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臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第752號 公　訴　人　臺灣基隆地方檢察署檢察官 被　　　告　李碧雲 選任辯護人　王瑩婷律師（法律扶助律師） 被　　　告　張介文 選任辯護人　陳俊文律師（法律扶助律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10 7 年度偵字第1588號、第1861號、第2360號、第3363號），本院 判決如下： 主 文 一、李碧雲幫助施用第二級毒品，免刑。 二、李碧雲販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑壹年玖月。 應執行有期徒刑貳年。未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得新 臺幣共計捌萬伍仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。 三、張介文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣 案之販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣肆萬元，沒收之，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、張介文前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用 毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民 國95年 5月30日因強制戒治期滿，由臺灣基隆地方檢察署檢 察官以95年度戒毒偵字第11號為不起訴處分確定。又因販賣 第一級毒品案件，經本院以91年度重訴字第20號判決判處有 期徒刑9 年，嗣不服提起上訴，經臺灣高等法院以92年度上 重訴字第47號判決撤銷改判處有期徒刑 8年，嗣又不服提起 上訴，經最高法院以96年度台上字第1474號判決駁回確定。 再因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審 易字第647號判決判處有期徒刑6月確定。上開二案件罪刑之 接續執行，於96年7月3日入監執行，於 102年10月24日因縮 短刑期假釋出監並付保護管束，並於104年8月24日保護管束 期滿，其所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執 行論。 二、李碧雲、張介文均明知甲基安非他命、安非他命業經公告列 為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款之第二級毒品，不得 非法持有、施用，亦不得幫助他人施用及販賣，竟仍分別為 下列犯行： ㈠緣李碧雲與許昊哲係熟識朋友，其二人均有施用第二級毒品 甲基安非他命之宿習，竟於106年8月19日起至同月20日21時 51分前之某時許，許昊哲向其表示欲購買第二級毒品甲基安 非他命供己施用，惟李碧雲自己當下沒有毒品可供施用之情 形下，竟基於幫助許昊哲施用第二級毒品之犯意，表示可以 借錢予許昊哲向其他人購買，許昊哲聞言，乃轉而透過通訊 軟體LINE之方式，改向張介文聯繫交易第二級毒品甲基安非 他命事宜，雙方約定好交易時間、地點、毒品數量及價格後 ，再於106年8月20日18時48分許，透過通訊軟體FACEBOOK（ 臉書）撥打電話予化名「李小姊」之李碧雲，並以「王秀明 」之名義，陸續留言「我期待 9點」、「還是怎樣」、「漲 聲教母在哪，我九點到蒟蒻準時領獎哦」等語，之後，李碧 雲看到上開許昊哲於FACEBOOK（臉書）之留言後，旋於 106 年 8月20日20時29分許，電話回撥予許昊哲，並趕赴許昊哲 位在基隆市○○區○○路○○○號8樓 F室之租屋處，俟張介文 於同日21時許抵達後，當場代為給付購買第二級毒品甲基安 非他命之價金新臺幣（下同） 4萬元予張介文，許昊哲並當 場取出毒品供己施用 1次完畢，以此方式幫助許昊哲施用第 二級毒品甲基安非他命1次。 ㈡另李碧雲意圖營利，基於以將第二級毒品甲基安非他命毒品 從中賺拿一些供自己施用，其餘的再轉賣給他人以牟利之販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年8月某日起至10 6年9月間某日之某時許止，先後2次透過通訊軟體FACEBOO K （臉書）之方式，與許昊哲聯繫交易第二級毒品甲基安非他 命之事宜，雙方均相約在基隆市○○區○○路○○○號8樓 F室 ，由李碧雲同意以賒欠方式，各販賣第二級毒品甲基安非他 命1兩（1兩重量約36公克，價金4萬5仟元）予許昊哲，再由 許昊哲以其申設之第一商業銀行（帳號000-00000000000 號 ）帳戶（下稱系爭帳戶）匯款之方式，陸續於 106年8月4日 匯款8,000元、106年8月5日匯入1萬元、106年8月6日匯入 1 萬元、106年8月9日匯入1萬元、106年8月10日匯入7,000 元 、106年8月12日匯入2萬元、106年8月13日匯入2萬5,000 元 、106年8月16日匯入1萬元（共計匯入12萬5千元，包含上開 李碧雲幫助施用第二級毒品所出資之費用 4萬元，迄為警查 獲止，尚有5,000元 未收訖）至李碧雲之不知情孫女鈕○○ 所有之中華郵政股份有限公司東信路郵局（帳號000-000000 00000000號，下稱東信路郵局）之帳戶內，完成上開交易。 ㈢張介文另於106年8月20日21時51分前某時許，接獲許昊哲透 過通訊軟體LINE聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜後， 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 當日晚間21時許，在基隆市○○區○○路○○○號8樓 F室許昊 哲租屋處，以4萬元價格，販賣第二級毒品 甲基安非他命 1兩（重量約36公克）予許昊哲，並當場收取 現金【即上開㈠由李碧雲出借之款項】，完成上開交易。 ㈣嗣107年3月28日19時許，經警於基隆市○○區○○路○○○ ○ 號，查獲許昊哲涉犯違反毒品危害防制條例案件【此部分， 業據本院以108年度訴字第307號判決有罪在案】，並經許昊 哲供述其毒品之來源為李碧雲，再由李碧雲供出上開許昊哲 施用毒品之來源為張介文，始查悉上情。 三、案經臺灣基隆地方檢察署檢察官簽分、基隆市警察局移送暨 臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查、起訴。 理 由 壹、證據能力 一、按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯 罪事實存在之用所具備之形式資格，而證據能力之有無，即 證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。無 證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為判斷之依據 ，故證據必先具備證據能力，始能進一步評斷其能否證明某 種待證事實有無之實質證據價值（最高法院95年度臺上字第 3764號判決意旨參照）。又依法律規定為有證據能力之證據 ，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能 力者，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判 決理由內，依其調查所得為必要之說明。茲就本案所涉之證 據能力部分，分別說明如下： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查，證人許昊哲、證人即同案被告李碧雲於警詢時之陳述， 核屬審判外之陳述（對被告張介文而言），且被告張介文及 其辯護人均爭執 2人於警詢時證據能力，爰依上開規定，證 人許昊哲、證人即同案被告李碧雲於警詢時之證述內容，均 無證據能力。 ㈡又所謂證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬 證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信 性及對於要證事實之實質上的證明價值；證據資料必須具有 證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查 後，始有證明力，而得為法院評價之對象，而證據之取捨及 證據證明力如何，均屬審法院得自由裁量、判斷之職權。蓋 非謂具有證據能力之證據，即有證明力，二者層次有別，不 容混淆。查，被告張介文及其辯護人雖主張證人許昊哲、同 案被告李碧雲 2人除警詢筆錄無證據能力外，其餘歷次偵訊 證（供）述內容，前後不一，均不足採信云云，然依上開說 明，此乃屬證據之證明力範疇，本院自得對證據之取捨及證 據證明力如何所為裁量、判斷，並為職權行使，故被告張介 文及其辯護人上開主張，洵屬無據，尚難憑採。 ㈢次按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時， 會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等 現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨 之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音 降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往 不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關 之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所 產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞 事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接 對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業 之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測 謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實 務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務 部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機 關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測 謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機 關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：一 經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不 必要之壓力。二測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。 三測謊儀器品質良好且運作正常。四受測人身心及意識狀態 正常。五測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予 證據能力（有最高法院92年台上字第2282號判決意旨足參） 。而本案施測人謝文發現任中華民國鑑識科學學會會員，於 國家安全局「儀測專業訓練班」畢業，擁有社團法人臺灣鑑 識科學學會各項研習等專業訓練合格，並曾任憲兵指揮部刑 事鑑識中心刑事鑑識官，具備測謊專業能力，有其資歷表在 卷可參【見本院107年度訴字第752號卷，以下簡稱本院卷， 共二卷，本院卷二第349 頁】。是本件對被告李碧雲、張介 文及證人許昊哲測謊之測謊鑑定報告，符合測謊基本形式要 件，鑑定書內並已就測謊之經過及考量情況，提出說明，揆 諸上揭說明，本件測謊報告應具有證據能力無訛，自得作為 論罪科刑之依據，被告張介文及其辯護人主張此鑑定報告無 證據能力，應無可採。 二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查，本判決所引用之其餘下列證據資料（ 包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，且被告李碧雲、張介文及其等選任辯護人 、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審 判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力 均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議【見 本院卷一第226至233頁；本院卷二第436至448頁】，經核亦 無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第 159 條至第159條之5規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據 、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。 貳、實體部分 一、本院查： ㈠被告李碧雲之犯罪事實部分： ⒈上開幫助證人許昊哲施用第二級毒品甲基安非他命 1次及 販賣第二級毒品甲基安非他命予許昊哲 2次之犯罪事實， 業據被告李碧雲於偵查時，均自白坦承不諱【見臺灣基隆 地方檢察署 107年度偵字第1588號卷，下稱偵字1588號卷 ，第178至180頁、第256至266頁、第274至283頁；臺灣基 隆地方檢察署107年度他字第295號卷，下稱他字卷，第63 至65頁】，被告李碧雲於本院108年1月15日準備程序、10 8年9月26日審判程序、109年2月20日審判程序時之綜合供 述：我對於起訴書所載犯罪事實，我在借訊的時候我有坦 白承認，本件我販賣第二級毒品之利益，我賣給許昊哲的 部分我獲利是 1仟元，是為了我與我孫女的生活費用，我 的四個孩子有兩個進去關，我跟我兒子、外孫女一起生活 ，外孫女民國97年次，張介文是許昊哲聯絡的，我當場把 錢給張介文，因為甲基安非他命是張介文提供的，我是先 替許昊哲代墊這筆錢，甲基安非他命是被許昊哲拿走，事 後許昊哲有匯款到我孫女帳戶，扣除代墊費用後，沒有得 到額外利益；我與許昊哲是朋友關係，我是由許昊哲那裡 認識張介文的，因為許昊哲要跟我買安非他命，可是我沒 有，他說他有路子拿，可是沒錢，所以就是由許昊哲聯絡 張介文，我沒有安非他命，許昊哲叫我拿錢出來，他聯絡 說有貨主，許昊哲聯絡張介文的時間為 106年夏天，在許 昊哲家碰面，一次在南榮路，一次在基隆不曉得什麼路的 蒟蒻屋上面，因為我去許昊哲那裡，那時候我一直都拿不 到安非他命，因為我有吸食，我就想說他那邊應該有，我 就去找他，他也要找我，結果他說他有貨主有東西可是他 沒錢，所以就由他聯絡張介文，我就從那時候才知道，許 昊哲是如何聯絡張介文這個我就不清楚了，因為張介文拿 來的時候我就付錢，許昊哲就直接把東西拿走了，那時候 是1兩，那時候好像東西很貴，而且也缺貨，大致上3、4 萬元，我們三個人都在場，許昊哲錢都陸陸續續給我，有 時候五千元、一萬元這樣子給的，用匯款到我孫女紐○○ 的帳號，他吃很大，而且我也有吸食，（提示偵字1588號 卷第260頁，107年 8月27日訊問筆錄第14行回答，提示並 告以要旨）（經證人當庭詳細閱覽後回答）張介文把毒品 放在桌上後，許昊哲一看到東西的時候，他就拿了一些放 在玻璃球，就在那邊用，他用了東西我就把錢拿出來了， 我們就三個，可是我那時候第一次見張介文，所以大部分 都是跟許昊哲聊天，我是都有在旁邊，我跟許昊哲是一筆 爛帳，因為我也有幫他交保，他有時候跟我拿東西沒有給 我錢，說真的，當然我的觀念錯誤，可是我是為了生活， 實際上我賣給許昊哲我也頂多1兩賺1千元，我是為了生活 ，到後來欠欠欠，許昊哲就是有時候有給我，然後就這樣 壓一壓，我總覺得他會還我，包括我也 5萬元幫他交保， 也是6、7月份法院才通知叫我領回的， 1兩甲基安非他命 這個事情，是許昊哲問我有沒有東西，我說我沒有，我連 吃的都沒有，我說因為現在外面都缺貨，我都找不到東西 ，他就說他要問問看，我不清楚許昊哲是先聯絡我說他要 買毒品的，還是他直接聯絡張介文之後才聯絡我，我是把 錢拿給許昊哲，許昊哲再把這個 4萬元交給張介文，這個 是許昊哲聯絡的，我沒有賣，只是出錢，也沒有聯絡，1 兩甲基安非他命不一定，有時候有的是35公克，有的是含 袋37.5公克，因為我們一般都是拿1兩，你拿到35克或36 克，也都一樣，因為一個人用，沒有秤，（提示本院卷一 第 317頁，提示並告以要旨）（經證人當庭詳細閱覽後回 答）這個帳裡面他的匯款有包括那時候我幫他交保的 5萬 元，還有有時候許昊哲把錢匯給我，然後又跟我借，有時 候又再匯過來還我，這裡面也包括他跟我買的毒品沒錯， 我那時候在勒戒，警察去北寧所借訊我，拿許昊哲的一疊 資料，我就看到他給我看的資料有很多人的相片，上面還 有總共大約七、八個名字，警察說「妳看看他都咬出來這 麼多人了，妳不要不講」，因為我現在服刑了八年多也沒 交出我的上游，我還主動到案說明，坦白承認，警察說「 人家他都已經為了自己講出來了，妳幹嘛那麼傻」，不過 我確實看了，裡面沒有我認識的，一看到張介文的，確實 是有；那天的情形是這樣，我們等了蠻久了，後來被告張 介文拿東西來，當天是一兩拿36公克四萬元，拿來的時候 ，證人許昊哲先試試看東西，試完了就把水車拿給我試， 證人許昊哲覺得ok，那天我印象很深刻，因為原本我們都 沒東西用，後來那天證人許昊哲用完，換我用，我用完又 拿給證人許昊哲用，被告張介文在旁邊說，也要讓我用吧 ，我覺得很好笑，感覺他們兩個很熟，證人許昊哲也陸續 還我錢，因為我也有幫他交保，所以錢他會還我，也會跟 我借錢，但都有還我，當時1克要2500元，甚至3,000元， 甚至還拿不到東西，他需求量大，我也有需求，所以基於 這種貪便宜的心態，而且好不容易缺貨找到東西，所以就 買 1兩，零買的話真的很貴，證人許昊哲沒跟我講說要賣 ，他只有跟我說他沒有東西用，我不知道他會販賣，我是 事後到要幫他交保時，我才知道他有販賣，那時候只知道 他有吸食，且他藥癮很大，有時我會去他那施用，我也沒 有看過他在跟誰交易，我看完許昊哲臉書，不到十分鐘我 就到了，我等這 1兩東西等很久，因為被告張介文是證人 許昊哲在聯絡，所以他一跟我講時間，我就趕過去，從他 打電話後，等大約一兩個鐘頭，那天是因我的小孫女 5點 要下課，我要他5點前辦完事，結果也沒有，後來我就在 家陪小孫女，是我在家等證人許昊哲的消息很久，大約晚 上9點就趕過去了，當天下午約 3、4點證人許昊哲說沒有 東西，我說我也沒有，他找了很久，才叫我過去，他們幾 時聯絡的我不知情，我到了時候被告張介文也到了，確定 地點是在蒟蒻屋的樓上，確定是在蒟蒻屋樓上，我曾經也 去過南榮路找過他，真的要我記起來是在哪裡，因為我在 000 年00月生了一場大病，住加護病房10幾天，總共住院 一個多月，腦子小中風，記憶力不好，又因為我曾經也在 南榮路找過他，可能弄混，但一看資料後就確定是在蒟蒻 屋，我沒賺錢，就只是賺吃。許昊哲全部付給我12萬 5仟 元，第1次4萬5仟元，我全部收到，第2次4萬5仟元，我收 到4萬元，尚有5仟元我沒有收到，幫助施用的 4萬元部分 ，我已經收到，我講的都是事實，我自己也很後悔，我自 己有在用，然後賺個1仟、1仟（後改稱賺吃），然後付出 這麼大的代價等語明確綦詳【見本院卷一第141至151頁； 本院卷二第135至184頁、第247至280頁、第419至448頁】 ，核與證人許昊哲於107年3月9日偵訊時證述、107年8月2 7日偵訊時證述、於本院 108年4月25日審判程序時證述、 於本院108年9月26日審判程序時證述、於本院 108年12月 26日審判程序時證述、於本院 108年12月26日審判程序時 證述情節及證人即本件承辦員警黃聖明於本院108年4月25 日審判程序時證述、於本院 108年6月6日審判程序時證述 、於本院108年12月26日審判程序時證述、於本院108年12 月26日審判程序時證述情節亦大致相符【見他字卷第73至 79頁；偵字1588號卷第256至266頁；本院卷二第 5至11頁 、第135至184頁、第247至280頁、第319至321頁、第 419 至 436頁】，並有FB對話內容、指認犯罪嫌疑人紀錄表（ 指認人：許昊哲）、中華郵政股份有限公司106 年10月24 日函及交易明細（鈕○○）、基隆市警察局107年4月26日 基警刑大偵三字第1070003437號函【見偵字1588號卷第29 至57頁、第63至66頁、71至72頁、第73至81頁、第 138頁 】；本院106年度訴字第631號刑事判決書（許昊哲）【見 他字卷第31至55頁】、本院 107年度訴字第22號、第88號 刑事判決書（許昊哲）【見臺灣基隆地方檢察署 107年度 偵字第2360號卷，下稱偵字2360號卷，第103至118頁】； 指認犯罪嫌疑人紀錄表（許昊哲）、自願受搜索同意書（ 許昊哲）、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、臺北 市政府警察局萬華分局 107年6月9日函及附件（法務部調 查局濫用藥物實驗室鑑定書107年5月29日調科壹字第0000 0000000 號）、臺北市政府警察局萬華分局刑事案件報告 書（許昊哲）【見臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第336 3 號卷，下稱偵字3363號卷，第18頁、第21至61頁、第67 至69頁、第71至73頁】；被告李碧雲108年1月15日庭呈臺 灣基隆地方法院檢察署訴訟案款臨時收據影本、臺灣基隆 地方檢察署108年1月24日基檢宏慎107偵1588字第1081002 033號函、臺北市政府警察局萬華分局 108年1月28日北市 警萬分刑字第1083001187號函及附件（李碧雲107年4月23 日調查筆錄）【見本院卷一第 155頁、第205至213頁】； 被告李碧雲0000000000電信記錄（108年5月1日至 108年6 月6日）、吉隆有線電視股份有限公司108年9月12日（108 ）吉法字第 0000000-0號函暨其錄音檔、憲兵指揮部刑事 鑑識中心 108年12月30日憲直刑鑑字第1080000562號函暨 其測謊報告等在卷可稽【見本院卷二第14-1至14-6頁、第 120-1 頁、第297至349頁】。從而，應認被告李碧雲上開 所為之任意性自白，核與事實相符，均堪採信。 ⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足構成，而毒品交易 時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收 取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為，至所謂合資 、代購、調貨行為是否構成販賣，應視被告在買賣毒品過 程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向 上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場 ，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品 之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買 賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道 ，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調 貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交 易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣 行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於 買方立場，為買主代為聯繫購買毒品（最高法院 107年度 臺上字第 417號判決意旨參照）。其次刑法上之幫助犯， 係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯 罪之行為者而言，即現行刑法關於正犯、從犯之區別，係 以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意 思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為 ，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要 件以外之行為，始為從犯。是依證人許昊哲於本院 108年 12月26日審判程序時證述：真實是我的確有聯絡張介文， 張介文有拿毒品來我住處交付給李碧雲，李碧雲有給他錢 ，我再拿李碧雲的東西去賣，因為我當時住兩個地方，我 有點忘記，（提示偵字1588號卷第258頁至260頁）（經證 人當庭詳細閱覽後回答）地點應該是基隆市○○○○路○○ ○號8樓，李碧雲說突然找不到有藥的人，我就手機聯絡看 有誰有，張介文說有，我就問張介文價錢，李碧雲說OK， 是LINE還是臉書MESSAGE 我忘記了，然後張介文就說有， 有講好價格，李碧雲先來我家跟我一起等，然後張介文就 開他的車來，送上來，他就放在桌上，李碧雲先付錢給張 介文，我當時沒有給她錢，我就拿這一兩，全部拿走，這 條 8月19日，這我記不清楚有沒有還，因為我都有匯款資 料，可是我跟李碧雲中間也借貸過很多次，應該是說我當 時沒有毒品可以吸食或販賣，我就問李碧雲，她說她暫時 也找不到，她說你如果聯絡得到，她先幫我出錢，我再慢 慢還她或怎樣，（提示偵字1588號卷第32頁至57頁並令證 人當庭詳細閱覽後回答）19日是在蒟蒻屋，因為你看「我 九點到蒟蒻屋... 」，那個狀況就是本來我會跟李碧雲拿 毒品，只是她那天可能剛好自己也調不到貨，所以她就問 我自己有沒有辦法找到藥，她會先幫我支付費用，再給我 ，所以是我發出這個意思，我本來想跟李碧雲買，可是李 碧雲沒有，所以她請我去聯絡有的人，她願意幫我出錢買 ，所以張介文就開著車來把一兩安非他命交給李碧雲，李 碧雲交錢給他，然後李碧雲就把那一兩安非他命給我，我 再拿去賣，因為我身上沒有錢等語明確【見本院卷二第25 1至280頁】；再酌證人許昊哲於本院109年2月20日審判程 序時證述：我跟被告李碧雲是說我需要安非他命，我是沒 有跟被告李碧雲說我要賣，我只有跟被告李碧雲問說有沒 有安非他命，我自己是要供自己施用和販賣，我覺得被告 李碧雲不知情，她只知道我需要安非他命，當天買來在現 場，我有施用，被告李碧雲沒有施用，她只是幫我付錢， 她全部都給我，當天是要施用才去買，因為我是藥癮者， 當下只想到讓我自己好過些只想解決毒癮，所以我只跟被 告李碧雲說我需要安非他命，我吸食到毒品後，事後我確 實有去做販賣的動作，是賣給其如判決等人，（提示本院 卷二第 377頁，提示並告以要旨）這是之前的判決等語綦 詳【見本院卷二第419至448頁】，核與被告李碧雲於本院 108 年12月26日審判程序時供述：當天要買毒品的是許昊 哲，賣毒品甲基安非他命的是張介文，我是幫忙出錢，我 沒有要賣給許昊哲，根本就是要幫忙出錢的，是張介文帶 著毒品甲基安非他命來，我出 4萬元給張介文，毒品一兩 也是許昊哲拿走等語之情節大致符合【見本院卷二第270 至280頁】；復酌被告李碧雲於本院 109年2月20日審判程 序時供述：許昊哲他跟我拿是他自己要施用的，有沒有賣 ，我不知情，許昊哲問我身上有沒有安非他命，說他沒有 東西用，我身上也沒有，當時1克要2,500元，甚至3,000 元，甚至還拿不到東西，他需求量大，我也有需求，所以 基於這種貪便宜的心態，而且好不容易缺貨找到東西，所 以就買 1兩，零買的話真的很貴，許昊哲沒跟我講說要賣 ，他只有跟我說他沒有東西用，我不知道他會販賣，我是 事後到要幫他交保時，我才知道他有販賣，那時候只知道 他有吸食，且他藥癮很大，有時我會去他那施用，我也沒 有看過他在跟誰交易，我看完許昊哲臉書，不到十分鐘我 就到了，我等這 1兩東西等很久，因為被告張介文是證人 許昊哲在聯絡，所以他一跟我講時間，我就趕過去，從他 打電話後，等大約一兩個鐘頭，那天是因我的小孫女 5點 要下課，我要他 5點前辦完事，結果也沒有，後來我就在 家陪小孫女，是我在家等證人許昊哲的消息很久，大約晚 上9點就趕過去了，當天下午約 3、4點證人許昊哲說沒有 東西，我說我也沒有，他找了很久，才叫我過去，他們幾 時聯絡的我不知情，我到了時候被告張介文也到了，確定 地點是在蒟蒻屋的樓上等語之情節亦大致吻合【見本院卷 二第423至434頁】。職是，本案被告李碧雲雖出資 4萬元 作為證人許昊哲向同案被告張介文購買第二級毒品甲基安 非他命之價金，然就該次雙方毒品買賣之時間、地點、金 額、數量之磋商等構成販賣毒品罪之重要核心行為均未參 與，且對證人許昊哲與同案被告張介文間究竟如何聯繫亦 一無所知，復經本院審閱全部卷證資料，亦未見被告李碧 雲與同案被告張介文間有相互聯絡之積極證據或跡象，顯 見被告李碧雲並未參與同案被告張介文該次販賣毒品之構 成要件事實，其出資參與本案之部分，實應係為幫助促成 證人許昊哲購買毒品計畫之實現，亦係對證人許昊哲購毒 供己施用之犯罪目的之達成施以必要之助益，係為參與構 成要件以外之行為，係屬幫助犯。因此，原公訴意旨原認 「被告李碧雲所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪嫌 3次」，容有未洽，惟因基本社會事 實同一，且本院於109年2月20日審判程序時，蒞庭檢察官 已當庭更正起訴法條，本院亦當庭告知被告李碧雲及其辯 護人有關此部分更正後之事實及罪名【見本院卷二第 443 至444 頁】，俾使被告李碧雲及其辯護人得行使訴訟上之 防禦權、對質詰問權，已盡保障當事人刑事訴訟程序之權 益，併此敘明。 ⒊又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有 販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所 問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手 實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原 價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年 度臺上字第1651號判決意旨參照）。而販賣毒品係違法行 為，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣 毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般 經驗法則，茍無利得，衡情應無鋌而走險、甘冒持有毒品 遭查獲移送法辦之極大風險，無償為他人調借或代購甚至 親送至交易處所之理。且毒品之販賣非可公然為之，有其 獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減、分裝 其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕 、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等，而異其標準，非可一概而論，惟販賣者從價差或 量差或可獲無償贈與毒品施用中獲利方式雖異，但其意圖 營利之非法販賣行為則同一，是除非別有事證，足認係按 同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此 遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典 ，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。查，被告李碧雲 於歷次偵審訊時，均坦認全部犯行，有本院上開各該筆錄 在卷可參，而依其於本院108年1月15日準備程序時供述： 本件我販賣第二級毒品之利益，我賣給許昊哲的部分我獲 利是1仟元等語明確【見本院卷一第142頁】；及被告李碧 雲於本院109年2月20日審判程序時供述：我沒賺錢，就只 是賺吃，許昊哲全部付給我12萬5仟元，第1次4萬5仟元， 我全部收到，第2次4萬5仟元，我收到 4萬元，尚有5仟元 我沒有收到，幫助施用的 4萬元部分，我已經收到等語綦 詳【見本院第445頁】，足徵被告李碧雲2次販賣第二級毒 品甲基安非他命予證人許昊哲，確均係收取價金之有償行 為，並能從販賣毒品過程中獲取微量供己施用毒品以謀利 ，爰具有營利意圖無訛。 ㈡被告張介文之犯罪事實部分： ⒈訊據被告張介文就上開販賣第二級毒品甲基安非他命予證 人許昊哲之事實，均矢口否認犯行，辯稱：我否認犯罪， 起訴內容與事實不符，我沒有販賣毒品給李碧雲、許昊哲 ，我根本沒有在蒟蒻屋遇到李碧雲，李碧雲自己也說我在 南榮路遇到她，我知道許昊哲有兩個地點，可是我確定遇 到李碧雲那次是在南榮路，不是蒟蒻屋，我不認罪，我沒 有起訴書所載之犯罪事實，我沒有販賣，被告李碧雲與證 人許昊哲證詞反反覆覆，最後都說他們自己有利的證詞， 本件也只是他們口頭指證我，也沒有其他任何的證據，而 且時間地點都一直反覆講的不一樣，金額兩人講的也不一 樣，我認為很不公平云云。 其辯護人亦為其辯稱：證人歷次證述，其實可以看到前後 很多不一致之處，包括時間、地點、數量，所以不能用幾 次有重疊的事情來推論證人所述為真，我剛才講過時間、 地點、數量都不一樣，第二，剛才鈞院最後提示107年2月 8 日許昊哲警詢筆錄，許昊哲講的確實是真的，確實是李 碧雲提出這個名字的，方才提及許昊哲有跟張介文買的這 兩次，其實後來是不起訴的，我們認為許昊哲講的時真時 假，事實是很迷惑的，證人許昊哲一下子說要自己買，曾 經又說是被告李碧雲要買，我們認為證人許昊哲說的事實 不可信，證人許昊哲的證詞一直在修正，跟之前講的都不 一樣，今天又看FACEBOOK的資料，一直修正，連被告李碧 雲的證詞也一直在修正，現在又說現在記憶比較清楚，有 違常情，本件證據只有被告李碧雲的供述及證人許昊哲的 證述，並沒有其他事證，依照被告李碧雲的證述，一開始 堅稱地點是在南榮路，不論108年9月26日很確定的說地點 是南榮路，之後又講一次確定是南榮路，在12月26日又講 一次南榮路，經過審判長提示FACEBOOK資訊，才改口說是 在蒟蒻屋，被告李碧雲的記憶非常混亂，被告李碧雲自稱 自己有生病有影響記憶，今天反而說更遙遠的記憶更清楚 ，與常情不符。關於被告李碧雲的角色是如何，也是反覆 的，有時候說她有拿走買的毒品10克，有時候說她沒有拿 是幫證人許昊哲出四萬元，現在說她與證人許昊哲合資向 被告張介文購買毒品，一直修正成對自己有利，為何有虛 偽的可能，因為被告李碧雲可以減輕其刑，記憶也非常的 混亂。證人許昊哲的證述也非常混亂，雖然偵查中有指述 被告張介文，但審判中又改口，上一次12月26日審理時他 說在迴護被告張介文，但新的證詞又是迴護被告李碧雲， 變成被告李碧雲幫他出資，到底說法是真是假，認為證人 許昊哲證述有高度不實，檢察官起訴是重罪，變成兩個人 買毒品來指述賣方，此外，並無其他補強證據，請依證據 法則宣判被告張介文無罪云云。 ⒉按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據本具有其 特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同 。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未 必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式 無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全 貌。且常人對於過往事物之記憶，多隨時日之間隔而漸趨 模糊或轉趨失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之 原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言 習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等 不同，亦可能導致證人對於細節之供述未能將實情全貌完 整展現，且因受外在事物潛移默化，以至記憶難免模糊， 甚有部分易受影響，難以詳述，或前後所述有所出入，然 此乃常人均無法避免之現象，若苛求證人均能對於曾經歷 之事實細節，均須予以鉅細靡遺精確還原，方可認其所述 具有相當證明力，此無異緣木求魚，致證人之證詞幾無採 信可能，嚴重妨害真實之發現。職是，供述證據每因個人 觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及 利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生， 而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。又按證人之 陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為 可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或 矛盾，即應認其全部均為不可採信，如就基本事實之陳述 若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74 年臺上字第1599號判例意旨可資參照）。苟其基本事實之 陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。因證 人本就可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之 現象發生，倘過分期待其歷次陳述必須統一，且對所有細 節均可徹底還原始得採信，誠屬過苛之舉，亦有違經驗法 則。經查，證人許昊哲與同案被告李碧雲就被告張介文販 賣第二級毒品之時間、地點，雖前後證（供）述不一，惟 從歷次審理過程觀之，證人許昊哲與被告李碧雲均不否認 與張介文有該次交易毒品之事實，且於本院提供相關卷證 資料供證人許昊哲與被告李碧雲回憶並當庭對質詰問後， 其二人就當日與被告張介文交易之時間及地點，已趨為肯 認一致，此觀諸證人許昊哲於本院 108年12月26日審判程 序時證述：我的確有聯絡張介文，張介文有拿毒品來我住 處交付給李碧雲，李碧雲有給他錢，我再拿李碧雲的東西 去賣，地點就是南榮路，我都有在場（後因本院提示起訴 書，並告以要旨，經其詳細閱覽後改稱）地點是在基隆市 ○○○○路○○○號8樓，因為我當時住兩個地方，我有點忘 記，起訴書記載仁一路應該對，也是我住的地方，是李碧 雲說突然找不到有藥的人，我就手機聯絡看有誰有，張介 文說有，我就問張介文價錢，李碧雲說OK，都是通訊軟體 聯絡，我忘記是LINE還是臉書MESSAGE ，然後張介文就說 有，價格我忘記了，有講好價格，李碧雲先到我那，她說 她找不到藥頭，我就看可否聯絡到，結果聯絡到張介文， 張介文說有，價格也講好了，然後李碧雲先來我家跟我一 起等，然後張介文就開他的車來，送上來，張介文把甲基 安非他命放在桌上，然後李碧雲交錢給他，李碧雲就把安 非他命交給我，可是我當時沒有給她錢，我就拿這一兩， 沒有退一些給李碧雲，是我要買甲基安非他命，李碧雲只 是先出錢，（提示偵字1588卷第258頁至260頁，107年8月 27日訊問筆錄並另證人閱覽後回答）地點是在仁一路，（ 提示偵字1588號卷第13至57頁 106年10月16日警詢筆錄、 第59頁至61頁 106年11月27日警詢筆錄，並告以要旨，經 證人當庭詳細閱覽後回答）這是當時我羈押禁見時，警方 借我出去，有打開我臉書，看到李曉靜的對話紀錄，（提 示他字卷第73至79頁， 103年3月9日訊問筆錄，並告以要 旨）我只給林俊良半兩，聯絡張介文來賣的是一兩，那時 候比較貴，價錢應該是3到4萬元，（提示偵字1588號卷第 32頁至57頁並令證人當庭詳細閱覽後回答）19日是在蒟蒻 屋，因為你看「我九點到蒟蒻屋....」，106年8月19日這 次地點確定在仁一路 133號蒟蒻屋，數量是一兩，那天狀 況就是本來我會跟李碧雲拿毒品，只是她那天可能剛好自 己也調不到貨，所以她就問我自己有沒有辦法找到藥，她 會先幫我支付費用，再給我，所以是我發出這個意思，我 本來想跟李碧雲買，可是李碧雲沒有，所以她請我去聯絡 有的人，她願意幫我出錢買，所以張介文就開著車來把一 兩安非他命交給李碧雲，李碧雲交錢給他，然後李碧雲就 把那一兩安非他命給我，我再拿去賣，因為我身上沒有錢 ，之前在地檢署的筆錄，之前講數量有時候一兩，有時候 2兩，有時候4兩，是因為數量忘記了，反正都是1兩或2兩 ，我忘記當初跟張介文是不是用臉書聯絡，我的應該被刪 掉了等語明確【見本院卷二第247至280頁】；再酌證人許 昊哲於本院109年2月20日審判程序時證述：當初應該是我 聯絡，應該是在通訊軟體上講的，1兩4萬，當時我被禁見 交保出去的，我知道警察會去看資訊，從此之後有關毒品 訊息都會立刻刪除，所以後面的案子都沒訊息資料，張介 文是夏天接近中午時去的，（後改稱）是看FACEBOOK記錄 才知道見面的時間，（提示偵字1588號卷第39頁並告以要 旨）依照提示資料應為106年8月20日21時51分，暱稱李小 姊就是被告李碧雲，一交保資料我就全部刪掉了，所以沒 有被告張介文的，被告張介文是因為我已經出來了，警察 才約我過去聊天，被告李碧雲的資料是更早前我第一次被 抓被搜出來的資料，時間我忘記了，應該是 8月中旬，被 告張介文是 9點到，因為是我聯絡的，確定是在蒟蒻屋樓 上等語綦詳【見本院卷二第419至448頁】，核與證人即同 案被告李碧雲於本院 108年12月26日審判程序時之證述： 是許昊哲主動聯絡張介文，可是我記得那是在南榮路，不 是仁一路，（經本院提示偵字1588號卷第39頁臉書截圖並 令被告李碧雲當庭閱覽確認後，改稱）那我記錯了，因為 那個看是在蒟蒻屋，因為我跟張介文還有一次是在南榮路 ，也是許昊哲聯絡，106年8月19日應該是在仁一路，因為 這有臉書資料，臉書資料應該不會錯，是給 4萬元，當天 要買毒品的是許昊哲，賣毒品甲基安非他命的是張介文， 我是幫忙出錢，沒有要賣給許昊哲，是張介文帶著毒品甲 基安非他命來，我出 4萬元給張介文，毒品一兩也是許昊 哲拿走，我沒有拿走，許昊哲所述實在，都是他聯絡張介 文等語之證述情節大致相符【見本院卷二第262至272頁】 ，與證人李碧雲於本院109年2月20日審判程序時證述：證 人許昊哲他跟我拿是他自己要施用的，有沒有賣，我不知 情，當初他們去借訊時，他們為了證實我說的張介文，他 們還問我，被告張介文開什麼車，我有講是 MINI-COOPER 的車，被告張介文是 9點多到的，我看完人許昊哲臉書， 不到十分鐘我就到了，我等這 1兩東西等很久，因為被告 張介文是證人許昊哲在聯絡，所以他一跟我講時間，我就 趕過去，從他打電話後，等大約一兩個鐘頭，那天是因我 的小孫女5點要下課，我要他5點前辦完事，結果也沒有， 後來我就在家陪小孫女，是我在家等證人許昊哲的消息很 久，大約晚上9點就趕過去了，當天下午約3、4 點證人許 昊哲說沒有東西，我說我也沒有，他找了很久，才叫我過 去，他們幾時聯絡的我不知情，我到了時候被告張介文也 到了，確定地點是在蒟蒻屋的樓上，因為我在106 年11月 生了一場大病，住加護病房10幾天，總共住院一個多月， 腦子小中風，記憶力不好，又因為我曾經也在南榮路找過 他，可能弄混，但一看資料後就確定是在蒟蒻屋等語之證 述情節亦大致吻合【見本院卷二第423至435頁】，並有證 人許昊哲（臉書化名「王秀明」）與同案被告李碧雲（臉 書化名「李小姊」）於108年8月19日21時52分至20日21時 51分許之FACEBOOK（臉書）對話內容：「我的衣食父母阿 ，真的斷糧了嗎？我得靠自己尋尋看嗎」、「還要錢嗎」 、「我活不下去」、「教母，漲聲天后」、「大姊，救救 我的孩子，獨孩子」、「我期待 9點」、「還是怎樣」、 「漲聲教母在哪，我九點到蒟蒻準時領獎哦」等語明確綦 詳，及該段期間之數通雙方各自撥打電話無人接聽或回撥 電話記錄，並有時間顯示為「2017年 8月20日21：51」之 證人許昊哲施用毒品後留言「吃光了，還沒吃飽，好難過 」等語明確【見偵字1588號卷第34至39頁】，並有電話網 路等記錄在卷可佐【見偵字1588號卷第34至39頁】。足徵 證人許昊哲及同案被告李碧雲上開證（供）述內容情節， 核與事實相符，應屬有據，洵堪憑信。 ⒊又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時， 或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致， 究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時 亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性 無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第15 99號判例意旨、90年度臺上字第6078號判決意旨參照）； 況認事採證、證據之取捨及證據證明力（此與證據能力不 同）之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則， 自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實 審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合 理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者 ，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據， 前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟 酌其他證據（包括直接、間接及補充證據），本於經驗法 則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據， 自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決意旨參照 ）。是揆諸前開最高法院判例與判決意旨，自非得以證人 許昊哲、證人即同案被告李碧雲上開證述內容雖有上揭些 微差異，即遽認全盤不可採，蓋查，證人許昊哲固於本院 108年9月26日審判程序時證述：我記得的情形是我有幫李 碧雲聯絡張介文見面，我當初應該是刷臉書，就是李碧雲 說要找張介文，他們要談事情，之後我就沒有再關心後續 的事，地點我記不起來，就是南榮路還是蒟蒻屋樓上這兩 個地方其中一個，張介文有來，來了我沒有看到有任何毒 品交易的經過，然後他們大人聊大人的事情，我就坐在旁 邊玩電腦，我沒有從張介文手上拿過任何毒品，（提示他 字卷第36頁，許昊哲 107年3月9日偵訊筆錄，提示並告以 要旨）那時候我應該是在外頭，而且當初警察佐不是有說 過，警察佐說出張介文的時候，我就很驚訝，所以我那時 候人在外面，我也怕李碧雲是不是也在外面，張介文那部 分我印象他們有見面，我印象不記得，因為只有這兩個租 屋處，因為我覺得怎麼會扯到張介文，一開始偵查佐不是 說我的表情就很驚訝，你記不記得有一次黃聖明偵查佐說 李碧雲談到我的名字，我就說「啊，怎麼會有他」，張介 文這一次我確定沒有，（提示他字卷第75頁第6行，107年 3月9日許昊哲訊問筆錄，提示並告以要旨，經證人當庭詳 細閱覽後回答）我是有聯絡他們見面，可是我真的沒有從 張介文手上拿過任何毒品，而且我的金流也都在李碧雲那 裡，我知道我有講，可是當時李碧雲在場、張介文也在場 ，是李碧雲把張介文這個名字提出來的，不是我提的，我 沒有咬過張介文，我想說怎麼會扯到張介文，明明就是約 一次見面而已，而且李碧雲他兒子跟張介文不是國中同學 嗎，怎麼會不認識，我只是再想這個問題，我在警詢的時 候都沒有講過張介文，我可以確認我真的沒有從張介文身 上拿到過毒品和給過他錢等語甚明【見本院卷二第 163至 181頁】，惟依證人黃聖明於本院108年12月26日審判程序 時證述：（提示本院卷二第229至230頁職務報告，並告以 要旨）（經證人當庭詳細閱覽後回答）這是我出具的職務 報告，因為當天我們從基隆看守所借提許昊哲到憲兵指揮 部去測謊，在車上許昊哲就一直問我們為什麼要測謊，我 們跟他說因為你講的東西都不一樣，你在警察、檢察官、 在法院講的都不一樣，都被推翻，才會去測謊，測謊主要 就是要還原當天的情況，許昊哲想一想就說，講實話就是 希望我們警察幫他向法院申請我在職務報告裡面提出那兩 點，他確實在車上是跟我們說是宜蘭的囚車，至於中間過 程我就沒法證實，我記得當天我到基隆憲兵指揮部之後， 我記得下午2時5分有打兩通電話到基隆地方法院，我馬上 要跟書記官報告此事，因為當天書座有開庭，我是到下午 5 時許解還後又打一通電話，庭還沒開完，我有留電話， 請書座聯絡我，在下午5時40至5時50分，書記官打電話聯 絡我，我有跟她報告這個事情等語之證述情節明確【見本 院卷二第 273頁】，及證人黃聖明所出具之職務報告記載 ：『好，我願意說出實話，但是能不能請警方代為向法院 聲請：不要讓其與另一犯嫌張介文搭乘同囚車返回宜蘭 監獄。本案能不能開庭時隔離訊問。職詢問為何需要如 此，許嫌告知，之前與張嫌同囚車從法務部矯正署宜蘭監 獄借提至臺灣基隆地方法院開庭時，張嫌在囚車上跟許嫌 說：「開庭時候，問到案情，你只要說不知道、沒看到等 語就好，其他部分不要多說。」等文詞內容綦詳，顯見本 案證人許昊哲之證詞因擔心遭人報復，已遭污染，許嫌告 知警方，已於測謊時供出實情，故建請貴院同意本案證人 許昊哲之請求，以保護本案證人安全』等語【見本院卷二 第229至230頁】內容觀之，證人許昊哲上開於本院108年9 月26日審判程序時所證述情節內容，已然欠缺可信性。復 觀證人許昊哲於本院 108年12月26日審判程序時亦明確坦 承：抱歉，我前兩次開庭確實是說謊，真實是我的確有聯 絡張介文，張介文有拿毒品來我住處交付給李碧雲，李碧 雲有給他錢，我再拿李碧雲的東西去賣，因為我覺得張介 文的刑期太長了，想一想這樣好像又對李碧雲不公平，所 以今天我才會來講實話，審判時只有今天說的實在，之前 都在說謊，偵查所述實在，我知道張介文刑期很長，他也 沒有跟我說什麼，我只是想說如果我說不知道、沒看到或 怎樣就可以，這些是我自己想的，因為大家當然都不希望 關得很久，張介文沒有叫我幫他說任何事，都是我自己主 動要說的，被告李碧雲賣我毒品的時候也對我很好，也真 的沒有賺什麼錢，希望法官對他兩人都能從輕量刑，（提 示本院卷二第229至230頁職務報告予證人許昊哲詳細閱覽 後回答）（經證人當庭詳細閱覽後回答）對，有職務報告 中寫的這個事情等語明確綦詳【見本院卷二第253至256頁 】，足見證人許昊哲與被告張介文在場同時受訊時，確有 感受到有形、無形之壓力，自難採為對被告張介文有利之 認定，本件應以證人許昊哲於本院108年12月26日、109年 2 月20日審判程序時之證述情節內容，與事實相符，應堪 採信。 ⒋末查，檢察官在徵得被告李碧雲、張介文、證人許昊哲之 同意後，送請憲兵指揮部刑事鑑識中心進行測謊鑑定，測 謊鑑定結果認：『一、李碧雲針對「妳有沒有騙說妳向他 （張介文）買安非他命？」回答：沒有。呈無不實反應， 通過測謊』、『二、張介文針對「妳有沒有賣安非他命給 她（李碧雲）？」回答：沒有。呈不實反應，未通過測謊 』、『三、許昊哲針對「你有沒有騙說張介文賣安非他命 給李碧雲？」回答：沒有。呈無不實反應，通過測謊』， 此有憲兵指揮部刑事鑑識中心 108年12月30日憲直刑鑑字 第1080000562號函暨其測謊報告【見本院卷二第297至349 頁】在卷可憑。按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產 生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方 法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反 應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其 內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專 業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同 意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可 靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判 斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有 罪判決之唯一證據，但非無證據能力（最高法院88年度臺 上字第2936號判決意旨參照），爰揆諸上開判決意旨，及 本院斟酌全案卷證、上開證人許昊哲、證人即同案被告李 碧雲、證人即承辦員警黃聖明之證述內容，與憲兵指揮部 刑事鑑識中心108年12月30日憲直刑鑑字第1080000562 號 函其附件之鑑定報告，依補強性法則，自得採為對被告張 介文不利之認定，是被告張介文及其辯護人以證人許昊哲 、同案被告李碧雲之證（供）內容前後有諸多矛盾為之置 辯，應無可採。 ⒌綜上，被告張介文及其辯護人上開所辯，與事實不符，應 屬事後圖免卸責之詞，實無可信。 ㈢綜上，本案事證明確，被告李碧雲所犯上開幫助施用第二級 毒品甲基安非他命1次、販賣第二級毒品甲基安非他命2次既 遂之犯行；被告張介文上開所犯販賣第二級毒品甲基安非他 命1次既遂之犯行，均堪認定，各應依法論科。 二、論罪科刑 ㈠查，毒品危害防制條例第 4條、第17條、第18條及第19條雖 業於109年1月15日修正公布，然依修正後毒品危害防制條例 第36條規定，上開條文除第18條外，自公布後 6個月方始施 行；第18條施行日期則由行政院定之，現均尚未施行，自應 均適用現行毒品危害防制條例之規定，而毋庸為新舊法比較 ，合先敘明。 ㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱 之第二級毒品，未經許可，不得非法持有及販賣。又按刑法 上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之 意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言 （最高法院88年度台上字第1270號判決意旨參照）。是以， 如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提 供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。是核被告李碧雲就上 開事實欄㈠部分，係犯刑法第30條第 1項前段、毒品危害 防制條例第10條第 2項之幫助犯施用第二級毒品罪，就上開 事實欄㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告張介文就上開事實欄㈢部分，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告張 介文、李碧雲各自販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度 行為，均應為其等各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。惟原起訴書原記載「被告李碧雲所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌 3次」等語，嗣經 本院審理後，認被告李碧雲應分別係犯 1次幫助證人許昊哲 施用第二級毒品罪及 2次販賣第二級毒品罪，理由詳如上述 ，且本院於109年2月20日審判程序時亦當庭告知被告李碧雲 有關更正後之事實及罪名，俾使被告李碧雲及其辯護人得行 使訴訟上之防禦權、對質詰問權，已盡保障其刑事訴訟程序 之權益，復經蒞庭檢察官於本院109年2月20日審判程序時， 亦補充更正：『關於起訴書犯罪事實欄一㈠部分，應該是被 告張介文基於單獨販賣第二級毒品之故意，與基於幫助證人 許昊哲施用第二級毒品之被告李碧雲，此部分之事實業經被 告李碧雲與證人許昊哲於審判中證述明確，二人雖細節部分 有所出入，這是人的記憶隨時間經過會發生之錯誤所導致， 尚屬常情，但大致情節上皆相符，也與測謊鑑定結果吻合， 可共同證明被告張介文販賣第二級毒品之犯罪事實，至於證 人許昊哲審判時證述有前後不一之情形，但經過法院詳加調 查後，證人許昊哲坦承先前是出於壓力而為不實陳述，應以 最後陳述為準，本案事證明確，請依法判決』等語甚明綦詳 【見本院卷二第443至445頁】，是被告李碧雲亦坦認事實欄 ㈠部分犯行，確係為幫助證人許昊哲施用第二級毒品，辯 護人亦同被告李碧雲所述，依檢察一體原則，本院自應以此 更正後之犯罪事實而為裁判，自毋庸變更法條，併此敘明。 ㈢被告李碧雲所犯1次幫助施用第二級毒品及2次販賣第二級毒 品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣被告李碧雲就上開事實欄㈠所示幫助他人犯施用第二級毒 品罪部分，爰依刑法第30條第 2項之規定，按正犯之刑減輕 之。 ㈤按刑法第47條第 1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基 於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之 人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23 條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775 號解釋文參照） 。亦即，刑法第47條第 1項規定之「應」加重最低本刑（即 法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得 」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即 應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無 入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完 畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是 否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加 重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。 查，被告張介文有上開事實欄所載之前案紀錄暨科刑執行 情形，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可稽，其 於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上 之本罪，為累犯，本院參酌上開解釋意旨，認被告張介文前 案所犯罪質雖與本案相似，均係違反毒品危害防制條例之案 件，然經本院審酌各項量刑事由，認已足以充分評價被告張 介文所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，揆諸上開 解釋意旨，爰不加重其刑，併此指明。 ㈥本件被告李碧雲所犯刑法第30條第 1項前段、毒品危害防制 條例第10條第 2項之幫助施用第二級毒品罪部分，應有毒品 危害防制條例第17條第 1項規定「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之適用；又所犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪部分，應認有 毒品危害防制條例第17條第2項規定「偵查及審判中均自白 者，減輕其刑」之適用，理由分述如下： ⒈按毒品危害防制條例第17條規定：「（第1項）犯第4條至 第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；（第2項）犯第4條 至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，參 酌其修正理由，係以：「一、依學者研究及實務運作顯示 ，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗 制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定 。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵 毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作 ，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大 適用範圍並規定得免除其刑，列為第一項。二、又為使製 造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程式儘早確定，並鼓 勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、 運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑 事政策，爰增列第 2項規定」等旨，前者乃為擴大追查毒 品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品 氾濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他 正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者則為 使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源， 苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，兩者之 立法目的及減刑條件並不相同。倘被告犯毒品危害防制條 例第4條至第8條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正 犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑 條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷。 如僅擇一適用，恐難達其立法目的，不能謂無適用法則不 當之違誤（最高法院著有99年度臺上字第 630號判決意旨 參照），合先敘明。 ⒉按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」毒品 危害防制條例第17條第 1項固有明文，惟得依本條減、免 其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有本 條規定之適用（最高法院95年度臺上字第 545號判決意旨 參照）；即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須 具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「 指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以 減、免其刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯 罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販 賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源 」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規 定予以減、免其刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決 意旨參照）。經查，本案被告李碧雲為警查獲後，雖主動 供出其幫助證人許昊哲施用及販賣予證人許昊哲之第二級 毒品甲基安非他命來源均係由同案被告張介文所提供，惟 就其販賣之第二級毒品來源部分，同案被告張介文業已經 檢察官為不起訴處分（詳見本案起訴書第4至5頁所載內容 ），揆諸上開規定及說明，尚難認被告李碧雲販賣第二級 毒品部分有毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕或免 除其刑之適用。查，證人即本件承辦偵查佐黃聖明於本院 108 年12月26日審判程序時證述：（提示偵字1588號卷內 臉書對話資料並另證人當庭閱覽後回答）那時候還沒有看 到張介文的，那是我們借提許昊哲出來，他才提供MESSAG E 給我們，我印象中，許昊哲當初是提供給我們他跟李碧 雲的對話紀錄，所以我們才會去借訊李碧雲，那時候我們 是借提許昊哲，才去借訊李碧雲，我印象中，張介文部份 是李碧雲供出的，不是許昊哲，以前都不知道張介文的事 ，是因為我們去女子分監借訊李碧雲，我們在中控台旁邊 做筆錄，她來的時候，講話態度我是覺得蠻配合的，她當 時就已經供出張介文，這我們警詢筆錄裡面都有記載，許 昊哲交保出來後，我有通知他很多次來我這邊做筆錄，我 的警詢筆錄應該有3到4次那麼多，我印象中許昊哲當初沒 有提到張介文的部份，張介文的部份是我們去借訊李碧雲 ，李碧雲說確實有賣給許昊哲，我說「東西總有一個來龍 去脈」，她才提到張介文開了一台MINICOOPER的車，有把 毒品賣給他們，我們才又會去借訊張介文，所以從頭到尾 許昊哲的部份沒有提到張介文，李碧雲是有供出毒品來源 因而查獲並移送偵辦，我承辦許昊哲這個案子，從頭到尾 我印象中至少做了3、4次許昊哲的筆錄，除了他借提，交 保出來我有電話聯絡他到警局做筆錄，我印象中他在我的 筆錄中沒有提到張介文，是後續去女子分監借訊李碧雲時 ，李碧雲在警詢筆錄有跟我們講到張介文，我印象中，在 替李碧雲做筆錄時，她還有提到當時張介文的交通工具， MINICOOPER的車，我比較有印象是當天我們去台北分監做 筆錄時，還有被法警罵，所以我們對當天的印象比較深刻 ，李碧雲筆錄裡有提到張介文的車，所以我回來警局後還 有再聯絡，通知許昊哲來做第二次確認，後面才知道有張 介文，許昊哲是做確認，我們要確認李碧雲講的是不是真 的，我們當初追這個案子是從許昊哲的供述追出李碧雲， 從李碧雲的供述追出張介文，因為當時的情形我們是請許 昊哲過來做後續確認，許昊哲在警詢筆錄裡也有確認這個 情形，所以這部份，在這時候再去追等語明確【見本院卷 二第263至276頁】；再酌證人黃聖明於本院109年2月20日 審判程序時證述：初次偵辦證人許昊哲時，他表示二人購 買毒品是要一部分轉賣，一部分自己施用，當初我們有借 提被告李碧雲，後續有請證人許昊哲去做釐清的筆錄，當 時有提到被告張介文的部分，證人許昊哲的答覆是叫我不 要問這個，不要問太多，當初證人許昊哲有提供被告李碧 雲FACEBOOK的資料，裡面有提到被告張介文，我要在詢問 的時候，證人許昊哲說這個不要再講。張介文的部分沒有 監聽，我們有監聽證人許昊哲的電話，但因他們都用通訊 軟體，根本無從監聽，查獲被告張介文是我們借訊時，問 出來的，之前不知道，（提示本院卷二第 144頁中間部分 ，經證人詳細閱覽後）（閱後確答）證人許昊哲會提到被 告張介文應該是在檢察官那邊提到的，檢察官當時有跟我 們講，這個部分我們要去做釐清，被告李碧雲不知道這個 人叫張介文，是我們提供相關資料出來後，再讓被告李碧 雲確認，所以是去那邊問的時候才知道他叫張介文，他們 聯絡是用FACEBOOK，當時證人許昊哲有提供的，（提示偵 字1588號偵查卷第39頁並告以要旨）上面的日期應該是8 月20日9點到蒟蒻屋等語之證述情節綦詳【見本院卷二第4 23至 432頁】，是被告李碧雲幫助施用第二級毒品部分， 確已供出毒品來源並因而查獲，堪以認定。至於原起訴書 認被告李碧雲此部分係犯販賣第二級毒品罪嫌，嗣經本院 審理後，業經檢察官更正事實及適用法條為幫助犯施用第 二級毒品罪，理由詳如上述，惟此應係法律評價之問題， 仍符合上開毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至 第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之要件，是被告李 碧雲所犯幫助施用第二級毒品罪部分，應認有毒品危害防 制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之適用。 ⒊又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；故不論該被告之 自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並 其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應 依法減輕其刑，又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被 訴之犯罪事實為任意性之供認而言（見最高法院著有98年 度台上字第6928號判決意旨可資參照）。經查，本案被告 李碧雲就上開 2次販賣第二級毒品之犯行，於偵查期間及 本院審理中，均自白坦認不諱，亦有上開歷次偵、審訊筆 錄在卷可佐。從而，被告李碧雲所犯 2次販賣第二級毒品 罪，應認均有毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其 刑之適用，均堪認定。至於被告李碧雲自白幫助證人許昊 哲施用第二級毒品罪部分，因非屬毒品危害防制條例所規 定之「犯第4條至第8條之罪」，尚無從適用毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑，併此敘明。 ㈦又本件被告李碧雲所犯 2次販賣第二級毒品甲基安非他命罪 部分，應認有刑法第59條（酌量減輕）：「犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」適用 ，理由如下： ⒈被告李碧雲及其選任辯護人請求本院酌准依刑法第57條、 第59條規定再酌量減輕刑期等語。 ⒉按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於 裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列 舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為 判斷。而按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大宗販賣者，亦有中、小之分，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並 不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年 度第 6次刑事庭會議決議參照）。查，本院考量被告李碧 雲因己與證人許昊哲均有施用毒品之宿習，且其二人係熟 識朋友而被告李碧雲年紀已大並貪圖從中賺取一些毒品供 己施用之微小利益，其惡性相較於販賣毒品之大盤、中盤 商，其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度 有限，亦未有何鉅大獲利，與販賣毒品之數量動輒達數公 斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，而販賣第二級毒品 罪之法定最輕本刑為有期徒刑 7年，本院依上開毒品危害 防制條例第17條第 2項予以減輕其刑後，法定最低本刑仍 為有期徒刑3年6月，不可謂不重，爰依刑法第59條規定， 乃就被告李碧雲所犯上開販賣第二級毒品罪部分，再各遞 減輕其刑。 ⒊至被告李碧雲所犯幫助施用第二級毒品罪部分，因施用第 二級毒品之法定本刑非重，且依刑法第30條第 2項之規定 ，得按正犯之刑減輕之，亦符合毒品危害防制條例第17條 第 1項規定得減輕或免除其刑之要件，自毋庸再依刑法第 59條規定予以酌減其刑之餘地，併此敘明。 ㈧茲審酌被告李碧雲、張介文均明知第二級毒品甲基安非他命 對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟為貪圖個人不法利 益，而為幫助他人施用及販賣毒品之犯行，所為非但違反政 府為防止毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一 般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接 危害社會治安，行為誠屬可議，惟念被告李碧雲犯後坦承犯 行，態度尚佳，並考量被告李碧雲於 106年11月間曾經腦子 小中風，現又因患有敗血症併菌血症，多重抗藥性黃金葡萄 球菌相關、急性吸吸衰竭、社區性肺炎，多重抗藥性黃金葡 萄球菌相關、糖尿病、酮酸血症、上消化道出血、低鈉血症 、雙下肢無力等情，有衛生福利部基隆醫院診斷證明書 1紙 附卷可證【見本院卷一第185 頁】，身體健康狀況明顯不佳 ，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及其自述兒子、小孫女、 女兒出嫁了，我先生已經過世十幾年了，我高中畢業，之前 是做百貨公司營業員，但是我身體不好，已經離職超過十幾 年了，我兒子目前在做照服員（看護），女兒在創世基金會 ，我都沒有工作，我本來有一點存款，但是後來投資失利， 我對我的行為真的很後悔，請庭上念在我年紀大了，請從輕 量刑，給我活著走出去的時間【見本院卷二第444 頁】等情 ；又被告張介文矢口否認犯行，始終未見悛悔之意，兼衡其 自述母親65歲、女兒22歲，我之前開雜貨店，我服刑後母親 將雜貨店已經頂讓給別人了，現在都是母親和女兒在賺錢， 國中畢業，母親現在做什麼我不清楚，女兒在做護士，開雜 貨店的時候，大約一個月六、七萬元等情【見本院卷二第44 5 頁】，併酌被告李碧雲有上開供出毒品來源、偵審自白之 減輕其刑之適用，及被告張介文有上開累犯之刑不加重等一 切情狀，爰各量處如主文所示之刑，並就被告李碧雲所犯販 賣第二級毒品罪部分，依法定其應執行之刑。另本院考量被 告李碧雲所犯幫助施用毒品罪部分，符合毒品危害防制條例 第17條第 1項減輕或免除其刑之要件，而毒品危害防制條例 第17條第 1項之立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑 事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關 係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助警、調、檢之 訴追犯罪機關人員均能有效並追訴其他共犯，保障國人安全 、健康，爰依法及綜合上開有效並追訴其他共犯之法理，而 本件被告李碧雲既已翔實供出同案被告張介文犯罪之事證， 並配合訴追犯罪機關人員查緝，且因而查獲，使檢察官得以 迅速有效追訴，爰依毒品危害防制條例第17條第 1項規定， 諭知免除此部分之刑，以期被告李碧雲於此寬典後，得以確 實勉力向上，用勵自新。 三、沒收之部分 ㈠查，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布， 自 105年7月1日起施行。依修正後刑法第2條第2項之規定「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」， 已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範， 確認沒收已不具刑罰本質，專章既未規定犯罪構成要件，亦 無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用 行為時法之必然性。其次，刑法第11條明定「本法總則於其 他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。 但其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法第10條 之3第2項亦規定「 105年7月1日前施行之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是就刑法於 105 年7月1日修正施行前，特別法關於沒收規定之法律競合，揭 示「後法優於前法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之 規定；至於刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者，則 仍維持「特別法優於普通法」之原則予以適用（刑法第 2條 、第11條及刑法施行法第10條之3 修正立法理由參照）。職 是，修正後刑法沒收之規定，既已去「從刑化」，而係獨立 於刑罰及保安處分以外之刑事法律效果。雖仍以刑事不法（ 即只須具備構成要件該當性及違法性，不以罪責成立為必要 ）存在為前提，但已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言 ，既屬獨立於刑罰及保安處分之其他法律效果，只須依法於 主文內為沒收之宣告，及於判決書內敘明沒收所依憑之證據 暨其認定之理由即可，非必拘泥於其所犯罪刑之主文項下宣 告沒收（最高法院106年度台上字第709號判決參照），合先 敘明。 ㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第 3項分別定有明文。而按毒品犯 罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經 濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益， 以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法 目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之 必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉 由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑 事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之 成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最 高法院95年度臺上字第2916號判決意旨可參），是販賣毒品 所得之金錢，無論已否扣案，除有 104年12月30日修正後刑 法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用 修正後刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯罪所 得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者， 即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度 台上字第2331號判決參照）。查，本件被告張介文販賣第二 級毒品犯罪所得 4萬元，及被告李碧雲販賣第二級毒品犯罪 所得共計8萬5仟元（尚有 5仟元迄未收取，揆諸上開規定及 說明，就此部分自毋庸諭知宣告沒收），雖均未據扣案，爰 依刑法第38條之1第1項規定，各自宣告沒收之，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條 例第4條第2項、第10條第2項、第17條第1項、第 2項，刑法第11 條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1 項、第59條、第51條 第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。 本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官陳昭仁到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 3 月 19 日 刑事第三庭審判長法 官 鄭景文 法 官 李謀榮 法 官 施添寶 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 109 年 3 月 19 日 書記官 俞妙樺 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。 刑法第30條（幫助犯及其處罰） 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者， 亦同。 幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。