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111年度易字第379號

公  訴  人  臺灣基隆地方檢察署檢察官

被      告  林永泉

            余慧愉

共      同

選任辯護人  鄭國照律師

上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（111年度偵續字第11

號、111年度偵字第5148號），本院判決如下：

林永泉、余慧愉共同犯侵占罪，各處拘役參拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得分離式冷氣捌部連帶沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。 

一、林永泉與余慧愉係男女朋友，林永泉係天階文創有限公司(下稱天階公司)負責人，緣於民國109年2月1日，天階公司向陳煌銘承租新北市○○區○○段000地號空地約300坪及新北市○○區○○路○段000號1至3樓建物（下稱案發地點）經營台客火鍋城，余慧愉則擔任天階公司、台客火鍋城總經理。林永泉、余慧愉均明知上址建物內之8部分離式冷氣（含室外機），係屬陳煌銘所有且口頭借用（非在前開租賃契約範圍內），不得任意處分，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，未經陳煌銘同意或授權下，於108年10月、11月間（上開租約開始前之洽詢期間）之某日，將上開分離式冷氣（含室外機）8部侵占入己，並將其中分離式冷氣（含室外機）6部，以不詳價格，賣予不知情之一欣冷氣電機行負責人張立恆，另於109年12月30日上開租約終止後之某日，將剩餘分離式冷氣（含室外機）2部，以不詳價格，賣予張立恆。

二、案經陳煌銘告訴臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人陳煌銘於偵詢時之指述，屬被告林永泉、余慧愉以外之人於審判外之陳述，且據被告2人之共同辯護人於本院準備程序就證據能力部分聲明異議，復查無其他符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所定例外得為證據之情形，是依同法第159 條第1 項之規定，證人陳煌銘於偵詢時之證言，不得作為認定被告犯罪事實之證據。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。據此，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。此外，此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有同法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，以完足對質詰問權之調查要求。被告2人之共同辯護人雖爭執證人陳煌銘於偵訊時之證詞不具證據能力，並稱證詞未經對質詰問，所述有諸多與事實不符之處云云，然共同辯護人未能釋明證人陳煌銘之偵訊證述有何顯不可信之情況，本院審酌證人陳煌銘既於檢察官偵查中業經具結擔保所述為實在，嗣經本院審理中轉換證人身分具結作證，給予被告2人及其辯護人對質詰問之機會，完足調查程序，是證人陳煌銘於偵訊時之具結證言應有證據能力無疑。

三、其餘屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、被告2人及共同辯護人於本院審判時均表示沒有意見、同意有證據能力等語（見本院卷第115至119頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，應均有證據能力。而其餘非供述證據資料，本院查無係違背法定程序而取得，自應認均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、事實認定之理由：

　㈠訊據被告林永泉、余慧愉固不否認彼此係男女朋友，被告林永泉係天階公司負責人，被告余慧愉為天階公司總經理，於109年2月1日天階公司向證人陳煌銘承租案發地點經營台客火鍋城。林永泉、余慧愉於108年10月、11月間及109年12月30日後之某日，將案發地點證人陳煌銘所有之8部分離式冷氣（含室外機），分批將其中分離式冷氣（含室外機）6部及2部，交付證人張立恆拆卸及載走等事實，惟矢口否認有何侵占犯行，均辯稱：天階公司承租案發地點經營台客火鍋城，前面6部分離式冷氣，陳煌銘天天有來監工，即使陳煌銘在張立恆載走冷氣時未在現場，也有當著張立恆的面詢問陳煌銘是否需要，陳煌銘有說6部冷氣他不需要也不要處理，因此才讓張立恆載走；後面2部冷氣，已經寄發存證信函請陳煌銘於109年12月25日前帶走，否則將以廢棄物處理，109年12月11日基隆地檢署檢察事務官來勘查時，2部冷氣還在案發地點，但陳煌銘沒有搬走，依照存證信函內容故沒經過陳煌銘同意就請張立恆載走云云。

　㈡經查： 

　①上開被告2人坦承部分（見他980卷一第15至18頁、第113至116頁，卷二第7至8頁、第179至181頁、第209至211頁，偵續卷第29至31頁、第63至69頁、第133至135頁、第139至142頁，本院卷第113至124頁、第197至230頁），核與證人陳煌銘於偵訊中及本院審理時之證述、證人何漢倫、周嘉慧於偵查中之證述均大致相符（見他980卷一第15至18頁、第113至116頁，偵續卷第29至31頁、第63至69頁、第133至135頁、第139至142頁，本院卷第200至221頁），並有冷氣照片、證人陳煌銘及天階公司各自發送之存證信函影本、掛號郵件收件回執影本、公證書及所附租賃契約書、基隆地檢署109年12月11日下午3時勘查紀錄、照片在卷可稽（見他6508卷第9頁、第11頁、第13頁、第15頁、第17頁、第19至20頁、第53至69頁、第73至75頁，他980卷一第109至110頁，卷二第17頁、第35頁、第37頁，偵續卷第51頁、第53頁、第55頁、第57頁、第59頁、第85至88頁、第107至123頁，本院卷第105至109頁），此部分之事實首堪認定。

　②被告2人雖以前詞置辯，惟按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件。故客觀上應以持有人有易持有為所有之行為以資認定，例如加以處分變賣，或丟棄等以所有人自居所為之行為即屬之。

　③證人陳煌銘於偵訊及本院審理時迭次證稱：8部分離式冷氣是原本留在案發地點裡的，之前是經營民宿，我口頭上有借給被告2人用，但不在租約內容裡，火鍋店裝潢施工我只有去現場4至5次，因為太遠我不可能天天去報到，火鍋店開幕後我有問被告2人冷氣在哪，被告2人說放在倉庫，但我始終找不到，問被告2人後又說放在別的倉庫，我從來沒有授權被告2人怎麼處理冷氣，冷氣拆卸時我也不在現場，後來聽其他員工說被告2人把6部冷氣變賣給張立恆，剩下2部冷氣被告2人放在屋外淋雨1年多，109年12月11日基隆地檢署到現場會勘，看到剩下2部冷氣在戶外淋雨，我的確有收到偵續卷第85頁天階公司的存證信函，但我有馬上請律師回函表示退租不合理，故109年12月29日（或30日）我雖有到現場，卻無與被告2人點交，我的想法是案發地點需回復原狀我才會載走冷氣，且冷氣很重我也搬不動，不僅有室外機還有主機送風機，我從來沒叫人或同意將剩餘2台冷氣載走，被告2人也沒有告知我張立恆後來載走冷氣的事等語（見他980卷一第15至18頁，偵續卷第63至69頁，本院卷第209至220頁）。

　④證人張立恆於偵訊及本院審理時迭證稱：在火鍋店裝潢之前我有去案發地點拆卸分離式冷氣8部，與我接洽的人有時是林永泉，有時是余慧愉，拆下來的冷氣只有2部堪用，6部不堪使用，林永泉、余慧愉授權我把冷氣無償載走，用來抵附拆除冷氣的費用，另外2部冷氣還堪用所以修繕，費用總共新臺幣（下同）3萬多元，係由林永泉、余慧愉支付，我將6部冷氣放置在原處等待房東（即陳煌銘）來載運，我有聽到林永泉曾以電話聯絡房東多次，把冷氣載走，但房東均不理會，房東怎麼講我沒有聽到，因為我不是聯絡人，我只是受林永泉指示做動作，過了2至3週後是我主動詢問林永泉，才把冷氣6部載走，陳煌銘當時不在現場，我不是聯絡人所以也不知道陳煌銘是否知情，後面2部冷氣放在案發地點安裝的位置旁邊，究竟是室內或室外已經忘記了，大概是拆違建之後隔3個月左右，我經過林永泉同意載走2部冷氣，當時房東有無在場已記不清，時間已經隔很久，且應該沒有通知房東，因為那2部冷氣也已經壞掉沒有修繕的價值，我載回的冷氣有賣廢鐵的殘餘價值，但人工費大於機械設備費用等語（見偵續卷第29至31頁、第63至69頁，本院卷第200至209頁）。

　⑤互核證人陳煌銘、張立恆所述可知，分離式冷氣8部係證人陳煌銘所有並借用予被告2人，並非在案發地點房、地租賃契約範圍內，且從未同意或授權被告2人變賣或處分，而證人張立恆拆卸分離式冷氣8部時，曾聽聞被告林永泉曾與證人陳煌銘聯繫，但未能確悉證人陳煌銘之回答，且從未與證人陳煌銘間存在直接聯繫管道或現場碰面，其後係由被告2人指示證人張立恆先行載走分離式冷氣6部，所餘2部放置於案發地點，迄至109年12月11日基隆地檢署檢察事務官前往現場勘查時，證人陳煌銘曾見2部分離式冷氣放置於案發地點空地上，另因與天階公司事後因租賃案發地點房、地發生民事糾紛及其他衍生之刑事案件（本院111年度訴字第44號案件審理中），故109年12月29日（或30日）僅前往現場並未點交任何物品，其後係由被告2人指示證人張立恆將所餘2部分離式冷氣載走等事實，堪以認定。衡諸證人陳煌銘因身兼告訴人之身分，與被告2人間存有多起糾紛，對事實恐有誇大渲染、含糊其辭之嫌，惟仍不得據此認定其所述全然不可取，至證人張立恆與被告2人素無恩怨，絕無甘冒偽證風險構陷被告2人之動機，所言可信性極高，足堪補強證人陳煌銘所述之可信度，審之證人張立恆拆卸、搬走分離式冷氣8部時，均未曾接獲證人陳煌銘之任何指示，甚為明確，又衡諸常情，前6部分離式冷氣，若證人陳煌銘確已事先授權或事後同意，被告林永泉何需多次聯繫證人張立恆，甚而有證人張立恆證稱房東均不予理會等情事發生？且卷內實無任何證據可以顯示證人陳煌銘確有在證人張立恆拆卸或載運冷氣時身在現場有何明確指示，是以被告2人辯以證陳陳煌銘確有事先授權或事後同意一節，要難採認。

　⑥被告2人於偵查、審理時所辯，有多處矛盾不符之處：被告林永泉曾於偵查之初即109年8月4日偵訊時陳稱：租約裡面確實沒有包括冷氣，當時也說了是現況交屋，我願意返還給告訴人，1個月內會返還等語（見他980卷一第18頁）；於111年4月14日偵訊時另供稱：我將8部分離式冷氣交給張立恆處理，沒有經過告訴人同意等語（見偵續卷第68頁），審理中卻翻異前詞，陳稱至少有6部冷氣係經證人陳煌銘同意處理云云，除其所言可信性實有前後矛盾不一外，其於偵查前階段既已明知6部冷氣於該時點早已變賣予證人張立恆，竟口出願意返還等不實言論，其心態顯有可議。至被告余慧愉於偵訊時曾辯以：分離式冷氣6部因為不堪使用，陳煌銘每天都在現場，就叫張立恆直接立刻載走等語（見偵續卷第140至141頁），其中證人陳煌銘有無在現場、6部冷氣係直接立刻載走或留置原地等節，均與被告林永泉及證人張立恆、陳煌銘間所述齟齬難合，均屬無據。

　⑦2部分離式冷氣被告2人固辯稱係以存證信函通知證人陳煌銘如不清空所有物品將以廢棄物處理云云，然遍觀該存證信函除未明確提及標的物含括冷氣部分，未臻明確難以釐清權責歸屬外，當作廢棄物處理一說全係天階公司之片面主張，證人陳煌銘亦以存證信函回覆駁斥，顯見雙方就案發地點之租賃契約民事關係尚有甚大爭執存在，被告2人大可選擇將分離式2部留置原處，由證人陳煌銘自行處理後續事宜，更況該等分離式冷氣已不堪使用或縱可使用然維修費高昂，仍具回收之廢鐵價值，非毫無任何財產價值之物，被告2人於未經證人陳煌銘之同意或授權下，逕自變賣處分並搬離該屋，顯已自居所有人之地位而為處分，當成立侵占罪，其等一再辯稱並未侵占入己或片面宣示即可當作廢棄物處理清運云云，應係諉過飾卸之詞。　

　㈢綜上，被告2人未經證人陳煌銘同意或授權下，逕將分離式冷氣8部變賣予證人張立恆並搬離案發地點，顯已擅行動產所有權人之權能，自符合侵占罪之構成要件無疑。被告2人所辯均難憑採，本案事證明確，其等犯行堪可認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠核被告2人所為，均係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。

　㈡被告2人就本案侵占犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人因承租案發地點土地、房屋（包含租約洽詢期間及租約終止後），因而持有證人陳煌銘所有之分離式冷氣8部，竟於未經證人陳煌銘同意或授權下，擅自處分及搬離而侵占入己，所為實有不該，且事後始終矢口否認，不思與告訴人洽談和解或賠償事宜，態度不佳，難認有悔過之意，惟念及其等素行尚可（被告林永泉無前科、被告余慧愉5年內無任何犯罪紀錄，見卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表），暨審酌本件侵占標的僅殘餘回收價值殘存不多，兼衡被告2人於本案之犯罪動機、目的、手段、證人陳煌銘所受之損害、被告2人自述教育程度、職業及生活狀況（見本院卷第228至229頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：

  ㈠共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收。而各人「所分得」者，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照)。然而，共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數時，則仍應負共同沒收之責（最高法院109年度台上字第3421號判決意旨參照）。

　㈡未扣案之分離式冷氣8部，應屬被告2人之侵占所得，雖其等本案均係否認犯罪，然綜合卷證資料可知，其等主觀上具有共同處分該分離式冷氣8部之合意，客觀上亦有共同處分之權限，而應負共同沒收之責。依上說明，上開犯罪所得既未據扣案，為求徹底剝奪被告2人之不法利得，杜絕僥倖心理，並避免重複沒收，應依刑法第38條之1第1項前段規定，對被告2人均宣告連帶沒收，復依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官林秋田到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　21　　日

                  刑事第二庭  審判長法　官  王福康

　　　　　　　　                    法  官　李  岳　　　

 　　　　　　　　　　　　　　　　   法  官  鄭富容

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕

送上級法院」。                               

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　21　　日

                                    書記官  耿珮瑄

附錄本判決論罪科刑依據之法條：

中華民國刑法第335條

意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。