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臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第417號 公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳歡勝 義務辯護人　楊敏宏律師 上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106 年度偵字第2012號），本院認為不宜（106 年度基簡字第1129號 ），在改依通常程序後，經合議庭評議，由受命法官獨任進行簡 式審判程序並判決如下： 主 文 乙○○意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利，處有期徒 刑貳月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。 事 實 一、犯罪事實 乙○○意圖媒介女子與他人為性交行為，藉此營利，自民國 106年2月間某日起，至同年4月12日止，在基隆市○○區○ ○街○○號前，招攬不特定之男客，進入該處房間，與成年女 子楊君枝（娃娃）為性交易，前後9次，每次15分鐘，由楊 君枝收取新臺幣（下同）1000元，再由楊君枝以每日500元 之代價，支付乙○○。 二、案發經過 同年4 月12日晚間10時50分許，乙○○在上開地點，見穿著 便服之警員甲○○及石碩經過，即上前詢問是否要性交易。 甲○○假意答應後，進入基隆市○○區○○街○○號楊君枝之 房間，待楊君枝脫衣準備性交易時，立即表明身分，並通知 在外之警察當場逮捕乙○○，進而查悉上情。 三、起訴經過 案經基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署偵 查後起訴。 理 由 甲、有罪部分 壹、簡式審判 一、法律修正 按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民 國92年2月6日公布並於92年9月1日全面施行之刑事訴訟法第 284條之1定有明文。其次，除被告所犯為死刑、無期徒刑、 最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審 案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就被訴事 實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨， 並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進 行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273條之 1第1項亦規 定甚詳。再者，刑事訴訟法第284條之1已於96年3月26 日再 修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件及第三百 七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合 議審判。」所謂第376條第1款，係指最重本刑為 3年以下有 期徒刑、拘役或專科罰金之罪；所謂第376條第2款，係指刑 法第320條及第321條之竊盜罪。 二、程序差異 依修正後刑事訴訟法第273條之2之規定，簡式審判程序之證 據調查，不受第159條第1項（傳聞法則）、第161條之2（當 事人陳述意見）、第161條之3（自白最後調查）、第163 條 之1 （當事人聲請調查證據）及第164條至第170條（物證、 書證調查、交互詰問規則）規定之限制。申言之，自92年9 月1 日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一，輕罪案件 ，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以簡易判決處 刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判決。其二， 檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院得裁定以受 命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟法修正前獨 任法官所進行之通常審判程序。其三，檢察官起訴之強制辯 護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部之犯罪者， 法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰 問之通常審判程序。 三、本案情形 經查：被告乙○○遭指控之罪名為刑法第231條第1項前段之 營利媒介性交罪，並非96年3月26日修正公布之刑事訴訟法 第284條之1之除外規定，不得獨任進行審判程序，必須合議 為之。然則，被告於104年5月8日之準備程序進行中，就被 訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽 取當事人之意見後，本院認為適合以獨任方式進行簡式審判 程序，業經裁定確定在案。 貳、事實認定 一、證據權衡 按刑事訴訟法第158條之4明定：「除法律另有規定外，實施 刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無 證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。 」是為法益權衡原則，採證據相對排除理論，以兼顧被告合 法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。申言之，實施刑事 訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據 ，必須與先前之違法取證具有毒樹毒果之因果關聯性，亦即 先前違法之取證，與嗣後合法之取證間，前後密切結合而致 可視為衍生證據取得程序之一部時，該衍生證據之取得因而 存在違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴 訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力（105年度 台上字第3011號）。進而言之，依據「毒樹果實原則」（ Fruit of the poisonous tree），國家機關違反證據取得 禁止之規定所取得之證據，若具合法正當化之事由，為兼顧 程序正義及發現實體真實，經權衡個人基本人權保障與社會 公共利益維護，依比例原則及法益權衡原則後，法院得決定 准許或不准該證據之使用。更進而言之，毒樹所生之果實， 其能否食用，決定於其毒性之高低；若其毒性甚高而有害身 體健康，甚至有致命之危險時，當然不能食用，自然必須排 除其證據之使用，不得作為證據；反之，若其毒性甚低而無 害人體健康時，當然可以食用，自然不必排除其證據之使用 ，而得作為證據。法官依此項法益權衡原則所應特別考慮之 重點，依該條之立法理由有七：一、違背法定程序之情節。 二、違背法定程序時之主觀意圖。三、侵害犯罪嫌疑人或被 告權益之種類及輕重。四、犯罪所生之危險或實害。五、禁 止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。六、偵審人 員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。七、證據取得 之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度。若要一言以蔽之， 即違法情節與罪名輕重之權衡而已。若情節重而罪名輕，則 排除適用；反之，情節輕而罪名重，則可以適用。若情節中 度而罪名中度時，亦以排除為原則。 二、本案情形 ㈠、當天部分（第10次） 如後乙部分所述，警察之當次誘捕偵查行為既非合法，雖其 違反之情節並不嚴重，然其罪名亦非重罪，是以其因違反規 定所取得之證據，以排除其證據能力為原則，不得作為有罪 判決之證據。因此，警察所扣得之潤滑液共3瓶、計時器4個 、保險套4個、現場照片20張，既係警察違法行為所取得， 自應排除其證據能力。當然，證人楊君枝、鄧娜妮及李孟潔 於警詢時，均僅承認性交易，並未指證被告媒介（偵查卷第 9、17、21頁以下），則其三人之警詢筆錄自然不能證明被 告犯罪；然則，證人簡麗雲於警詢時，有指證被告媒介性交 易約一月，每天付其100元云云（偵查卷第14頁反面至15頁 反面），加上被告在警詢不利於己之陳述，均是衍生證據， 基於相同理由，仍應排除適用，不得作為證據。至於現場照 片及蒐證錄音光碟，乃至楊君枝所有之保險套2個、潤滑液1 瓶及計時器1個，均是警察違法取得行為所取得，基於相同 之理由，依然應予排除適用，不得作為證據。警察之職務報 告，係違法執法之警察所為之書面報告，不待引用毒樹果實 原則，依證據排除法則，應逕行排除其適用。 ㈡、前此部分（前9次） 上揭9次之犯罪事實，迭據被告偵查及審判中自白不諱，核 與其自白與事實相符，可以採信。此部分，被告於偵查中 之自白，與證人楊君枝、簡麗雲、鄧娜妮及李孟潔於偵查中 之證言，固係衍生之證據，而證人石碩固係違法執法者之證 言，惟其等在偵查中之證述時間，與警詢之時間已有距離； 何況，檢察官之偵查受立法者之信賴，是以才有刑事訴訟法 第159條之1傳聞證據排除法則之例外，規定證人在偵查中之 證言，以有證據能力為原則。因此，本院認為上開各該證人 之證言，經依法益權衡原則而權衡之結果，應認為其毒性尚 低，可以使用，具有證據能力，而得作為有罪判決之依據。 加上證人甲○○於審判中之證言，已與毒樹果實原則無涉， 而得作為證據。因此，本院綜合上開證據之後，認為被告之 犯罪行為，足堪認定。 叁、法律適用 一、所犯罪名 核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之營利媒介性交罪 。 二、集合犯 按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於一貫之犯意，在密切接近之一定時地，持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆或延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決參照）。刑法第231條第1項前段意圖使女子與他 人為性交行為而媒介以營利之罪，其本質上即具有反覆性。 倘行為人基於意圖營利之一貫犯意，在密切接近之一定時間 及空間內，反覆從事媒介女子與他人為性交以營利之行為， 其本質上即具有反覆性，於行為概念上，應認屬於集合犯， 僅成立一罪。 三、沒收修正 ㈠、適用新法 被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7月1日起施。其中之第2條第2項修正為 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 。考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例， 以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分 以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確 規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」 因此，關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ㈡、後法優於前法 因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限 」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依 此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」 之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法 」之原則，優先適用刑法。至於沒收施行後，其他法律另有 特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之 修正立法理由參照）。 ㈢、毒品條例配合修正 為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將 於該刑法沒收章施行之日（即105 年7月1日）失效，故毒品 危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6 月22日修正公布，並自105 年7月1日起施行。１、原第18條 沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大 ，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字 為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使 相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷 燬（本條之修正立法理由參照）。２、原第19條第1項「犯 第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、 第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十 三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，亦即擴大沒收範 圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應 沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為 全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或 一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定；至於第 1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範 之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。 ㈣、擴大沒收範圍 再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下 列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為 而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取 得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（ 第2 項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額（第3 項）。第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息（第4 項）。犯罪所得已實際合法供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定。發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵（第5 項）。」除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為 人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪 所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限 於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「 直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳 息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於 徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利 潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於 犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵 價額」替代之。 ㈤、沒收比例原則 另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被 沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛 調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案 運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌 減之。刑法第38條之2 乃規定為：「前條犯罪所得及追徵之 範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之 追徵，亦同（第1 項）。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持 受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之（第2 項） 。」 ㈥、併合執行 本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前 述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51 條第9 款，而增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執 行之」規定。 肆、違憲審查 一、憲法原則 ㈠、人性尊嚴原則 其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯 。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依 據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。 在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得 排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、 司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言 ，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責 任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而 為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重 刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之， 前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到 不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴 原則。 ㈡、比例原則 按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及 比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須 「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指 其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過 量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當， 為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之 必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當 性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合 適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當， 而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而 無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之， 罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。 ㈢、法益原則 據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應 限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑 罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表 現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求 諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以 導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「 法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵 害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法 之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即 無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造 成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。 在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。 再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生 命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階 化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名 譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人 法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一 般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人 法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危 險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害， 亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有 預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪， 均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預 備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險 行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。 ㈣、罪刑相當原則 在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪 責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲 知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑 相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出 刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言， 所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化 後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此 ，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責 任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦 予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責 原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立 法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑 罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然 不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例 原則之立法。 二、媒介性交罪 ㈠、罪之審查 刑法第231條第1項規定：「意圖使男女與他人為性交或猥褻 之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒 刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。」本罪 係以意圖使男女為性交或猥褻之行為而引誘、容留或媒介以 營利，而為其犯罪構成要件。申言之，其犯罪構成要件行為 係引誘、容留或媒介，其限制條件係使人性交或猥褻以營利 。刑度為5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。本條 第1 項原規定之構成要件為「意圖營利，引誘或容留良家婦 女，與他人姦淫」；第2 項原規定之構成要件為「意圖營利 ，使人為猥褻之行為者，亦同」。其刑度為三年以下有期徒 刑，得併科5 百元以下罰金；88年4 月21日，修正為現行條 文。法律上，其構成要件固有調整；而實際上，除良家婦女 換為男女外，並無多大變更，不過調高刑度而已。其次，對 照修正前後條文以觀，本罪究竟有何法益侵害或法益危險， 而必須犯罪化？就生命、身體、自由、名譽、財產法益而言 ，似無任何法益受到侵害，亦無任何法益有受侵害之危險， 其犯罪化已然違背法益原則，其調高刑度當然違背罪刑相當 原則。再者，憲法第22條所保障之基本人權，當然包括決定 自己性行為之自由。年滿18歲之男女，當其決意與異性為性 交時，無論其為性交易與否，因無法益侵害或法益危險，刑 法及其特別法並無處罰明文；惟對於引誘、容留或媒介者， 竟以其得利或營利，而加以犯罪化，施以刑罰，顯然違背刑 法謙抑原則，不具適當性，違背適當性原則，遑論必要性原 則及比例性原則，是其犯罪化，自然違背比例原則。何況， 德國基本法第1條第1項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及 保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」是為人性尊 嚴原則。依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴 不可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法 機關之義務。禁慾與否，係人民之自由，為人性尊嚴之一環 ；對於引誘、容留或媒介性交易者，施以刑罰，無異以公權 力要求人民厲行禁慾主義，不但欠缺正當性，違背人道原則 ，自然不合人性尊嚴原則！ ㈡、刑之審查 本罪之法定刑為5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金 ，固僅為一定期間之自由刑，惟本院既認其犯罪化之立法不 合比例原則，違背法益原則及人性尊嚴原則，而有違憲之虞 ，已如前述，則無論其刑罰種類如何，皆不得謂符合罪刑相 當原則。何況，其最高刑度為有期徒刑5 年，並非短期之自 由刑，且無罰金刑可供選科，則被告除非被判處有期徒刑6 月以下，才得以因易科罰金而免於牢獄之災，否則皆須入獄 服刑。因此，其刑度過高，亦非合理。 伍、刑罰裁量 一、罪刑相當原則 ㈠、自刑罰理論觀之 就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來 均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為 人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調 「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑 相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之 相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之 ，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以 接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對 受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶 作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理 論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他 人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責 之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正 無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論， 其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告 之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被 告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣 告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處 以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制 度，執行15年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑， 並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任 抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再 社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處 無期徒刑。 ㈡、自憲法原則觀之 依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護 人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內， 所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。 尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務 ，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確 定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可 過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司 法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當 原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕 所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕 罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申 言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重， 當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑 相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治 罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧 ，懺悔所犯。」其此之謂也！ 二、刑罰裁量 ㈠、主刑裁量 １、裁量要素 按刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並 審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一 、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之 手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行 。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之 關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危 險或損害。十、犯罪後之態度。」為此，本院基於被告之責 任：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動 機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後， ２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立 法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下 之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習， 除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如 其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之；例如搶奪罪之法定 刑為6月以上5年以下有期徒刑，惟有量處6 月有期徒刑，被 告才有易科罰金之機會；刑法第225條第2項及第227條第2項 之罪亦然等情；３、復考慮被告是否應施予刑罰並使之入監 獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在 於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再 社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標 準；何況，本罪並無被害人，乃無法益侵害之犯罪等情；４ 、復特別考量被告並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽；何況，被告於偵查及審判中均能坦承犯行，可 見其犯罪後之態度尚佳，應可從輕量刑等情；６、最後衡量 刑罰之裁量，應考慮立法之精神。一般而言，立法所賦予之 最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑5年 ，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；惟 此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；一般此類之犯 罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多， 而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普 遍。因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般 案件，中度量刑已屬重判。就詐欺取財罪而言，五年以下有 期徒刑之中度量刑為2年6月。就本罪之加重其刑而言，在加 重之後，處斷刑擴大為7年半以下之有期徒刑，中度量刑變 為3年9月。然則，若在非真正之犯罪，或並非重大案件，本 院認為在量刑時，即使在加重其刑之情形，仍應以原來5年 以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當 之加重刑度即可，並不必以其7年6月之處斷刑作為量刑之基 準。申言之，就5年以下有期徒刑而言，5至4年為「高度刑 」，4至3年為「中高度刑」，3年至2年為「中度刑」，2年 至1年為「中低度刑」，1年以下為「低度刑」，有5級量刑 空間。 ２、裁量結果 本院綜合考量被告之行為責任，特別考量本罪係無法益侵害 之犯罪，認為量處最低度刑如主文所示，已足以使其罪刑相 當，以示儆懲，並使其量刑趨近合理化，以期待被告之能知 自新。萬一，被告無法易科罰金而須入監執行時，更期待被 告在失去自由以抵償其責任之餘，能依監獄之教化加之個人 之悔罪，而成為更生之人，得以再社會化，以便重新回歸社 會，不再犯罪。 ㈡、易科罰金 １、法律演進 按裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾6 個月， 依刑法第41條規定各得易科罰金者，因依同法第51條併合處 罰定其應執行之刑逾 6個月，致其宣告刑不得易科罰金時， 將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第23條規定未 盡相符，故對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形 ，不受刑法第41條關於易科罰金以6 個月以下有期徒刑為限 之限制，有司法院大法官會議第366號解釋在案。90年1月10 日修正公布之刑法第41條第2 項，已將上述解釋明文化，規 定為：「併合處罰之數罪，均有前條情形，應執行之刑逾六 月者，亦同。」然則，94年2月2日修正而於95年7月1日施行 之刑法第41條第2 項，改變立法政策，又修正為：「前項規 定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」依 反面解釋，得易科罰金之數罪，其應執行之刑逾6 月者，即 不適用之，而不得易科罰金。嗣大法官於98年6 月19日公布 之第662 號解釋又稱：「中華民國九十四年二月二日修正公 布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑 均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條 第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違 ，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布 之日起失其效力。」因此，若數宣告刑均得易科罰金，則依 本號解釋，在定應執行之刑逾六個月時，仍得易科罰金。98 年12月30日修正刑法配合上開大法官解釋，而修正第41條第 8 項為：「數罪併罰應執行之刑易服社會勞動有第六項之情 形者，應執行所定之執行刑，於數罪均得易科罰金者，另得 易科罰金。」如此，數罪併罰之數罪均得易科罰金者，其應 執行之刑雖逾6月，亦有第1項規定之適用。數罪併罰之數罪 均得易服社會勞動者，其應執行之刑雖逾6 月，亦得聲請易 服社會勞動，有第2項至第4項及第7 項規定之適用。 ２、最新演進 其次，被告行為時，刑法第50條係規定「裁判確定前犯數罪 者，併合處罰之」；惟被告行為後，該條於102年1月8日修 正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形 之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之 罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得 易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞 動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請 求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」並 於102年1月23日，經總統以華總一義字第10200012451號令 修正公布，於102年1月25日施行。被告若犯二罪以上，經法 院分別判處有期徒刑6月以下，得易科罰金，以及判處有期 徒刑6月超過，不得易科罰金，即分別屬於得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪之情形。如適用舊法，應併合處罰之， 且於定應執行刑後，將不得易科罰金；如適用新法，被告將 享有選擇權；如選擇併合處罰之，在定應執行刑後，將均不 得易科罰金；如選擇不併合處罰，可就有期徒刑6 月以下部 分先行執行而易科罰金，再就有期徒刑6 月超過而入監執行 。如此，經比較新舊法之結果，自以新法較有利於被告，故 應依刑法第2條第1項後段規定，適用現行刑法第50條第1 項 第1 款之規定，就被告所犯得易科罰金部分諭其易科罰金之 折算標準，且不定其執行刑。至於被告仍可依修正後刑法第 50條第2 項之規定，請求檢察官聲請定其應執行之刑，自不 待言。 ３、本案情形 經查：本案被告僅有單一宣告刑，且在有期徒刑6月以下， 自得易科罰金，本院自應諭知易科罰金之折算標準。 ㈢、緩刑宣告 經查：被告既受有期徒刑2 月之宣告，而其前此未曾受有期 徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在 卷可稽，顯然符合緩刑之規定。本院考量本件係無法益侵害 之案件，被告既無前科，本件又為初犯；且其於警詢已經坦 承部分犯行；於偵查及審判中更皆坦承犯行，尚知反省，經 此警詢、偵查及審判程序之教訓，應當知所警而無再犯之虞 ，因而認為所宣告之徒刑以暫不執行為適當，爰依修正後刑 法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2 年，以勵自新。 ㈣、不必沒收 １、法律規定 按被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業 於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。刑法第 2條第2項並修正規定為「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律」，故被告有關本案犯罪所得之沒收，即 應依現行即修正後刑法第五章之一規定處斷，已如前述。然 則，修正後刑法第第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。」刑法第38條之2規定：「前 條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估 算認定之。第38條之追徵，亦同（第1項）。宣告前二條之 沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告 或酌減之。」 ２、本案情形 經查：被告固稱其前後約收受證人楊君枝之報酬約5千元， 惟此項犯罪既係並未侵害任何人之法益，對於每日僅得5百 元之被告而沒收其犯罪所得，將有過苛之虞，而產生不公平 之現象。因此，本院認為無庸向被告宣告沒收。 乙、不成罪（不另無罪諭知）部分 壹、程序事項 一、法律規定 按檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即書 面為聲請；其聲請與起訴有同一之效力；檢察官聲請以簡易 判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第 4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第 451 條第1 項、第3 項及第452 條分別定有明文。 二、本案情形 經查：本院認為本案具有部分屬於無罪之情形，依刑事訴訟 法第451條之1第4項但書第3款之規定，應改適用通常程序審 判之。 貳、公訴意旨 公訴意旨略以：被告於106年4月12日晚間10時50分許，在前 述地點，見穿著便服之警員甲○○及石碩經過，即上前詢問 是否要性交易。甲○○假意答應後，進入基隆市○○區○○ 街○○號楊君枝之房間，待楊君枝脫衣準備性交易時，立即表 明身分，並通知在外之警察當場逮捕乙○○，進而查悉上情 。被告此部分第10次媒介性交罪之行為，亦觸犯刑法第231 條第1項前段之媒介性交罪云云。 叁、公訴論據 公訴人認為被告此部分涉犯前開罪嫌，係以下列證據而為其 論據：此部分事實，業據被告乙○○於偵訊時供承不諱，核 與證人石碩、楊君枝、簡麗雲、鄧娜妮及李孟潔證述之情節 相符，並有現場照片及蒐證錄音光碟附卷可稽，另有證人楊 君枝所有之保險套2個、潤滑液1瓶及計時器1個扣案可資佐 證云云。 肆、被告辯解 被告對此部分亦表示認罪，並未辯解。 伍、證據法則 一、無罪推定原則與證據裁判原則 按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第 154 條定有明文。前者係指無罪推定原則，後者則揭示證據 裁判原則。其次，證明被告犯罪事實之存在，須待積極證據 逐一包夾；而其包夾之各證據間，須有互相之關聯性產生， 使得證據網住四面，其前後左右串聯，形成銅牆鐵壁，以排 除被告辯解之可能性，致無脫罪之空間存在。至此，始得形 成被告有罪之心證。若其證據之包夾無法網住四面，使得被 告辯解之可能性依然存在，則證據雖有前後左右之串聯，亦 無法形成銅牆鐵壁；此時，法網已開一面，必須形成被告無 罪之心證。申言之，在證據法則上，當證據排列後，發現法 網已開一面，形成被告之脫罪空間，即屬無法證明被告犯罪 ，即須判決被告無罪。此項無罪之證據法則，有稱之為「網 開一面原則」，乃「無罪推定原則」之子原則。 二、超越合理懷疑原則與罪疑利益歸被告原則 復次，被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據；仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟 法第156條第2項亦規定甚詳。申言之，被告之自白縱使具有 任意性，苟無補強證據，亦無從擔保自白之真實性，以是之 故，立法推定其證據證明力不足，必待第二證據即補強證據 出現，始得察其自白是否與事實相符。被告以外之人所為之 供述證據，無論出於共犯、同案被告、被害人、告訴人或證 人，其證據價值更為薄弱，縱使證人有具結偽證之處罰，亦 無從擔保其證言之真實性，如係此等之人所為單一之指述， 當然推定其證據證明力不足，無需探究其指述之真實性如何 。此所以有數量法則（數量規則）之產生，蓋數量法則乃證 據容許性規則之一，而補強法則乃數量法則之一。除前述被 告之自白必須補強證據加以補強外，主要待證事實需有證人 （廣義證人包括共犯、同案被告、被害人、告訴人等）二人 以上，亦即單一證人之證言，仍須依其他第二證據加以補強 （見陳樸生著刑事證據法第7章第3節第534 頁）。何況，告 訴人之指訴係以使被告受刑事追訴為主要目的，尤不得以其 單一指訴遽入被告於罪。進而言之，自白係被告之認罪行為 ，其證據證明力最強，立法猶規定不得作為有罪判決之唯一 證據；則舉重以明輕，被告以外之人之指述或證述，尤亦不 得作為有罪判決之唯一證據。復次，在證據法則上，補強證 據必須補強待證事實，至任何人均無可置疑之地步，亦即必 須符合「超越合理懷疑原則」（beyond reasonable doubt ），始得據以論罪；其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑 利益歸被告原則」（in dubio pro reo，im Zweifel fur den Angeklagten，目前譯法不一，有譯「罪疑有利被告原 則」、「有疑唯利被告原則」、「罪疑唯輕原則」、「有懷 疑應作有利被告認定原則」、「罪疑唯有利於行為人原則」 、「如有懷疑，則以被告利益思考原則」、「有疑問時，應 為有利被告之推定原則」、「有懷疑者應作有利被告認定原 則」或「罪疑惟輕，有利被告」之原則），仍應為有利被告 事實之認定。此時即未超越合理懷疑，不得為有罪之判決。 申言之，當證據資料尚有對被告有利之合理可疑存在時，如 無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告 原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據；在欠缺 補強證據足以補強之際，仍應為被告無罪之諭知。進而言之 ，在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，而至任何人 均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」， 始得據以論罪，亦即其補強之程度必須足夠，不得留有脫罪 空間；否則即屬尚有合理之疑問存在，猶不得為有罪之判決 。易言之，其罪尚有疑義者，利益應歸被告，依「罪疑利益 歸被告原則」，仍應為有利被告事實之認定。此項利益歸被 告之原則，於法律用語之文義解釋上亦有適用。申言之，在 法律用語之文義解釋上，若有不同之說法產生時，亦應採取 有利被告之解釋原則，始得謂之符合罪疑利益歸被告原則。 易言之，當證據資料尚有對被告有利之合理可疑存在時，如 無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告 原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據。在欠缺 補強證據足以補強之際，即應為有利被告事實之認定。其次 ，認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者 ，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據；亦即如無確切之積極證據，足以證 明犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪 責，此亦為刑事司法實務向來之見解（最高法院30年上字第 816號、40年台上86號、70年台上字第2368號、76年台上字 第4986號判決參照）。徵諸被告既有不自證己罪之特權，亦 無自證無罪之義務，此乃當然之法理。 陸、無罪理由 一、誘捕偵查 警察機關在偵查難以偵查之重大危害社會治安案件時，經常 使用誘捕之方式辦案。此一誘捕偵查之辦案方式，在不違反 憲法原則或憲法基本權保障之前提下，並非不得為之。惟此 種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為「創造犯意型誘捕偵 查」，一為「提供機會型誘捕偵查」。前者又稱為「陷害教 唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受便衣警察或受警察唆 使之人之引誘或教唆，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要 件行為；警察再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手 段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之 必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證 據資料，應排除其證據能力，不得作為證據。申言之，以引 誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生 犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵 辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障 ，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無 意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高 法院100 年度台上字第2811號判決參照）。反之，後者又稱 為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事 犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造；警察或受其唆 使之人，僅係利用機會加以誘捕，謂之「釣魚」，此乃偵查 犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於 公共利益之維護有其必要性存在，故依此方式所蒐集之證據 資料，原則上非無證據能力（最高法院102年台上字第3245 號、99年台上字第5645號、98台上字第6755號號判決參照） 。申言之，若純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於 基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故 因之所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。 二、機會教唆 ㈠、實務見解 已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條 第1 項定有明文。所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成要 件開始實行而言。以販賣毒品罪之陷害教唆為例，實務上認 為被告本具有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已 著手實施販毒之行為；惟偽稱欲購買毒品之人，原無買受毒 品之意思，其虛與買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓 俱獲，故在形式上，其與被告縱已互為交付毒品及價金，但 因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買 賣毒品之行為。因此，被告應僅論以販賣毒品未遂罪（最高 法院85年3月12日85年度第4次刑事庭會議決議參照）。 ㈡、本院見解 然則，如前所述，真正陷害教唆，行為之犯意既起於教唆， 此種情形所取得之證據，並無證據能力。準此，進而言之， 若行為人本有犯罪之意思，卻因教唆而「著手」從事犯罪構 成要件之行為，則無論其著手之既遂或未遂，其行為皆係出 於教唆而來，何以實務認為不能論以既遂之罪，卻可論以未 遂之罪？申言之，「著手」既係出於教唆，基於抑制違法偵 查之原則，就其著手部分，應同等加以排除，始為合理。易 言之，在陷害教唆，若其犯意係因教唆而來，本院同意實務 之見解，應排除其犯意，不能就其犯意而論罪，從而所取得 之證據，並無證據能力，不得作為證據；反之，若被告本有 犯意，惟其著手既係因教唆而來，本院認應限縮實務上之見 解，僅能就其原有之犯意論罪，既不能就其既遂部分論罪， 亦不能就其未遂部分論罪，從而所取得之證據，在犯意所及 之範圍內，並非無證據能力，仍得作為證據。進而言之，依 實務之見解，僅在有處罰「未遂犯」之犯罪類型，警察才可 以進行機會教唆之誘捕偵查行為，並進而就被告之未遂犯加 以處罰。惟依本院之見解，僅在有處罰「預備犯」之犯罪類 型，警察才可以進行機會教唆之誘捕偵查行為，並進而就被 告之預備犯而加以處罰。如以販賣毒品為例，警察將被告誘 捕之後，依實務之見解，僅能就其販賣毒品未遂之罪加以處 罰；惟依本院之見解，僅能就其意圖販賣而持有毒品之罪加 以處罰，不得就其販賣未遂之罪加以處罰。 三、本案情形 本案關鍵在於便衣警察之前往接受性交之媒介，是否屬於誘 捕偵查？如是，其誘捕偵查是否合法？申言之，其誘捕偵查 屬於陷害教唆或機會教唆？如係機會教唆，被告是否成立犯 罪？對此，本院認為對被告「最後」媒介警察性交部分，屬 於誘捕偵查；惟因被告原有犯意，屬於機會教唆；又因刑法 第231條並未處罰未遂犯，更未處罰預備犯，故而被告案發 當天之部分並不成立犯罪。其理由如下： ㈠、屬於誘捕偵查 經查：證人即基隆市警察局第一分局南榮路派出所警員石碩 及甲○○二人，分別於偵查及審判中到庭具結後，一致證稱 ：其二人警員穿著便衣，依上級指示而例行性前往取締私娼 ，而有如前開「犯罪事實」欄之二「案發經過」所述之情節 等情（偵查卷第68頁、0000000 審判筆錄第4至5頁），核與 基隆市警察局第一分局刑事案件報告書（偵查卷第31頁）上 所載之情節相符，由此可見，本案係警察單位由上而下有計 畫之行動，亦即本案係便依警察之誘捕偵查無訛。 ㈡、屬於機會教唆 被告於警詢時承認媒介性交易，否認營利；於偵查及審判中 均坦承犯罪事實，核與證人石碩、甲○○、楊君枝、簡麗雲 、鄧娜妮及李孟潔等6 人所證述之情節相符，已如前述。由 此可見，警察固然主動前往被拉，而有意誘發被告媒介之犯 罪；惟被告原本即具有媒介性交以營利之意思。因此，警察 提供其犯罪之機會，即非陷害教唆，而是屬於機會教唆無訛 。 ㈢、本罪不罰未遂犯或預備犯 如前所述，在機會教唆之情形，依刑事司法實務之見解，被 告應僅論以未遂犯；惟依本院之見解，僅應論以預備犯。因 此，若該罪並無未遂犯或預備犯之規定，即不應進行機會教 唆之誘捕偵查行為。準此，觀之刑法第231條媒介性交以營 利之罪，既無未遂犯之規定，更無預備犯之規定。因此，無 論依實務之見解或本院之見解，警察均不應本次進行機會教 唆之誘捕偵查行為。 ㈣、排除證據能力 警察之誘捕偵查行為既非合法，即為非法。其因違反上開規 定所取得之證據，即應排除其證據能力，不得作為有罪判決 之證據，僅得作為無罪判決之彈劾證據。申言之，警察之當 次誘捕偵查行為既非合法，其因違反規定所取得之證據，即 應排除其證據能力，不得作為有罪判決之證據。因此，警察 所扣得之潤滑液共3瓶、計時器4個、保險套4個、現場照片 20張，係警察違法行為所取得，自應排除其證據能力。 四、不另無罪諭知 被告之本次行為並不成立犯罪，已如前述；惟因被告之行為 屬於集合犯，僅能論以一罪，亦如前述；是以本次媒介性交 之不成立犯罪，並不影響其整體媒介性交罪之成立。因此， 此部分無從另為無罪之諭知，併予指明。 丙、據上論斷 應依刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第299條第1項 前段、刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第74條 第1項第1款，判決如主文。 本案經檢察官侯靜雯到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 9 月 15 日 刑事第三庭法 官 陳 志 祥 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，敘 述具體之理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內，向本院補提理由書，並須按他造當事人之人數附具繕本，切 勿逕送上級法院。 中 華 民 國 106 年 9 月 15 日 書記官 劉 珍 珍 附錄： 刑法第231條： 意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以 營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術 犯之者，亦同。 公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至2分之1 。