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111年度訴字第1號

公  訴  人  臺灣基隆地方檢察署檢察官

被      告  吳欣哲

公設辯護人  楊大維

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官陳映蓁、李怡蒨提起公訴（110年度偵 字第1048號），本院判決如下：

吳欣哲無罪。

一、公訴意旨略以：被告吳欣哲明知大麻葉、大麻花均含大麻成分，為毒品危害防制條例之第二級毒品，不得非法販賣，仍基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於民國109年3月間，以通訊軟體Telegram（下稱Telegram）與陳立桐（所涉共同製造第二級毒品、持有大麻種子等罪，業經臺灣臺南地方法院以110年度訴字第38號判決判處有期徒刑4年、3月，現由臺灣高等法院臺南分院以110年度上訴字第822號審理中）、翁奕勝（所涉共同製造第二級毒品罪，業經臺灣臺南地方法院以110年度訴字第38號判決判處有期徒刑7年4月，現由臺灣高等法院臺南分院以110年度上訴字第822號審理中）聯繫並指導大麻栽種技術，復約定交易總價為新臺幣（下同）3萬2,000元販售大麻植株2株、大麻種子7顆及相關栽種器材予翁奕勝、陳立桐以牟利，由翁奕勝先於109年3月9日匯款1萬5,000元至吳欣哲所使用之元大商業銀行帳號00000000000000號帳戶，吳欣哲確認款項匯入後，即於109年3月26日凌晨1時許，在基隆市○○區○○○路000巷000號之長庚紀念醫院情人湖院區附近之情人湖附近，將大麻植株2株、大麻種子7顆及相關栽種器材交付予翁奕勝及陳立桐，翁奕勝再於同年4月17日匯款1萬7,000元至吳欣哲之上開帳戶而完成交易。嗣於109年7月6日下午3時40分許，經警持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票至陳立桐租屋處執行搜索，並扣得陳立桐所使用之手機，經查看該手機Telegram之對話紀錄，始查悉上情，因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之判決。

三、檢察官認為被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述、證人陳立桐、翁奕勝之證述，以及被告與證人陳立桐之Telegram對話紀錄擷圖畫面、元大商業銀行股份有限公司109年12月7日元銀字第1090014294號函檢附之帳號00000000000000號帳戶開戶基本資料及交易明細表各1份、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場圖、法務部調查局濫用藥物實驗室109年8月21日調科壹字第10923014140號鑑定書各1份、現場及扣押物照片64張、臺灣高等法院109年度上訴字第4663號刑事判決書1份等件為論據。

四、訊據被告否認販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣大麻植株及大麻種子給證人翁奕勝、陳立桐，我有於109年3月間以Telegram與證人翁奕勝、陳立桐聯繫，證人翁奕勝於109年3月9日、4月17日分別匯款15000元、17000元至我的元大商業銀行帳戶，我於109年3月26日凌晨1時許在長庚紀念醫院情人湖院區附近與證人翁奕勝、陳立桐見面，拿種植植物的器具與營養液給證人翁奕勝，之後我在109年4月19日寄出營養液給證人翁奕勝等語（見本院卷第56、57頁）。經查：

　㈠被告上開坦承部分，業據其於本院準備程序、審理程序時均供承在卷，核與證人陳立桐、翁奕勝於偵查中之證述大致相符，復有被告與證人陳立桐之Telegram對話紀錄擷圖畫面、元大商業銀行股份有限公司109年12月7日元銀字第1090014294號函檢附之帳號00000000000000號帳戶開戶基本資料及交易明細表各1份等件在卷可稽，被告上開自白與事實相符，堪信為真實。

　㈡按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第2048號判決意旨參照）。本件員警雖於證人陳立桐位於臺南市○區○○路000號23樓之8住處搜索扣得大麻植株死株、活株各1株，且經採檢固檢出含有大麻成分，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場圖、搜索錄影畫面截圖及現場、扣案物照片64張、法務部調查局濫用藥物實驗室109年8月21日調科壹字第10923014140號鑑定書（見110年度偵字第1048號卷第245至291頁），惟證人陳立桐於警詢中稱：「我是大概109年3月底到基隆一間醫院跟我朋友翁奕勝找他的朋友中暱稱「飛行是一種態度」購買棚子、兩小株大麻幼苗分株、生長燈、酸鹼值測試劑跟肥料等器材……買完後我就把兩小株大麻幼苗分株載回家」、「（你是否有將大麻乾燥成品吸食？）因為還沒開花收成所以沒有吸食」（見110年度偵字第1048號卷第70、72頁），又於本院審理中證稱：「（當時在3月25日你收到據你所述是吳欣哲給你的大麻植株，那植株大概是幾公分？）我忘記了」、「（是否有超出證人席立牌高度？）無法憑印象確定，但應該差不多」、「（你拿到的大麻植株是否已長成？）還沒，還是幼苗」等語，經本院當庭測量證人席立牌高度，測量結果為13.5公分；證人翁奕勝則於警詢中稱:「（吳欣哲給你們的大麻幼苗有幾株，使用何容器裝？）他給陳立桐兩株大麻幼苗，用小玻璃瓶裝」等語（見110年度偵字第1048號卷第227頁），是依證人陳立桐、翁奕勝之證述，其等向被告購買的大麻植株兩株均為幼苗而非成株，高度約為13.5公分，尚未開花無法收成，參酌上開最高法院判決意旨，尚難據此即認定被告販賣予證人陳立桐、翁奕勝之大麻幼苗2株已屬第二級毒品，況據證人陳立桐上開證述情節，亦不足逕認被告所交付予證人陳立桐、翁奕勝之大麻幼苗2株當時確實已經長成，而可以將大麻花採收、風乾，達得施用之程度。從而，被告所交付之大麻幼苗2株並非長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，且經乾燥後適合於施用之製品，自非屬毒品危害防制條例第二級毒品之大麻，是不得徒憑被告上開販賣大麻幼苗2株予證人陳立桐、翁奕勝之行為，遽認被告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行。　

　㈢起訴書另認被告同時販賣大麻種子7顆予證人陳立桐、翁奕勝，惟大麻種子並非毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，被告縱有販賣大麻種子之行為，亦不構成販賣第二級毒品罪，僅可能構成毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而販賣大麻種子或第14條第2項轉讓大麻種子罪嫌。然被告亦否認販賣、轉讓大麻種子予證人陳立桐、翁奕勝；本件員警雖於證人陳立桐上開住處搜索扣得大麻種子10顆，經送驗後隨機抽樣5顆進行發芽試驗，其中4顆具發芽能力且含第二級毒品大麻成份，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年8月21日調科壹字第10923014120號鑑定書在卷可稽（見110年度偵字第1048號卷第293頁），惟扣案大麻種子數目與起訴書所載販賣之數目不符，證人陳立桐於警詢中稱該大麻種子為其從大麻花拔下來的收集、種子是之前購買吸食用大麻花裡面的種子等語（見110年度偵字第1048號卷第66、72頁），又於偵查中稱大麻種子是從買來的大麻上面撥下來的，與被告沒有關係等語（見110年度偵字第1048號卷第479頁），故上開扣案之大麻種子應非由被告販賣、轉讓給證人陳立桐，不能以此而為不利於被告之認定。又證人翁奕勝雖於偵查中證稱被告拿了7顆大麻種子給證人陳立桐等語（見110年度偵字第1048號卷第451頁），惟其於本院審理時改證稱大麻植株幼苗與種子來源都是證人陳立桐負責，自己只有負責租車，把東西載回來，交易時在旁邊抽菸沒有參與，是否有大麻植株與種子不知道，當時有離一點距離，沒有看清楚交易情形等語；而證人陳立桐雖於另案偵查中證稱被告另外給其等二人7顆大麻種子，種子在證人翁奕勝那邊等語（見110年度偵字第1048號卷第482頁），惟其於警詢中則稱沒有拿到種子等語（見110年度偵字第1048號卷第103、105頁），於本院審理時則證稱是證人翁奕勝與被告進行交易，是證人陳立桐、翁奕勝二人就是否有自被告處取得大麻種子等情證述不一致，甚至二位證人自己所述也前後不一，難以採信何者為真實。況本件證人陳立桐與翁奕勝之Telegram對話紀錄截圖中，證人翁奕勝轉傳被告之訊息予證人陳立桐，其中記載「燈5200 單片x2 棚2000自制 筆560 PH>PPM 溫濕130 通風7000 花多多0000 00000元」、「報價」、「通風設備要抽風馬達、過濾桶、變電器」、「抽風馬達2000出頭 竹炭過濾桶2000出頭 變電器也是2000出頭」，有Telegram對話紀錄截圖在卷可稽（見110年度偵字第1048號卷第167頁），證人翁奕勝於本院審理中證稱上開對話紀錄係被告傳給他的報價內容，其中沒有提到大麻植株幼苗及種子，且綜觀被告與證人陳立桐之Telegram對話紀錄，亦僅有二人討論如何栽種大麻之內容，並未提到本次交易被告有販賣或轉讓大麻種子予證人陳立桐、翁奕勝之情形。是本件公訴人認被告有販賣大麻種子7顆予證人陳立桐、翁奕勝，僅有二位證人彼此矛盾、先後不一致之證詞，並無其他客觀證據可資佐證或補強二位證人之證述，依罪證有疑利於被告原則，尚難認被告有販賣或轉讓大麻種子予證人陳立桐、翁奕勝之事實。

五、刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。綜上，本件就被告是否確有販賣已可採收供製作成毒品大麻之植株，以及是否確有販賣、轉讓大麻種子予證人陳立桐、翁奕勝之犯行，自應依證據審慎認定，本院審酌檢察官所舉事證，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告犯行為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，自應為無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳映蓁、李怡蒨提起公訴，檢察官高永棟到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　23　　日

                  刑事第二庭  審判長法  官  王福康

　　　　　　　　　                  法　官　鄭富容

　　　　　　　　　                  法　官　李  岳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　23　　日

                                    書記官  白豐瑋