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109年度訴字第766號

公  訴  人  臺灣基隆地方檢察署檢察官

被      告  周育德

選任辯護人  黃鈺淳律師

            陳亮佑律師

被      告  劉家豪

選任辯護人  嚴嘉豪律師

            何昇軒律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6068號、第6069號），本院判決如下：

周育德共同運輸第三級毒品，處有期徒刑陸年。扣案之第三級毒品愷他命拾貳包（純質淨重共玖捌陸伍捌點捌公克）併同無法與

之完全析離之包裝袋拾貳個，均沒收之。

劉家豪共同運輸第三級毒品，處有期徒刑肆年。扣案之第三級毒品愷他命拾貳包（純質淨重共玖捌陸伍捌點捌公克）併同無法與

之完全析離之包裝袋拾貳個，均沒收之。

一、周育德、劉家豪均知悉愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款所列之管制進出口物品，不得持有、運輸，亦不得私運進口。周育德於民國106、107年間設立展順有限公司，由王麥克擔任負責人，經營貓砂進出口業務，周育德至馬來西亞接洽生意時，結識綽號「凱哥」真實姓名年籍均不詳之成年男子，「凱哥」向周育德提及欲於108年底將第三級毒品愷他命夾藏在貓砂中運輸至台灣地區，並稱事成給付新臺幣（下同）20萬元，周育德應允後，邀集劉家豪、王麥克（另案經本院判決罪刑）一同參與，允諾各給付3萬元之酬勞，劉家豪、王麥克亦均應允。周育德、劉家豪遂與綽號「凱哥」真實姓名年籍均不詳成年男子及王麥克共同基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，周育德、劉家豪、王麥克及不知情之周育德女友林姿君於108年10月31日共同前往馬來西亞吉隆坡，周育德與「凱哥」安排在貓砂中夾藏愷他命裝放在貨櫃以船運入台事宜，劉家豪及王麥克則至倉庫監看工人將第三級毒品愷他命12包夾藏於貓砂內裝放至貨櫃中。周育德、劉家豪、王麥克於108年11月15日返台，上開夾藏愷他命之貓砂於108年11月16日自馬來西亞起運，同月26日運抵台灣，周育德再委託不知情友人黃怡雯介紹亦不知情之凱聯報關有限公司郭雅韻，以展順有限公司名義，將貓砂申報進口（進口報單號碼AA/08/070/Y3221號）。嗣於108年11月27日，經財政部關務署基隆關執行貨櫃檢查時查獲，並扣得上開愷他命12包（淨重共119355公克，純度82.66%，純質淨重共98658.8公克），周育德知悉愷他命遭查獲，囑交劉家豪代為訂購王麥克飛往中國深圳之機票，王麥克即於108年11月28日搭機逃匿至中國大陸，周育德資助王麥克逃匿期間在中國之生活費用，嗣因王麥克不願繼續停留在中國，於109年6月4日搭機返台，在桃園國際機場遭警持拘票拘提到案而供承上情。

二、案經法務部調查局航業調查處移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程度部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告周育德、劉家豪及其辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執該證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該證據具有證據能力。

二、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時對於該等證據亦均未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

貳、實體部分：　

一、被告周育德、劉家豪於偵訊、本院審理時均坦認上開運輸第三級毒品愷他命之犯罪事實，核與共犯王麥克於偵訊證述情節相符，且有證人郭雅韻、黃怡雯於調查訊問時證述綦詳，並有進口報單1份、財政部關稅署基隆關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、周育德自103年1月1日至109年12月31日入出境紀錄、108年11月15日BR218班機乘客名單、旅行社訂購劉家豪、王麥克往來吉隆坡之機票訂位記錄、查獲之愷他命照片（109偵6069號卷第29頁、第28頁、第33-34頁、第45-49頁、第110頁、第113頁）、劉家豪自103年1月1日至109年12月31日入出境記錄（109偵6068號卷第33頁）附卷可參，而扣案之愷他命12包，經送法務部調查局鑑驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成份，有法務部調查局109年5月20日調科壹字第10923203840號鑑定書1份（同上卷第51頁）在卷可稽，足認被告二人上開任意性自白與事實相符，堪予認定。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠新舊法比較：

　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項於民國109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後同條項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項已提高法定刑度，而修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，自以舊法對被告有利，應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處，並依修正前同條例第17條第2項之規定減輕其刑。

  ㈡按愷他命除係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定

    之第三級毒品外，亦屬行政院依懲治走私條例第2 條第3 項

    授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 點之㈢之

    管制進出口物品。

　㈢是核被告周育德、劉家豪所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。其非法持有第三級毒品愷他命純質淨重逾法定數量之低度行為，為運輸第三級毒品罪之高度行為所吸收，不另論罪。又被告二人與王麥克、「凱哥」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

  ㈣被告利用不知情之運送業者、報關人員，自馬來西亞運輸、私運愷他命入境我國，為間接正犯。

　㈤被告以一運輸進口之行為，同時觸犯上開運輸第三級毒品罪及私運管制物品進口罪之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。

　㈥按犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，本案被告迭於偵查、本院準備程序及審理時均坦承運輸第三級毒品犯行，理由業如前述，從而，就其運輸第三級毒品犯行部分，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　㈦至周育德之辯護人主張：本件毒品於流入巿面前即經查獲，尚未對社會法益造成危害，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後仍有情輕法重之嫌，請求再依刑法第59條酌減其刑；劉家豪之辯護人主張：劉家豪於本案中僅有監看貓砂入櫃，請審酌是否僅屬幫助犯而依刑法第30條第2項規定減輕其刑，又未參與貨櫃報關及收貨等行為，參與犯罪情節尚淺，請再依刑法第59條酌減等節。

　⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本件被告運輸第三級毒品愷他命之純質淨重達98658.8公克，數量龐大，倘若流入市面，將嚴重危害國人之身心健康及社會治安，犯罪情節重大，惡性甚重，本案係因基隆關執行貨櫃檢查而查獲，並非被告有何悛悔主動供承犯行而查獲，況其二人於本案犯行遭查獲後，為免遭查獲，尚且主動援助王麥克逃往國外，是在客觀上實無可取足憫之處；再參以修正前毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，被告經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑後，並無情輕法重、情堪憫恕之情狀，亦無認科以最低刑度猶嫌過重之要件情狀，自無依刑法第59條規定酌減其刑餘地。

　⒉劉家豪係與周育德、王麥克基於犯意聯絡而參與運輸第三級毒品犯行，共同前往馬來西亞安排夾藏毒品事宜，非僅提供便利該犯行之幫助行為，辯護人辯護意旨稱劉家豪僅有幫助犯行等語難認可採，併予敘明。

　㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告周育德、劉家豪明知第三級毒品日益氾濫，對國人之身心健康及社會治安之危害甚深，竟不思以正當途徑賺取財物，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖豐厚利潤，而運輸第三級毒品，且運輸之第三級毒品純質淨重數量近100公斤，若流入市面，顯助長毒品之氾濫，嚴重危害國人健康及社會治安，對於社會將造成難以平復之影響，不宜寬貸，復衡其各自於本案中所為參與之分工程度，周育德為本案犯行主導者、劉家豪參與搬運毒品行為，及其各自犯罪目的、手段、智識程度及家境均為小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：

　　按毒品危害防制條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品

    ，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之

    製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用

    、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關

    法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範

    圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得

    之財物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14

    條第1 項、第2 項之罪所用或所得之財物，不包括毒品本身

    在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查

    獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人

    施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特

    別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護

    之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款

    之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911 號、96年台上

    字第884 號、98年台上字第6117號判決參照）。本件查扣之

    愷他命12包（純質淨重共98658.8公克）均係查獲之第三級

    毒品，且被告因運輸上揭愷他命已構成犯罪，則該毒品即屬

    不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定

    ，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收；又包裝上開愷他

    命之包裝袋共12個，與毒品愷他命無從完全析離，均視為違

    禁物，應併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第55條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　2 　　月　　26　　日

                  刑事第五庭審判長法　官　吳佳齡

　　　　　　　　　                法　官  陳怡安

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官   鄭虹真

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕

送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　3 　　日

                                書記官　周育義

附錄論罪法條：

修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。