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112年度訴字第385號

公  訴  人  臺灣基隆地方檢察署檢察官

被      告  蕭廷叡

指定辯護人  郭百祿律師（義務辯護律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第6428號、第7280號、第10347號、第11842號），本院判決如下：

二、案經基隆市警察局移送及基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，本案公訴人、被告蕭廷叡及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌上開證據作成或取得之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實具關連性，且查無違反法定程序取得之情形，亦無顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。

貳、安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，則安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。雖本案被告及證人於偵審過程迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，可認本案被告及證人所稱之「安非他命」乃「甲基安非他命」，先予敘明。

參、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、準備程序、訊問程序及審理時均坦承不諱，核與證人賴宏龍、蕭暐倫及張竣偉於警詢、偵訊時證述之情節大致相符（見112年度偵字第11842號卷第177-189、199-205、213-220、221-235頁，112年度偵字第6428號卷第293-298、409-414、421-455、483-488、555-558頁），並有對話紀錄截圖、匯款交易截圖、基隆二信合作社00000000000號帳戶之交易明細、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年8月4日、112年10月26日、112年9月6日毒品證物檢驗報告等件在卷可參（見112年度偵字第11842號卷第43-122、137-172、175、281-285、289-299頁，112年度偵字第6428號卷第25-29、133-136、215-281、327-353、463-481頁），復有附表二所示之物扣案可證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。又被告既已供承其歷次販賣行為均有賺取價差（見本院卷第71-87頁），足認被告係基於營利意思而販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，其主觀上顯具有營利之意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、核被告就附表一編號2、3、5、9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號1、4、8、10-21所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號6、7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品、同條第3項之販賣第三級毒品罪。其因販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、被告就附表一編號6、7所為，分別以一行為販賣第二級毒品及第三級毒品予賴宏龍，屬想像競合犯，應從重論以販賣第二級毒品罪。又其上開6次販賣第二級毒品及15次販賣第三級毒品間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、被告於偵查及審判中均自白上開犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈤、爰審酌被告明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣第二級、第三級毒品予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；惟慮其犯後坦承犯行，且其販賣毒品之獲利甚微，兼衡其販賣毒品之價量，及其自述之教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又審酌被告所犯各罪之犯罪時間間隔、罪質、整體非難評價，定其應執行之刑，以資懲儆。 

三、沒收

㈠、犯罪所得部分：

　　被告就附表一各編號所示各次販毒所得，均已收取，業經認定如前，而扣案如附表二編號43所示之現金新臺幣（下同）6萬5,800元，經被告供承：都是我所有的錢，裡面也包含我販毒的犯罪所得等語（見本院卷第71-87、319-342、423-448頁），且金錢所表彰者既在於交換價值，而非該特定金錢之實體價值，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值，復考量刑法沒收之澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因意旨，應認上開扣案現金即為本案犯罪所得一部分，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，至其餘未扣案之犯罪所得（計算式：總價金9萬2,500元－扣案現金6萬5,800元＝2萬6,700元），仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、販賣所餘毒品部分：

　⒈扣案如附表二編號1、26、30所示之物，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢出含有第二級毒品成分（鑑定結果詳如附表二所示），並經被告供承係其為本案販賣犯行所餘（見本院卷第71-87、319-342、423-448頁），併同難以完全析離之包裝袋，整體視為查獲之毒品，核屬違禁物無疑，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之。至鑑定用罄之毒品，既已滅失，自無從沒收。

　⒉又按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一級、第二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重5公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級、第四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如販賣第三級毒品者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯販賣第三級毒品罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之。本案扣案如附表二編號34所示之物，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢出含有第三級毒品成分（鑑定結果詳如附表二所示），並經被告供承係其為本案販賣第三級毒品犯行所餘（見本院卷第71-87、319-342、423-448頁），揆諸前揭說明，扣案如附表二編號34之第三級毒品，即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，而係不受法律保護之違禁物，併同難以完全析離之包裝袋，整體視為查獲之毒品，核屬違禁物無疑，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。鑑驗耗盡之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。

㈢、犯罪所用之物部分：

　　扣案附表二編號7、20、24、45所示之物，經被告供承為其所有、供其為犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

㈣、不予沒收部分：

　　另扣案如附表二編號2-4、27-29、31-33、35-37、39所示之物，雖經送鑑分別檢出含有第二級毒品、第三級毒品成分（鑑定結果詳如附表二所示），惟經被告供承另案施用犯行所餘、與本案販賣犯行無關（見本院卷第71-87、319-342、423-448頁），經公訴檢察官表明將另行偵辦其涉犯施用、持有毒品之犯行，故該等扣案物在日後之偵查或審判中，仍有作為被告刑事犯罪證據之可能，而有繼續扣押之必要，尚不得在未經檢察官偵查或法院審理終結前，遽於本案宣告沒收或沒收銷燬。至其餘扣案物，均無積極證據證明與被告本案犯罪有關，均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳淑玲提起公訴，檢察官吳欣恩到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日

                  刑事第四庭　審判長法　官　劉桂金

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　石蕙慈

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姜晴文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕

送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日

                                    書記官  林宜亭　　　

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。