制，難認有 悔改之意；惟慮及被告坦承犯行，犯後態度尚佳，與前2案 犯行已相隔有年，兼衡其自述智識程度為國中畢業、業木工 而經濟勉持之家庭狀況（見偵查卷第4頁被告警詢筆錄受詢 問人欄）、尚有2名小孩要養，本件係騎乘機車要買菜給小 孩吃，暨其犯罪之動機、目的、酒精濃度超過法定標準值之 程度等一切情狀，並參酌司法院不能安全駕駛罪量刑資訊系 統查詢結果之量刑公平性，量處如主文所示之刑，併諭知易 科罰金之折算標準，以示懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條 第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1 項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之 1第1項，判決如主文。 本案經檢察官張長樹到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 9 月 15 日 刑事第四庭審判長法 官 鄭景文 法 官 李謀榮 法 官 鄭虹真 以上正本證明與原本無異。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 9 月 15 日 書記官 郭廷耀 附錄論罪法條： 刑法第185條之3： 駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒 刑，得併科20萬元以下罰金： 一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精 濃度達百分之零點零五以上。 二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物， 致不能安全駕駛。 三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛 。 因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者 ，處1年以上7年以下有期徒刑。