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臺灣基隆地方法院刑事簡易判決　　　　107年度基簡字第213號 聲　請　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 被　　　告　李水木 上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑 （105年度偵字第4197號、第4317號），本院判決如下： 主 文 李水木在私人山坡地內，未經同意擅自占用、使用，致生水土流 失，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算 壹日。 事實及理由 一、本案事實 李水木為彬峸工程有限公司（下稱彬峸公司）之負責人，彬 峸公司因承攬「基隆市中正區和平島汰換管線工程」之故， 而有含瀝青塊之營建混合物需處理；李水木明知位於基隆市 ○○區○○段第897號、第898號地號之土地，屬臺灣自來水 股份有限公司（下稱自來水公司）所有，並經行政院農業委 員會於民國98年8月4日以農授水保字第0981850245號公告劃 定為山坡地，屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「 山坡地」，亦明知未經土地所有權人同意，不得擅自占用或 處理廢棄物或為其他開挖整地等法律所禁止之使用行為；詎 李水木為暫時堆置前開營建混合物，竟意圖為自己不法之利 益，未經土地所有權人或管理人同意，自105年3月間某日起 ，雇用不知情之工人在上開地號土地上整地後，堆置含瀝青 塊之營建混合物（聲請書誤為營建混合「廢棄物」，卷內及 檢察官未提出屬「營建混合廢棄物」之事證，檢察官亦未起 訴違反廢棄物清理法部分），而占用如附件（即106年3月21 日基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖）所示面積共600. 38平方公尺（附件A、B、D、F部分—編號A：238.63+B：130 .85+D：106.96+F：123.94 平方公尺）之他人私有山坡地， 幸未造成水土流失之結果。嗣因李水木占用山坡地一事，於 105年4月間，為吳宗儒發現，吳宗儒認李水木承包市府工程 獲利甚豐，乃對李水木稱掌握有彬峸公司違法傾倒工程廢棄 物之證據，向李水木索取新臺幣（下同）6 百萬元之「遮口 費」，如不給予，即將李水木違法事證舉發並公諸於媒體， 嗣因李水木未能完全滿足吳宗儒之需索，吳宗儒除至李水木 工地蒐證並強制停工（吳宗儒涉嫌恐嚇取財等部分，亦經檢 察官提起公訴，業經臺灣高等法院以107 年度上易字第1256 號判決判有期徒刑6 月又15日確定），乃向基隆市政府、廉 政署、監察院等機關舉發，基隆市政府乃於105年5 月6日上 午9 時30分許，會同自來水公司等相關單位人員，至上開地 號土地進行稽查會勘，始悉上情。 二、案經基隆市政府函送及自來水公司委由林連宏訴請內政部警 政署保安警察第七總隊第三大隊第一中隊函轉基隆市警察局 第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判 決處刑。 三、證據 (一)被告李水木於警詢、偵詢時之自白及供述。 (二)證人林連宏、溫琮盟、劉德良之證述。 (三)基隆市環境保護局105年11月3日基環廢壹字第1050009848號 函暨所附現場稽查照片及執行廢棄物非法棄置案件稽查紀錄 表2份（105年5月6日、105年5月12日）。 (四)基隆市政府105年11月4日基府產工貳字第1050063763號函暨 所附105年5月31日現場會勘紀錄、現場照片等相關資料。 (五)臺灣基隆地方檢察署106年2月24日勘查紀錄及現場勘查照片 。 (六)基隆市政府106年3月2 日基府產工貳字第1060208965號函暨 檢附之基隆市政府水土保持服務團-違規案件輔導紀錄表。 (七)基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖、土地登記公務用謄 本。 四、論罪科刑 (一)按「山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例 有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該 條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、 河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持 工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡 人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、 崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之 水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體 性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保 持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要 實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條 例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍， 於第8條第1項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等 處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土 保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款 規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中 央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用 之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其 平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告 之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所 稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依 本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山 坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用， 依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」； 復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定 義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規 定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利 用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊 佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關 之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果 ，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為 人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用 水土保持法」，最高法院94年度台上字第3745號、97年度台 上字第2635號等刑事判決可資參照。又「水土保持法第32條 第1 項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他 人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1 項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損 水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重 在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪 之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發 、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定」、「水 土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、 公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事 同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在 保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護， 自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定， 應予優先適用」，此亦有最高法院98年度台上字第5782號、 94年度台上字第6798號等刑事判決可資參照。是則一行為而 該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑 法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象， 自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適 用水土保持法第32條之規定論處。再按「水土保持法第32條 第1 項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之 處理與維護設施之結果為必要。而上開犯行之實施，與前述 犯罪結果之發生，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能 論以該罪。如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不 能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，應屬 同條第4項未遂犯之範疇」復為最高法院91年度台上字第428 4號刑事判決所明揭。 (二)又水土保持法規範之占用等行為，係刑法第320條第2項竊佔 罪之特別規定，已詳如前述，是其行為本質上即含有竊佔性 質；而竊佔罪屬即成犯，於其竊占行為完成時犯罪即成立， 以後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，犯罪成立 應自最初竊佔行為完成時起算（最高法院83年度臺上字第51 90號、84年度臺上字第5764號、97年度臺上字第6004號6893 號判決意旨參照）。本件被告李水木自105年3月間起，占用 前開地段部分土地，整地及堆置營建混合物，其犯罪行為斯 時起已成立。被告已著手占用及使用本件土地，嗣經環保局 、自來水公司及基隆市安樂地政事務所等人員先後於105年5 月6日、105年5月12日、105年5 月31日及106年2月24日前往 會勘，會勘結論並未認因被告回填及整地之行為已致生水土 流失之情形，有上開會勘紀錄4 份、現場照片及基隆市政府 106年3 月2日基府產工貳字第1060208965號函暨所附基隆市 政府水土保持服務團-違規案件輔導紀錄表1份（見臺灣基隆 地方法院檢察署105年度交查字第940號卷第14至第20頁、第 5至9頁【第22至25頁同】、第45至53頁）在卷可參，顯見尚 未實際產生水土流失之實害結果，自屬未遂犯。是核被告李 水木所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在私人山 坡地內，未經同意擅自占用、使用致生水土流失未遂罪。被 告所為，雖同時違反山坡地保育利用條例第34條、刑法竊佔 罪之規定，惟因水土保持法第32條之規定業已內含竊佔罪之 本質，且相對於各該規定，係屬特別規定，依法規競合之理 ，均不另論以各該罪名。 (三)被告雇用不知情之工人整地及堆置營建混合物，而佔據使用 共計600.38平方公尺之系爭自來水公司私有山坡地，為間接 正犯。 (四)被告已著手占用系爭土地，但尚未致生水土流失之實害，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 (五)爰以行為人責任為基礎，審酌被告擅自占用、整地及使用本 件山坡地，破壞山林，極易引致土地涵水結構產生缺損，如 遇豪雨侵襲之際，恐將引發土石流等災害，所為實不足取； 另考量坦承確有堆置營建混合物之事實，態度尚可，又被告 占用及使用之期間不長（105年3月某日起至同年5月6日查獲 時止），且已將上開占用土地上之營建混合物清除完畢，並 已繳納土地使用補償金等情，足見犯後有積極彌補及悔過之 心，兼衡其犯罪動機、手段平和，暨其學歷（專科畢業）、 職業（公司負責人）、經濟（小康）等智識、家庭、生活、 犯後態度、所生危害一切情狀，量處如主文所示，並諭知易 科罰金之折算標準，以資懲儆。至檢察官雖稱被告犯後態度 良好，且已將上開地號土地上遭傾倒之營建混合物清除完畢 ，並已繳納土地使用補償金等情，而請求給予被告緩刑或免 刑之機會等語；惟查：被告前曾有違反水利法、政府採購法 等前科，且於犯本案同時期，亦因占用私人之山坡地，而經 檢察官以105 年度偵字第3068號提起公訴，業經臺灣高等法 院以107年度上訴字第1912號判決判處有期徒刑3月確定，且 其前述所犯政府採購法案件，原亦經法院給予緩刑宣告，嗣 因再犯本件及另案之違反水土保持法案件，該案緩刑乃經撤 銷，是被告已曾受有期徒刑以上刑之宣告，且又再犯同質性 之水土保持法案件，實未見被告有重視自然、維護環境之心 ，僅為貪求一己之便，隨意使用他人山坡地，無從給予緩刑 甚至免刑之宣告。此亦即檢察官未給予「緩起訴處分」而仍 起訴（聲請簡易判刑）之故，否則如被告犯行如此「輕微」 可憫，足令檢察官替被告求處「緩刑」甚或「免刑」之處遇 ，檢察官大可逕自給予被告緩起訴處分即可。是本件被告行 為，不符緩刑或免刑之要件，檢察官所請，核無理由，無從 准許。 (六)沒收 １、按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 、105年6月22日修正公布，並自000年0 月0日生效施行；修 正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」，已將沒收規定為刑罰及保安處分 以外，具有獨立性之法律效果，並均應適用裁判時之法律。 又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適 用，而於刑法施行法第10條之3增訂：「中華民國104年12月 17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105 年7月1日前施行之其他法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。再按「供 犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人 者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額」，修正後刑法第38條第2項、第4項定有明文。惟水土保 持法第32條第5項亦於105年11月30日修正，修正後之規定為 「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之 機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係在前開刑法 有關沒收之規定修正後始修正公布施行之法律，自無刑法施 行法第10條之3第2項規定之適用，是本案犯罪工具部分，仍 應依刑法第2條第2項之規定，優先適用現行水土保持法第32 條第5項之規定。又徵諸水土保持法第32條第5項修法前後之 區別，觀諸立法理由即載明：考量山坡地因其自然條件特殊 ，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損 害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬 犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達 到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5 項修正為「犯 本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具 ，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，以為刑法第38條第 2項之特別規定等語，可見水土保持法第32條第5項於修正後 業已擴大其適用之範圍，及於行為人以外之第三人所有之物 ，且課予一概沒收之法律效果。 ２、本件現場雖有整地及堆置營建混合物之情形，然未見檢察官 舉出被告使用之機具、工具為何，且占用現場非屬搭建工作 物、墾殖物，並無「材料」可言，是本件無證明有何機具使 用，自無從宣告沒收。 ３、又刑法修正後，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之 1 第1 項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定」、第2 項：「犯罪行為人以外之自然 人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者， 亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為 而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實 行違法行為，他人因而取得」、第3 項：「前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、 第4 項：「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息」等規定，除擴大沒收 之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人 若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外， 亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋， 犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其 變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略 謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯 罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪 所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。又水土保持法 並未就犯罪所得另設規定，此部分則應回歸適用現行刑法第 38條之1第3項規定。再按刑法第38條之1第5項規定，犯罪所 得已實際發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。查被告擅自 占用、使用上開地號之山坡地，受有相當於租金之不當得利 ，自屬被告之犯罪所得，其占用期間所得之利益為 101,808 元，有自來水公司第一管理處106 年10月31日台水一操字第 1060011924號函及土地使用補償金繳納通知書（見臺灣基隆 地方檢察署106年度核交字第612號卷【下稱核交卷】第73至 74頁）在卷可參，且被告已依前揭通知繳納上開款項，亦有 支票（支票號碼：IY0000000）影本及自來水公司於106年11 月6日開立之發票（票號：QS00000000）影本各1紙（核交卷 第84至85頁）在卷可憑，是被告犯罪所得之利益，已實際由 自來水公司追繳土地使用補償金，被告業已繳納，依刑法第 38條之1第5項規定，不予宣告沒收。 五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1 項， 水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條、第25條 第2項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。 六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。 中 華 民 國 107 年 12 月 31 日 基隆簡易庭法 官 李辛茹 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀， 敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具 繕本。 中 華 民 國 107 年 12 月 31 日 書記官 謝其任 附錄法條： 水土保持法第32條 在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意 擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發 、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施 者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以 下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。 前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者 ，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以 下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣 80 萬元以下罰金。 因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣 60 萬元以下罰金。 第 1 項未遂犯罰之。 犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 附件：106年3月15日基安土丈字第14500號基隆市安樂地政事務 所土地複丈成果圖