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112年度侵訴字第7號

公  訴  人  臺灣基隆地方檢察署檢察官

被      告  陳冠瑋

                    居新北市○○區○○路00巷00號0樓（指定送達址）

選任辯護人  周碧雲律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1670號），本院判決如下：

甲○○犯如附表二編號１至４「判處之罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表二編號１至４「判處之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。附表二編號１所處罪刑應執行有期徒刑8月；附表二編號２至４所處罪刑應執行有期徒刑4年。

一、甲○○於民國111年10月間，透過通訊軟體IG結識BA000-Z000000000（96年9月生，案發時15歲，為少年，真實姓名年籍詳密件對照表，下稱甲女），並於聊天過程得知甲女之出生年月日及年紀，竟仍分別為下列行為：

　㈠明知甲女為14歲以上未滿16歲之女子，仍基於與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為之犯意，分別於如附表一編號１至４所示之時間、地點，以如附表一編號１至４所示之對價，未違反甲女之意願，以生殖器插入甲女陰道內之方式，與甲女為性交行為各1次。

　㈡明知甲女為12歲以上未滿18歲之少年，仍基於媒介使少年為有對價之性交行為之犯意，於111年11月間某日，媒介甲女與其友人乙○○（所涉違反兒童及少年性剝削防制條例罪嫌另以簡易判決處刑），以新臺幣（下同）6000元之對價，於同日23時許，在臺北市內湖區某地下停車場，為性交行為1次。

　㈢明知甲女為12歲以上未滿18歲之少年，仍基於引誘使少年被拍攝性交行為之電子訊號之犯意，分別於如附表一編號１、４所示之時間、地點，以將給予甲女某不詳好處為由，誘使甲女同意於其等性交易之過程中，被拍攝其等為性交（起訴書誤載為猥褻）行為之數位影片電子訊號。

　㈣明知甲女為12歲以上未滿18歲之少年，仍基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，於111年12月2日，透過通訊軟體IG，向甲女誘稱：如拍攝裸照傳送給其，可替甲女媒介與他人為性交易等語，引誘甲女持具有照相功能之行動裝置，以自拍之方式，製造自身裸露胸部、性器官之猥褻數位照片電子訊號數張，再透過IG訊息夾帶檔案之方式傳送予甲○○。

二、案經甲女、乙女（甲女之母，代號BA000-Z000000000A，真實姓名詳密件對照表）訴由基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力

    本判決以下所引用之證據，公訴人、被告甲○○及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。

二、得心證之理由

　㈠訊據被告對於⒈犯罪事實一、㈠中之附表一編號３、４、⒉犯罪事實一、㈡、㈣均坦承不諱，並供承於如附表一編號１、２所示時、地，以如附表一編號１、２所示對價與甲女為性交易，及於如附表一編號１、４所示時、地與甲女為性交易時，有以手機錄下其等性交過程等情屬實，然矢口否認有何與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為、引誘使少年被拍攝性交行為之電子訊號犯行，辯稱：甲女是在我們為第三次性交易前，才在聊天中跟我說她15歲，就讀國中，我們第一次、第二次為性交易時，我只知道她未滿18歲；我跟甲女第一次、第四次為性交易時，是單純得到甲女同意拍攝性交影片，沒有用說詞引誘她云云。辯護人則以：依所犯重於所知從其所知之法理，被告與甲女第一次、第二次為性交易，所為應僅構成兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪；被告與甲女第一次、第四次為性交易時，是單純得到甲女同意拍攝性交影片，並未進一步施加介入、加工手段，應僅構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為性交行為之電子訊號罪等語，為被告辯護。

　㈡經查：

　⒈上揭犯罪事實一、㈠中之附表一編號３、４、犯罪事實一、㈡、㈣，及被告於如附表一編號１、２所示時、地，以如附表一編號１、２所示對價與甲女為性交易，暨被告於如附表一編號１、４所示時、地與甲女為性交易時，各以手機錄下其等性交過程之事實，業據被告坦承不諱，核與證人甲女於警詢及偵訊證述之情節相符（他字卷第9至11頁，偵字卷第177至181頁），並據證人乙○○於警詢及偵訊證述屬實（他字卷第145至151頁，偵字卷第53至58頁），此外復有被告與甲女之IG對話紀錄擷圖附卷可稽（他字彌封卷第17至95頁），且有被告所有之行動電話1支（序號000000000000000）扣案可證，自堪認定。

　⒉被告雖辯稱第一次、第二次與甲女為性交易時，只知道甲女未滿18歲，不知道甲女未滿16歲云云。惟查，證人甲女於審理時證稱：第一次援交前，被告就有問過我的年紀，我說我國三、15歲；111年12月13日我到警局作筆錄時，警察有問我被告是否知道我的實際年齡，我當時回答被告不知道，我回去後，想到被告曾經傳表格給我，我想說去看看表格裡有沒有寫到年紀，就看到表格裡有寫出生年月日及年紀，我是寫15歲，還括弧寫國三；被告傳給我填寫的表格，是出現在我跟被告的IG對話紀錄，我從警局回去後，有去查看我的IG對話紀錄擷圖，有看到一張擷圖是被告傳送給我的一個表格，表格內有問出生年月日、年紀、身高、體重等資訊，被告說是要介紹我聊天、逛街、陪酒之類的工作，我查看完畢後，就把這張IG對話紀錄的擷圖刪掉了，因為我想說已經做完筆錄、不需要了，我在警局做筆錄時其實有跟警察說我不確定被告知不知道我的實際年紀；在警局做筆錄前，警察有擷取很多我跟被告的IG對話紀錄，之所以沒有擷到我所說含有表格的對話紀錄，是因為前面包括表格跟所有的對話紀錄被告都要求要刪掉，每次聊天完都要我刪紀錄，表格我原本也刪除了，是因為我曾經按複製，複製完都會存在手機剪貼簿裡，我的手機鍵盤有內建剪貼簿，只要複製的內容都會在裡面，我在警局做完筆錄後試著進去手機剪貼簿功能查找，才看到那個表格，那個表格我之前已經刪除了，我在剪貼簿看到，可以再做一次刪除的動作；警察擷下來附卷的對話紀錄，都是被告要我刪我忘記刪的，我說的表格是我透過剪貼簿找到的；我跟被告於111年10月份剛認識沒多久、尚未援交前，他就傳送表格給我填寫，那個表格我很清楚有寫到我15歲、國三，我很確定表格是第一次援交前就填寫，不可能是我記錯等語綦詳（本院卷第193至194、197至208頁），並當庭以其手機操作所稱在IG對話中複製、刪除、剪貼簿功能、在剪貼簿刪除等動作，且經本院當庭拍攝其操作過程並擷取畫面列印附卷無訛（本院卷第204至205、221至249頁）。而衡之證人甲女於警詢因未憶起表格之事為免冤枉被告即答稱被告不知其實際年齡，可徵證人甲女並無虛捏誣指被告之情，再參之被告亦供承曾傳送表格給甲女填寫（本院卷第210頁），並衡以甲女自述身高145公分（本院卷第194頁），樣貌仍屬清純稚嫩，有甲女之全身照片附於本院彌封卷可考，一般人見之均會懷疑其年紀是否仍屬幼小而可能有保護兒少之加重處罰，尤以被告欲與之為性交易更應有所警覺，是如被告在第一次性交易前尚未傳送表格予甲女填寫並知悉甲女實際年紀，應無可能在第一次性交易時毫未詢問甲女年齡問題。綜合上情，足認證人甲女證稱被告在第一次性交易前即傳送表格給其填寫並因此得知其15歲、就讀國中之歷歷證述，確屬真實，且符合常情事理，堪以採信。

　⒊被告雖又辯稱第一次跟第四次性交易時，是單純得到甲女同意拍攝性交影片云云。惟查，證人甲女於審理時證稱：第一次跟第四次援交時，被告有用一些說法，說要給我好處，好像金錢上的好處及幫我介紹生意都有提到，問我是不是把性交過程錄下來，我有同意，我確定他不是單純徵求我同意，他還有用其他說詞我才會同意等語（本院卷第195至196、208至210頁）。而衡情，即使是交往中男女朋友或夫妻，因諸多可能原因之考量，尚且未必會同意另一方拍攝或錄下性交畫面與過程，被告與甲女係性交易關係，彼此並無任何信任或感情基礎，一旦由被告錄下性交易過程，如此私密之影像存在被告手機之中由被告掌握，甲女無從控管該等影像之未來流向與使用，若非被告有以將給予好處為由引誘甲女，單純與被告為性交易之甲女焉有可能同意被告錄下其等性交過程。由是，足認證人甲女證稱被告並非單純徵求其同意，尚有使用其他要給其好處之說詞，其才會同意攝錄等語，確屬真實而可採。

　⒋綜上，足認被告所為之自白均與事實相符，堪以採信，至所為辯解，則均屬事後避重就輕之卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

　㈠查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項業於112年2月15日修正公布，於同年月17日生效施行，修正前規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，修正後規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用被告行為時即修正前之法律。

　㈡次按修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係以「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，為其構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院108年度台上字第1324號判決要旨參照）。又其中所稱「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院92年度台上字第6916號判決要旨參照）。再以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，僅屬電子訊號。

  ㈢又按兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項「與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。」之規定，係屬借刑之立法體例，所指未滿16歲之人為一總括性之規定，刑法第227條既就未滿14歲、14歲以上未滿16歲之男女定其犯罪處罰之類型，故與未滿16歲之人為有對價之性交行為者，其判決主文應分別記載為「與未滿十四歲之人為有對價之性交行為」或「與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交行為」，並以各該當之刑法第227條所定之刑為處刑之依據（最高法院103年度台上字第2331號判決、臺灣高等法院暨所屬法院103年11月19日103年法律座談會刑事類提案第8號法律問題審查意見及研討結果參照）。

　㈣是核被告就犯罪事實一、㈠所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處；就犯罪事實一、㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之媒介使少年為有對價之性交行為罪；就犯罪事實一、㈢所為，均係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪；就犯罪事實一、㈣所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。

  ㈤被告4次與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為、1次媒介使少年為有對價之性交行為、2次引誘使少年被拍攝性交行為之電子訊號、1次引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 

　㈥又兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、第32條第1項、第36條第2項（修正前）之規定，均已將「兒童或少年」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自均無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑之餘地，附此敘明。

  ㈦辯護人雖請求就被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項罪嫌均依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。本案被告以將給予好處、將協助媒介與他人為性交易等理由，誘使心智發展未臻成熟之甲女被拍攝或製造性交或猥褻行為之電子訊號，所為性剝削行為嚴重侵害甲女之價值觀、身心健全及人格發展，致使甲女產生難以平復之生理及心理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響，參以兒童及少年性剝削防制條例於112年2月15日為強化保護遭受性剝削兒童及少年之修正意旨，認被告所為修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項犯行，均難謂有何客觀上足以引起一般同情之情堪憫恕、法重情輕之情，俱不宜依刑法第59條酌減其刑。

  ㈧爰審酌被告明知甲女為14歲以上、未滿16歲之少年，身心發展未臻成熟，竟仍與之為有對價之性交行為，或媒介使之為有對價之性交行為，甚至引誘甲女被拍攝或製造性交或猥褻行為數位影像，以滿足自身性慾，造成甲女身心健康及人格發展之不良影響，所為應予非難；惟念其並無類此前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且已與甲女達成調解，並履行完畢，有本院調解筆錄、郵政入戶匯款申請書影本存卷可按（本院卷第279至280、289頁），尚知反省；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其自述教育程度高中肄業、家境勉持、已婚、育有2名未成年子女、長子罹患先天性中重度小耳症（本院卷第115、218至219頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並就其附表二編號１所處罪刑、附表二編號２至４所處罪刑，分別審酌其犯罪之罪質、犯罪時間間隔、整體非難評價，各定其應執行之刑，以資懲儆。

四、沒收

　㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項關於沒收之規定，均於112年2月15日修正公布，於112年2月17日生效施行，修正後規定分別為「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」。

　㈡查：

　⒈被告於犯罪事實一、㈢所拍攝甲女與其為性交行為之數位影片電子訊號各1段、於犯罪事實一、㈣使甲女製造之猥褻行為數位照片電子訊號，均為修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之物品，屬於絕對義務沒收之物。有鑑於該等電磁紀錄得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就該等電磁紀錄，既乏證據證明已完全滅失，仍應依上述規定，在被告各該犯行之主文項下宣告沒收。

　⒉扣案之行動電話1支（序號000000000000000，不含門號晶片卡），係被告所有供犯罪事實一、㈠、㈡犯罪所用之物，且為被告於犯罪事實一、㈢、㈣拍攝或製造少年性影像或與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之物品之工具，業據被告供明在卷（本院卷第100至101頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，在其犯罪事實一、㈠、㈡之主文項下，及依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項之規定，在其犯罪事實一、㈢、㈣之主文項下均宣告沒收。

　㈢至其餘扣案物品，均無證據顯示與本案有何直接關連，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第40條之2第1項，判決如主文。　

本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官陳怡龍到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

                  刑事第六庭  審判長法　官  曾淑婷

　　　　　　　　　                  法  官  呂美玲

　　　　　　　　　                  法  官  鄭富容

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

                                    書記官  黃瓊秋

附錄法條：

兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項

與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。

兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項

引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

中華民國刑法第227條

（與幼年男女性交或猥褻罪）

對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。

第1項、第3項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：