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臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　100年度基簡字第264號 原　　　告　陳育菱 訴訟代理人　呂光武律師 被　　　告　何東州 訴訟代理人　吳磺慶律師 參　加　人　百福山興業股份有限公司 法定代理人　黃泓霖 訴訟代理人　曾朝誠律師 上列當事人間請求拆墓還地事件，本院於民國100年10月6日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應將坐落新北市○○區○○段大水堀小段一二五之二二地號 土地上如附圖所示編號Ａ面積二十平方公尺之地上物拆除，並將 土地返還原告。 訴訟費用由被告負擔。 本判決得假執行；但被告如以新臺幣陸萬捌仟元預供擔保，免為 假執行。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠原告係坐落新北市○○區○○段大水堀小段125-22地號土地 （以下簡稱系爭土地）之所有權人，該地號係於99年12月 2 日自同地段 125-1地號分割新增。原告於99年10月間發見參 加人百福山興業股份有限公司（以下簡稱百福山公司）僱用 黃輝久於系爭土地上挖掘墓穴，即立即制止其挖掘，黃輝久 表示有人向百福山公司購買此部分墓地，作為安葬其先人骨 灰之用，公司負責人黃泓霖命其為買受人挖掘墓穴供安葬、 構築墳墓，故原告請其轉知買受人，該土地係原告所有，未 曾出售，並要求停止挖掘。嗣原告於100年1月25日發見被告 業已安葬先人骨灰，且墳墓構築完成，被告未經原告同意， 擅自於系爭土地挖掘墓穴，安葬其先人骨灰，即屬無權占有 ，為此依民法第 767條前段規定提起本訴，求為判決如主文 第1項所示。 ㈡對被告抗辯之陳述： ⒈臺灣臺北地方法院檢察署（以下簡稱臺北地檢署）98年度偵 字第 20643號起訴書所載犯罪事實包括：⑴葛念蕙為逃漏稅 捐，與陳壽春等4人基於共同犯意，於91年6月26日在葛念蕙 住處，偽造葛王玉英名義與陳壽春簽立（土地）互易契約書 ，約定將葛王玉英所有國榮公墓內非墓園土地與陳壽春所有 之道路用地互換，涉犯偽造私文書罪；⑵葛念蕙以此互易契 約陳報財政部台北市國稅局，該局核定抵繳 8千萬元遺產稅 ，涉犯使公務員登載不實罪及逃漏稅捐罪；⑶葛念蕙持上開 偽造的互易契約，向參加人的法定代理人黃泓霖謊稱可以互 易的道路用地抵繳遺產稅，使黃泓霖陷入錯誤，而與葛念蕙 簽訂買賣國榮公墓墓地之協議書，涉犯詐欺罪。足見上開起 訴書所載之犯罪事實與原告與葛念蕙間土地買賣無關。 ⒉參加人與葛念蕙間之買賣契約因參加人違約而失效： ⑴參加人與葛念蕙間於94年 3月11日簽訂之買賣契約書（以下 簡稱系爭買賣契約）第 3條約定買賣全部價款包括：「葛念 蕙的被繼承人葛鑽、葛王玉英二人遺產的遺產稅、生前已生 之贈與稅及綜合所得稅，以及該等稅賦所生之滯納金、罰鍰 ；⑵新臺幣（下同）1億元。」，足見參加人除了應給付1億 元外，尚須為葛念蕙繳納上開遺產稅、贈與稅、綜合所得所 及滯納金、罰鍰。 ⑵依參加人與葛念蕙於93年4月6日簽訂之「增補協議書」第 5 、6條約定：「參加人應於簽約時支付1, 000萬元、於93年7 月 8日支付2,000萬元、於93年9月8日支付2,000萬元、於93 年11月 8日支付2,000萬元、於94年1月8日支付3,000萬元」 ，然而，參加人簽發之支票，其中僅有1,0 00萬元業經兌現 ，其餘支票均跳票，加計後來參加人支付50 0萬元，合計參 加人僅支付葛念蕙 1,500萬元。因參加人未能依「增補協議 書」之約定付款，故雙方於94年 3月11日簽訂系爭買賣契約 ，且系爭買賣契約第 4條約定以參加人依「增補協議書」給 付之1,500萬元充作1億元買賣價金之一部分。又參加人與葛 念蕙簽訂系爭買賣契約時，參加人簽發面額均為 1,000萬元 之支票 2紙交給見證人廖年盛律師保管，並授權其於葛念蕙 將坐落同地段 125-12地號土地及125-1地號土地中觀音殿所 在之面積分割出 1筆土地（後來分割為125-16地號）過戶給 參加人時，廖年盛律師應分別將上開支票填載到期日，並交 給葛念蕙為付款之提示。嗣於葛念蕙履行過戶後，參加人不 克即時付款，雙方於94年6月6日換票，換票後支票才陸續兌 現。依系爭買賣契約第 4條第2項第3款約定，參加人應於簽 訂系爭買賣契約後 6個月（即94年9月10日）給付1,500萬元 ，葛念蕙才有義務將系爭買賣契約附表一所載之19筆土地（ 即中角段大水堀小段35-1、35-5、35-12、35-17 、125-1、 125-5、125-6、125-7、125-10、125-11、 125-12地號等11 筆土地，及中角段尖山子小段 160、160-5、160-6、160-11 、160-22、34-2、38-0、125-4地號等8筆土地）過戶給參加 人。惟參加人交付之面額1,500萬元、支票號碼AB0000000號 支票，未能如期付款，參加人遂央求葛念蕙同意於94年10月 21日簽訂「約定書」。依該約定書第1條約定，1,500萬元延 展以下列方式支付：第1期94年11月10日支付400萬元，第 2 期94年12月10日支付350萬元，第3期95年1月10日支付750萬 元，然僅第1期面額400萬元支票獲兌現，第2、3期支票（面 額共計1,100萬元）均未如期兌現，雖然「約定書」第3條約 定：「不得再以任何理由分期或延期」，但葛念蕙經黃泓霖 再三央求，礙於情誼而同意換票，故參加人簽付到期日95年 2月15日、面額550萬元、支票號碼分別為AC0000000、AC000 0000號支票2紙及面額30萬元、支票號碼AC0000000號支票 1 紙（此係補貼利息）予葛念蕙，該 3紙支票屆期全部退票。 其後，葛念蕙拗不過黃泓霖再三央求，准予延付，參加人交 付由第三人許建宏所簽發、到期日95年3月10日、面額550萬 元、支票號碼AC0000000、AC0000000號支票 2紙及面額60萬 元、支票號碼AC0000000號支票1紙（作為補貼利息）予葛念 蕙，換回上開未獲兌現之支票，但屆期仍然跳票（面額合計 1,160萬元）。為此葛念蕙於95年10月2日委請廖年盛律師發 函給參加人表明系爭買賣契約因參加人違約而失效，而依「 約定書」第 3條約定，參加人違約者，以前雙方所立所有契 約及協議書完全失效，參加人前已支付之價款全部由葛念蕙 沒收，因此參加人與葛念蕙間94年 3月11日簽訂之買賣契約 書、93年4月6日簽訂之增補協議書、92年12月24日簽訂之協 議書皆完全失效，則參加人自此時起無權占有系爭土地，亦 喪失經營銷售權。 ⒊原告與葛念蕙就99年 5月19日簽訂之不動產買賣契約書及99 年 5月26日簽訂之買賣土地所有權移轉契約書（即所謂「公 定契約書」）均係有制作權之人，自不成立刑法第 210條偽 造私文書罪。又訴外人葛念蕙因參加人違約而解除買賣契約 後，為避免因繼承遺產所欠遺產稅本稅及其利息、罰鍰、滯 納金以及其他稅捐，致私人所有財產被行政執行處查封拍賣 ，且慮及滯納金日益增加，致不動產被拍賣所得價金仍不足 清償所欠利息、滯納金、罰鍰，本稅未受清償分文，往後仍 續生滯納金，假如不積極處分本案土地，則其自有不動產仍 會被行政執行處拍賣，落得無屋可住，故而急欲脫手其繼承 的土地。葛念蕙曾向鄭文玲律師表明此意，並請其介紹買主 ，鄭文玲律師即介紹原告，才有葛念蕙與原告間之買賣，而 該買賣價金包括：⑴葛念蕙所積欠之一切稅捐（包括本稅及 利息、罰鍰、滯納金）；⑵ 8,000萬元。原告已代葛念蕙繳 清上開稅款 1億1千5百餘萬元，另外給付2千1百萬元，則原 告已給付1億3千6百餘萬元買賣價款，尚有餘款5,900萬元， 因參加人提起告訴，二人才商議俟所有訴訟結束後才付餘款 。又原告代葛念蕙繳清 1億1千5百餘萬元之稅款，係到國庫 ，不可能回流至原告，而另外給付 2,100萬元，亦無回流至 原告，足見原告與訴外人葛念蕙間不動產買賣不可能係假買 賣，參加人就原告與訴外人葛念蕙對於土地買賣相互明知為 非真意之表示，應負舉證責任。另參加人雖以原告明知參加 人對葛念蕙提起刑事告訴（臺北地檢署98年度偵字第 20643 號詐欺等案），且使用系爭土地，以及葛念蕙以系爭土地設 定最高限額2億元之抵押權予第三人，且登記流抵條款，資 為證明原告與葛念蕙通謀虛偽表示，惟臺北地檢署98年度偵 字第 20643號詐欺等案與系爭土地買賣無關，已如上述，尚 不足以證明「通謀虛偽表示」，而葛念蕙繼承系爭土地，因 欠繳遺產稅及其利息、罰鍰、滯納金，尚有遺產土地稅款（ 因參加人未依約代葛念蕙繳清，且未依約付價款，故葛念蕙 解除其與參加人間土地買賣契約），致全被行政執行處查封 ，故須先繳清撤封後才得辦理過戶，而該等稅款係買賣價金 的一部分，原告向金柏投資股份有限公司（以下簡稱金柏公 司）借款，俾代葛念蕙繳清稅款，因繳清稅款撤封後尚須經 約 1個月時間始能過戶至原告名下，貸與人金柏公司為確保 其債權之實現，且因葛念蕙係稅捐債務人，要求須先以土地 所有權人葛念蕙為債務人並以系爭土地為擔保，設定抵押權 予金柏公司，並登記流抵條款，俟原告取得所有權後才為變 更登記，係民間正常合理而非異常的作業方式，不足為原告 與葛念蕙有「通謀虛偽表示」之論據。 ⒋系爭土地登記謄本明載原告為所有權人，上開登記在未經法 院判決塗銷確定前，原告當然係系爭土地所有權人，原告係 據民法第 767條返還所有物請求權請求拆墓還地，法院所要 確定者為：起訴時原告是否為系爭土地所有權人？被告是否 具占有權源？至於原告與葛念蕙間買賣是否通謀虛偽意思表 示，尚非判斷行使該請求權有無理由的依據，何況參加人及 被告所述尚難證明「通謀虛偽意思表示」。 ⒌又土地及其土地上之房屋同屬一人所有，後來土地與房屋異 主，始有民法第425條之1第1項之適用，此觀該條第1項規定 自明，原告請求被告拆墓還地，該墓係被告在系爭土地起造 ，非參加人與葛念蕙間買賣契約所定買賣標的物，則參加人 與原告（即土地受讓人）間不成立租賃關係，亦不成立任何 其他法律關係。再者，參加人於葛念蕙解除其與參加人間之 系爭買賣契約以前，或原告未取得系爭土地所有權之前，對 於葛念蕙於法固依買賣關係而有占有權源，但對於取得系爭 土地所有權之原告而言，則無占有權源。另租用基地建築房 屋者，於出租人出賣基地時，有依同樣條件優先承買之權， 苟非租用基地建築房屋之人，僅係依買賣關係而有使用土地 之權者，則無優先購買權之可言，此觀民法第426條之2及土 地法第104條第1項規定自明。本件參加人在原告取得系爭土 地所有權以前，即使依其與葛念蕙間之買賣契約而於系爭土 地有使用權，仍無適用上開法條所定優先購買權之餘地。 ⒍原告係於99年6月2日取得系爭土地所有權，而系爭墳墓係在 99年10月12日才開始挖掘墓穴，原告見狀除要參加人僱用之 黃輝久轉告被告，且在擋土牆貼上「警語」標誌，被告仍罔 顧之，執意完成墳墓之建造，原告訴請拆墓還地，並無違誠 信原則。 二、被告聲明駁回原告之訴，並陳明如受不利之判決，願供擔保 聲請宣告免為假執行，其答辯略以： ㈠被告與參加人百福山公司於99年 5月29日以新北市○○區○ ○段大水堀小段 125之1及35之5地號土地為契約標的，簽訂 買賣契約，約定買賣價金為 155萬元，被告已於99年6月8日 付清買賣價金。不料於被告開始施作墳墓時，接獲不詳人士 告知土地尚有糾紛，經被告詢問參加人百福山公司，其提出 與訴外人葛念蕙間於94年 3月11日簽訂之買賣契約，表明具 有合法權源將土地出售予被告。又訴外人葛念蕙以參加人百 福山公司之法定代理人黃泓霖為被告，向臺北地檢署提出竊 佔告訴，已經該署為不起訴處分，而訴外人葛念蕙等人因土 地產權問題，涉嫌對參加人百福山公司詐欺之犯行，亦經臺 北地檢署以98年度偵字第 20643號提起公訴。另訴外人葛念 蕙於被告與參加人百福山公司簽約後，即以通謀虛偽意思表 示將土地出賣予原告，參加人百福山公司亦以原告、葛念蕙 違反刑法第214條使公務員登載不實罪而提出告訴。 ㈡依葛念蕙與參加人百福山公司及被告與參加人百福山公司之 買賣契約，被告係合法占有並使用系爭土地，且依臺北地檢 署98年度偵字第20643號起訴書及同署99年度他字第 7391號 偵查案件，原告應非系爭土地之所有權人，原告之主張顯無 理由。 三、參加人百福山公司則聲明駁回原告之訴，並陳明如受不利之 判決，願供擔保聲請宣告免為假執行，其陳述略以： ㈠系爭土地係葛念蕙繼承其父葛鑽、其母葛王玉英之遺產而取 得所有權，並於92年12月24日與參加人簽訂買賣協議書，雙 方約定葛念蕙應將其繼承之國榮公墓包含土地及坐落於上之 所有建物設施出賣與參加人，葛念蕙並將系爭土地及坐落其 上之所有建物設施交付參加人使用管理，此有買賣契約第 6 條及葛念蕙書立之同意書內容可稽，雙方並於94年 3月11日 簽訂買賣契約書，約定於參加人支付 5,000萬元時將國榮公 墓之土地移轉登記予參加人，參加人並依約前後支付與葛念 蕙 4,820萬元，豈料葛念蕙竟遲不受領參加人應給付之尾款 180 萬元，並以其為由發函對參加人主張解除契約，而參加 人提出告訴後，葛念蕙等人經臺北地檢署起訴。又葛念蕙於 99年 6月11日與原告基於通謀虛偽之意思表示將系爭土地移 轉登記與原告，此部分亦經參加人提出偽造文書告訴，雖地 檢署為不起訴處分，然經參加人再議後，該不起訴處分已經 高檢署撤銷發回地檢署續行偵查中（臺北地檢署 100年度偵 續字第404號）。 ㈡原告並非系爭土地之所有權人： ⒈系爭土地現為國榮公墓之墳墓用地，並為參加人興建墳墓建 物設施使用中，且參加人與葛念蕙仍在訴訟中，原告知之甚 詳，此從原告於他案偵查庭陳稱：「葛念蕙有跟我說這塊土 地之情形，我知道有刑事訴訟的問題，後來我們以 8千萬跟 她買。」可稽。原告既然知悉參加人與葛念蕙尚在訴訟中， 且系爭土地為參加人占有興建墳墓使用中，原告依然執意買 受，不符合經驗法則，顯有違常理。 ⒉又葛念蕙將系爭土地移轉登記與原告時，竟同時設定最高限 額抵押權予第三人金柏公司，擔保債權之總額更高達 2億元 ，還做流抵約定，然抵押權之債務人竟為葛念蕙，經參加人 於刑事他案偵查中提出質疑，原告及葛念蕙才驚覺事蹟敗露 ，又將抵押權之債務人變更為原告，足見原告與葛念蕙間之 買賣契約，顯屬為共同詐害參加人債權所為通謀虛偽之意思 表示。 ㈢縱認原告與葛念蕙間就系爭土地之買賣契約有效，系爭買賣 契約、所有權移轉均不得對抗被告： ⒈系爭土地係葛念蕙繼承其父葛鑽、其母葛王玉英之遺產而取 得所有權，並於92年12月24日與被告簽訂買賣契約書，雙方 約定葛念蕙應將其繼承之國榮公墓包含土地及坐落於上之所 有建物設施出賣與參加人，事後葛念蕙並將系爭土地及坐落 其上之所有建物設施交付參加人管理使用，並准予參加人繼 續開發、經營、銷售，故葛念蕙早於92年間即將坐落於系爭 土地上之建物設施交付參加人取得所有權，則在葛念蕙移轉 系爭土地所有權予參加人前，依民法第425條之1及該法之立 法意旨，葛念蕙與參加人間自應成立租賃關係。 ⒉系爭土地之前手葛念蕙在移轉系爭土地所有權予參加人前， 兩者間應成立租賃關係，依民法第426條之2及土地法第 104 條規定，葛念蕙在與原告訂立買賣契約時自應依書面通知參 加人是否主張優先承買，惟葛念蕙從未通知參加人是否主張 優先承買，依上開規定，葛念蕙與原告間無論係買賣契約抑 或其所為所有權移轉均不得對抗參加人。簡言之，對參加人 而言原告並非系爭土地之所有權人。 ⒊承上⒈說明，葛念蕙於99年 6月11日始將系爭土地移轉登記 予原告，依民法第425條之1規定及其立法意旨，即使原告與 葛念蕙間就系爭土地之買賣契約有效，且認定參加人並無優 先承買權，原告與參加人間亦應推定有租地建墓之契約存在 。 ㈣縱認原告與葛念蕙間就系爭土地之買賣契約有效，原告請求 被告拆除地上物返還土地，亦有違誠信原則： ⒈系爭土地前手葛念蕙與參加人於92年12月24日簽訂買賣契約 ，雙方約定葛念蕙應將其繼承之國榮公墓包含土地及坐落於 上之所有建物設施出賣與參加人，事後葛念蕙並將系爭土地 及坐落其上之所有建物設施交付參加人管理使用，兩者間應 於土地移轉登記前存在租賃關係，如認定兩者間係存在使用 借貸關係，然原告在買受系爭土地前即已知悉被告與葛念蕙 間就系爭土地有刑事糾紛，且系爭土地現作為公墓使用，並 多處豎立有參加人公司百福山之招牌建物，原告於買受系爭 土地時應知悉系爭土地現為參加人公司經營公墓使用中，則 原告應所得知悉或可得而知，參加人與系爭土地前手葛念蕙 間，至少存在使用借貸關係，依司法院大法官釋字第 249號 解釋文反面解釋，原告應當繼受前手之使用借貸關係。 ⒉退步而言，依最高法院95年度第16次民事庭會議決議、95年 度台上字第2897號、96年度台上字第1526號判決意旨，原告 行使土地所有權之物上請求權，請求被告拆除地上物，亦有 違反誠信原則。 ㈤依上所述，原告對參加人不得主張所有權之物上請求權，且 被告之使用權係參加人所賦予，基於「占有連鎖」之法理， 原告請求被告拆除地上物並返還土地，顯無理由。 四、兩造爭執及不爭執之事項： ㈠兩造不爭執之事項： ⒈原告與葛念蕙間就系爭土地分別於99年5月19日、99年5月26 日簽訂不動產買賣契約書、買賣土地所有權移轉契約書，雙 方並於99年6月2日辦妥所有權移轉登記。 ⒉被告與參加人百福山公司於99年 5月29日以新北市○○區○ ○段大水堀小段125-1、35之5地號土地為標的簽訂買賣契約 ，且已繳付買賣價金。 ⒊系爭土地係於99年12月 2日自新北市○○區○○鄉○○段大 水堀小段125-1地號分割新增。 ⒋參加人百福山公司就葛念蕙繼承其父葛鑽、其母葛王玉英所 有之私立國榮公墓權利、可對國榮公墓內觀音殿主張之權利 及登記於葛王玉英名下之所有土地（即坐落新北市○○區○ ○段大水堀小段35之4地號及同地段尖山子小段160地號等19 筆土地，其中包含系爭土地），分別於93年4月6日、94年 3 月11日與葛念蕙簽訂增補協議書、買賣契約書，且參加人百 福山公司已給付葛念蕙 4,820萬元，嗣葛念蕙以參加人百福 山公司未按期給付買賣價金為由，向參加人百福山公司主張 所簽訂之買賣契約因參加人百福山公司違約而失效。 ⒌被告委託他人建造、用於安葬其先人骨灰之墳墓，確係坐落 於系爭土地上，占有面積為20平方公尺，且被告於開始施作 墳墓時，曾接獲不詳人士告知土地尚有糾紛。 ⒍葛念蕙因：⑴為逃漏稅捐於91年間偽造葛王玉英名義與陳壽 春簽立土地互易契約書，⑵以此互易契約陳報國稅局核定抵 繳 8,000萬元遺產稅，⑶持該偽造互易契約，向參加人之法 定代理人黃泓霖謊稱可以互易的道路用地抵繳遺產稅，致黃 泓霖與葛念蕙簽訂買賣國榮公墓墓地之協議書等情，經臺北 地檢署以98年度偵字第20643號提起公訴。 ⒎參加人百福山公司以葛念蕙與原告間就系爭土地之買賣係出 於通謀虛偽之意思表示，觸犯刑法第210條、第216條偽造私 文書、第 214條使公務員登載不實等罪，向臺北地檢署提出 告訴，經該署以99年度偵字第 22624號予以不起訴處分，經 參加人聲請再議後，現於同署以100年度偵續字第404號續行 偵查中。 ㈡兩造爭執之事項： ⒈原告是否為系爭土地之所有權人？ ⒉原告與葛念蕙間就系爭土地所為之買賣契約及所有權移轉登 記是否係出於通謀虛偽之意思表示？ ⒊葛念蕙與參加人百福山公司間就系爭土地是否有成立租賃、 使用借貸關係？或可推定成立租賃關係？參加人百福山公司 就系爭土地有無優先承買權？ ⒋原告請求被告拆墓還地有無違反誠信原則？ 五、得心證之理由： ㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨 參照）。原告主張其為系爭土地所有權人之事實，業據其提 出土地所有權狀、土地登記謄本等件影本為證，而兩造對於 系爭土地原為葛念蕙所有，葛念蕙先於93、94年間與參加人 百福山公司簽訂買賣契約，之後於99年間與原告簽訂買賣契 約並完成所有權移轉登記，俟參加人百福山公司又將系爭土 地出售予被告，及原告現為系爭土地之登記名義人之事實均 不爭執，然被告及參加人均抗辯葛念蕙與原告間就系爭土地 之買賣及所有權移轉登記均係出於通謀虛偽之意思表示云云 ，並據此主張原告並未取得系爭土地之所有權，被告及參加 人自應就其主張通謀虛偽意思表示此一有利於己之事實負舉 證責任。 ㈡查葛念蕙曾於另案（臺北地檢署99年度偵字第 22624號）偵 查時陳稱：「因為國稅局催我繳錢，我不得不請鄭律師幫我 找人買山上的土地，我把土地賣給陳育菱時有跟她說明土地 還有糾紛，仍在訴訟中，地檢署在調查詐欺的部分，她還是 願意買。後來買賣契約也有公證，由陳育菱幫我繳了一億多 的稅，另外再給我八千萬，八千萬的部分開支票給我。」等 語，原告於該案偵查時亦陳稱：「我是透過朋友買這塊地， 我跟我的合夥人有評估過，認為可以買，葛念蕙有跟我說這 塊地的情形，我知道有刑事訴訟的問題，後來我們以八千萬 跟她買，欠國稅局的部分我們繳，目前已經給被告葛念蕙1, 800萬元，是先給訂金 200萬元現金，之後匯款1,600萬元。 其他尾款開支票。目前稅已經繳清。」等語，核與第三人吳 尚志於該案偵查時陳稱：「陳育菱是透過律師買下葛念蕙的 土地，在買之前葛念蕙有告訴我因金額龐大，希望我能幫忙 ，買的時候就知道有欠稅，我就幫忙把欠行政執行署11,586 萬元的稅繳清，之後也陸續付給葛念蕙 2,100萬元。金柏投 資、世領投資都是我去找來的金主，他們兩家公司還欠稅的 部分，給葛念蕙的錢由我匯款，另外在鄭文玲律師事務所有 先給葛念蕙200萬元訂金。」等語相符。又原告與葛念蕙於9 9年5月14日簽訂買賣草約時，確有自帳戶提領 200萬元現金 之交易紀錄，之後其等於99年 5月19日簽訂正式買賣契約亦 經由民間公證人重慶聯合事務所公證。另吳尚志於99年 5月 間以原告為保證人，向金柏投資公司、世領投資公司借款以 支應買賣葛念蕙土地所需繳付之遺產稅及罰鍰，吳尚志並為 此簽發支票交付該等投資公司以清償借款，其後世領投資公 司、金柏投資公司於99年5月31日分別將7,500萬元、48,560 ,596元匯入臺北行政執行處土銀代收欠稅專戶中，以此代葛 念蕙繳清應繳之稅款及罰鍰，吳尚志並分別於99年6月3日、 同年月15日匯款500萬元、800萬元至葛念蕙設於新光銀行敦 南分行之帳戶等情，業經臺北地檢署檢察官偵查屬實，並以 99年度偵字第 22624號為不起訴處分，有該不起訴處分書附 卷可憑，堪信原告與葛念蕙間確有上開買賣行為存在。 ㈢被告及參加人主張原告與葛念蕙間之買賣（以下簡稱系爭買 賣）係出於通謀虛偽意思表示，係以葛念蕙對參加人百福山 公司之法定代理人黃泓霖提出之竊占告訴，經臺北地檢署檢 察官為不起訴處分、葛念蕙所涉詐欺黃泓霖部分經臺北地檢 署檢察官起訴、葛念蕙與原告間之買賣所涉使公務員登載不 實罪部分現於臺北地檢署續行偵查中、原告明知系爭土地尚 有糾紛卻仍願承買有違常理、及葛念蕙與原告買賣系爭土地 時，將該地設定擔保債權額 2億元之最高限額抵押權予第三 人金柏公司云云。然原告係主張被告無權占有，依民法第76 7 條請求被告拆除系爭土地上之墳墓並返還占有之土地，所 應審究的是被告是否有權占有使用原告所有的系爭土地，至 於黃泓霖有無竊占土地、葛念蕙有無詐欺黃泓霖及其等間之 土地買賣契約是否已合法解除等情，係參加人百福山公司與 葛念蕙間就土地買賣所衍生之民刑事糾紛，與本件無關。另 原告為代葛念蕙繳清稅款而向金柏公司借款，因繳清稅款撤 銷查封後，尚需經約 1個月時間，始能將系爭土地過戶至原 告名下，金柏公司為確保其債權之實現，且因葛念蕙係稅捐 債務人，故要求以系爭土地為擔保設定最高限額抵押權予金 柏公司，並登記流抵條款，於土地過戶前先以葛念蕙為債務 人，俟原告取得所有權後才為變更登記，核與一般交易習慣 並無不合。至葛念蕙與原告間之買賣所涉使公務員登載不實 罪部分，係參加人之法定代理人黃泓霖單方之指訴，現仍於 偵查階段中。又原告明知系爭土地尚有糾紛，卻仍願承買， 有違常情云云，僅係參加人之臆測，被告及參加人並未提出 積極證據證明，尚難僅憑其個人臆測即率論系爭買賣係出於 通謀虛偽意思表示，則依現有之事證，尚難為有利於被告及 參加人之認定。 ㈣參加人雖以原告之前手葛念蕙於92年12月間與參加人簽訂買 賣協議書時，即將系爭土地及土地上之建物交付予參加人管 理使用，據此主張參加人與葛念蕙間已成立或可推定成立租 賃關係云云，然民法第425條之1規定，應僅限於房屋所坐落 之土地，無從擴及其他非房屋所坐落之土地，參加人並未舉 證證明葛念蕙交付予參加人管理使用之建物係坐落系爭土地 上，自無民法第42 5條之1規定之適用，且葛念蕙將系爭土 地及土地上之建物交付予參加人管理使用，係履行其與參加 人間買賣契約之出賣人義務，雙方並無成立租賃或使用借貸 關係之意思，尚難僅憑葛念蕙於參加人繳清買賣價金及土地 過戶前，交付並同意參加人先使用土地及土地上之建物，即 認雙方間有租賃、使用借貸或推定有租賃關係存在。又參加 人與葛念蕙間就系爭土地既無租賃關係存在，參加人自無優 先承買權相關規定之適用，且參加人既主張其與葛念蕙之買 賣契約仍然有效，其等之權利義務應依雙方之買賣契約為依 據，自無另依原告與葛念蕙之買賣條件優先購買之權，參加 人此部分主張，不足憑採。 ㈤參加人雖以原告於買受系爭土地時，已知悉參加人與葛念蕙 間就系爭土地有刑事糾紛，且系爭土地現作為公墓使用，多 處豎立有參加人百福山公司之招牌，依大法官會議釋字第34 9 號解釋之反面解釋，原告非善意之第三人，應受其前手與 參加人間之使用借貸契約之拘束云云。惟大法官會議釋字第 349 號解釋係針對共有人於與其他共有人訂立共有物分割或 分管之特約後，如有共有人將其應有部分讓與第三人，且該 受讓之第三人不知悉有分割或分管之特約，亦無可得而知之 情形時，倘受讓人仍受讓與人所訂契約之拘束，有使善意第 三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違， 故認善意受讓人可不受該契約之拘束。然使用借貸契約係債 之關係，僅於當事人間有其效力，且參加人與葛念蕙間並無 使用借貸關係存在，參加人自不得對原告主張其有使用系爭 土地之權利。況依原告所提參加人出具之切結書、參與人與 葛念蕙簽訂之約定書（詳見原證11、12），參加人確有未依 買賣契約代葛念蕙繳付遺產稅、贈與稅、罰鍰等，致葛念蕙 繼承之土地遭臺北行政執行處假扣押之情事，而參加人明知 與葛念蕙間就系爭土地之產權尚有糾紛，並未依約代葛念蕙 繳清遺產稅、贈與稅、罰鍰等，復未辦理所有權移轉登記， 竟將系爭土地轉售予不知情之被告，且於原告買受系爭土地 之時，被告尚未於其上建造墳墓，並於開始施作墳墓時，經 他人告知系爭土地尚有糾紛，卻仍繼續建造完成，依葛念蕙 與參加人、葛念蕙與原告間就系爭土地之交易情形、系爭土 地使用情況等一切情狀，參加人主張原告請求拆除地上物有 違誠信原則云云，亦不足採。 ㈥復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，民法第767條第1項前段定有明文。又按買賣契約僅有債之 效力，不得以之對抗契約以外之第三人。因此在二重買賣之 場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與在後之買受 人，在前之買受人縱已占有不動產，在後之買受人自得基於 所有權請求在前之買受人返還所有物，在前之買受人即不得 以其與出賣人間之買賣關係，對抗在後之買受人（最高法院 83年台上字第3243號判例意旨參照）。本件係屬典型之一地 二賣，原告既已取得系爭土地之所有權登記，被告及參加人 復未能證明系爭買賣係出於通謀虛偽之意思表示，被告在系 爭土地上興建面積20平方公尺之墳墓，業經本院會同新北市 汐止地政事務所人員勘測屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果 圖在卷足憑，且被告無占有使用系爭土地之正當權源，自屬 無權占有。從而，原告本於所有物返還請求權之法律關係， 請求被告將坐落系爭土地上如附圖所示編號Ａ面積20平方公 尺之地上物拆除，並將該土地騰空返還原告，為有理由，應 予准許。 六、本件事證已經明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此 敘明。 七、本件係民事訴訟法第427條第1項所定之標的價額在50萬元以 下之財產權訴訟，本院為被告敗訴之判決，應依職權宣告假 執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告預供擔 保，而免為假執行。 八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第38 9條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 10 月 28 日 基隆簡易庭法 官 陳湘琳 以上正本係照原本作成。 對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人 之人數附具繕本。 中 華 民 國 100 年 10 月 28 日 書記官 洪佳如