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112年度訴字第84號

公  訴  人  臺灣基隆地方檢察署檢察官

被      告  游淑凌

指定辯護人  本院公設辯護人楊大維 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第284號、第1484號、第1485號），本院判決如下：

游淑凌犯如附表一編號1至12所示各罪，各處如附表一編號1至12主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年陸月，沒收併執行之。

扣案如附表二編號1至3所示之物均沒收。

一、游淑凌明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，於附表一各編號所示時間及地點，使用行動電話門號0000000000號之IPHONE手機1支與附表一各編號所示之人聯繫，將附表一編號1至12所示數量之海洛因及甲基安非他命，以附表一編號1至12所示金額，分別販賣予附表一編號1至12所示之人。嗣經警依法對上開行動電話門號實行通訊監察後，於民國112年1月2日17時10分許，持本院核發之搜索票至游淑凌位於基隆市○○區○○路000巷00號3樓居所執行搜索，並扣得如附表二編號1至3所示之前開IPHONE手機1支、分裝袋1包及電子磅秤2臺。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

　　本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告游淑凌、辯護人於本院準備程序時均不爭執其作為本案證據之證據能力（本院卷第79頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（本院卷第119-124頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由： 

（一）上開事實，業據被告於偵查中及審理時坦承不諱（偵284卷第225-233、361-367頁，本院卷第124頁），核與證人即購毒者尤秀美、楊閔旭、詹媗帆於警詢及偵查中之證述大致相符（偵284卷第33-40、47-65、269-271、297-300、327-331頁），並有基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物照片、通訊監察書、通訊監察譯文附卷可稽（偵1484卷第61-67、91-103、107-129頁，偵284卷第73-75、259-263、289-293頁），復有扣案如附表二編號1至3所示之物可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。

（二）起訴書雖認被告與李清海就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等情。另被告於準備程序時辯稱：本案我沒有收到任何利益，因為錢的部分我收到後都是直接交給李清海，當時我和李清海同居，他手機都是在玩星城的博奕遊戲，如果打電話給他，他就會罵藥腳，藥腳也知道我和他同居，所以都是找我，李清海都沒有分利潤給我，只是我們會一起吸食安非他命，安非他命都是李清海提供的等語（本院卷第74頁）。然查本案尤秀美、楊閔旭、詹媗帆均係與被告聯繫，且均係將金錢交予被告並自被告處取得毒品而完成毒品交易乙情，業經前開證人證述無訛，並有被告與前開證人間之通訊監察譯文在卷可參。卷內亦查無積極證據可證李清海有參與本案犯行，則此部分僅有被告片面之證詞，尚不足為李清海為本案共同正犯之認定，併予敘明。又被告確實有收取附表一各編號犯行之購毒金，業據被告供承如前，而販賣毒品行為之所謂「販賣」，係行為人基於營利之目的，而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，祇須主觀上有營利意圖，客觀上有銷售之行為，即足構成，不以買賤賣貴而獲取利差為必要，實際上有否獲利，尚非所問。販毒者主觀上是否具有營利意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依經驗法則及論理法則予以認定。又販毒之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，本不易查得實情，然衡以毒品買賣之特質、毒品定價時之考量、所存嚴查重典之風險程度，苟非意圖營利，對於量微價高且取得不易之毒品，一般人豈會甘冒重刑而任意提供毒品予他人之可能，至係由價差或量差牟利，方式雖異，屬意圖營利之販賣則一。除有積極證據，足證無營利之意思，否則以原價或低於原價之毒品交易，認非屬販賣之行為，難謂符合經驗法則與論理法則（最高法院112年度台上字第112號判決意旨參照）。就本案情節而論，被告與本案購毒者並非至親，或有何特殊之情誼，是以常情研判，倘非有利可圖，諒被告應無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予本案購毒者之客觀可能，是被告主觀上有營利意圖，至為明確，其前開所辯，自無足採。

（三）綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告就附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號6、8至12所為，均係犯同條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪；就附表一編號7所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告附表一各次販賣第一級或第二級毒品前持有該毒品之低度行為，均為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告就附表一編號6、8至12所為，係同時販賣第一級、第二級毒品予證人詹媗帆，其以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之販賣第一級毒品罪處斷。起訴意旨認此部分為數罪併罰，容有誤會，併此指明。

（三）被告所犯附表一各編號所示犯行共12罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（四）刑之加重減輕：

　 1、被告就本案各次販賣毒品犯行，於偵查中及審理時均自白認罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

　 2、毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。（最高法院111年度台上字第813號判決意旨參照）。被告於警詢時供稱：我販毒來源的毒品都是我同居人李清海所提供等語（偵284卷第356頁）。惟李清海是否涉有此部分犯嫌，目前由警方另案偵辦中，而尚未查獲乙情，有員警112年3月8日職務報告附卷可按（本院卷第63頁），則依前開說明，本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，自無從依該規定減輕或免除其刑。

　 3、刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所指「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，其內容並非全然不同；是如為此項裁量時，應就被告全部犯罪情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等等，以為判斷，並於判決理由內詳加說明，始稱適法（最高法院111年度台上字第264號判決意旨參照）。同為販賣毒品之被告，其素行、原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑不可謂不重。而被告為謀私利，販賣毒品予他人，有危害國民健康之虞，惟念其本案交易對象僅3人，每次販賣數量尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為有別，且被告於偵審中均自白犯罪，犯後態度尚可，本院審酌上情，認縱令以毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定及減刑後之法定本刑而科處最輕本刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告本案各次犯行均予以減輕其刑，並均依法遞減之。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知第一級、第二級毒品為國家嚴格查禁之違禁物，仍為貪圖獲利而販賣毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度危害之情節。考量其於偵審中均坦承犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），暨其於審理時自述高中畢業之智識程度、前從事清潔工作之生活狀況（本院卷第126頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並定其應執行刑。

三、沒收：

（一）被告於準備程序時供稱：0000000000 IPHONE手機是我在使用，是我本案聯絡販毒使用，扣案分裝袋1包、電子磅秤2臺是與本案販毒相關等語（本院卷第81頁）。是扣案如附表二編號1至3所示之物，係被告本案犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收。至附表二編號4至7所示之物，均係供被告施用毒品所用，業據被告供承明確（本院卷第81頁）；附表二編號8至12所示之物，則無證據顯示與本案犯罪事實相關；附表二編號13所示之物，係自李清海處所查扣，有扣押物品目錄表、本院112年3月14日電話紀錄在卷可按（偵284卷第87頁，本院卷第89頁），亦無證據證明係被告本案販毒行為所餘，故就附表二編號4至13所示之物均不宣告沒收，附此敘明。

（二）被告固辯稱其收取之購毒金均已交付李清海，其未獲有利益等語，惟本案各次犯行均係由被告親自與購毒者完成交易，且被告確實有收取價金等情，已據認定如前，堪認附表一各編號犯行之購毒金均為被告本案之犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於附表一各主文項下均宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官陳虹如到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　12　　日

                  刑事第四庭  審判長法　官  吳佳齡

                                    法  官  周霙蘭

                                    法  官  顏偲凡

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿

逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　12　　日

                                    書記官  李紫君

【附錄本案論罪法條：】　　　　　　　　　　　　　　　　　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

【附表一】：

【附表二】：