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臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第216號 原　　　告　順博汽車材料有限公司 法定代理人　胡尊智 訴訟代理人　莊志成律師 被　　　告　丁榮聰律師即福方股份有限公司之破產管理人 訴訟代理人　劉明益律師 上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國100年8月30日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應將原告所有如附表所示之不動產於民國八十五年一月二十 六日以基隆市安樂地政事務所八十五年基資字第００一四五三號 登記、權利價值新臺幣貳佰萬元之本金最高限額抵押權登記予以 塗銷。 訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元由被告負擔。 事實及理由 一、本件原告起訴主張略以：原告因營運之需要，偶爾會向福方 股份有限公司(下稱福方公司)進貨，為擔保貨款債權，乃應 福方公司之要求，由訴外人呂鈞杰提供其所有如附表所示之 不動產於民國85年1月26日以基隆市安樂地政事務所85年基 資字第001453號登記設定本金最高限額抵押權(下稱系爭抵 押權)，擔保貨款新台幣(下同)200萬元，存續期間自84年3 月1日起至94年2月28日止。嗣訴外人呂鈞杰已於100年5月2 日將如附表所示之不動產移轉登記予原告所有，且系爭抵押 權之存續期間已於94年2月28日屆滿，存續期間內原告向福 方公司進貨之貨款均已結清，福方公司對原告並無任何貨款 債權，系爭抵押權亦應消滅。然被告迄今仍未塗銷系爭抵押 權登記，有礙原告就如附表所示之不動產之完整、無負擔， 依民法第767條中段規定，原告自得請求被告塗銷系爭抵押 權登記。並聲明：被告應將原告所有如附表所示之不動產所 設定之系爭抵押權登記予以塗銷。 二、被告聲明：原告之訴駁回。其答辯意旨略以：抵押權在登記 實務上雖常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之 清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為 擔保之抵押權並不因抵押權存續期限屆滿而當然消滅。系爭 抵押權之存續期間僅在約定其所擔保原債權應確定之期日， 而系爭抵押權存續期間內究有無貨款債權存在，應通知福方 公司之負責人到庭作證，始能知悉，原告僅以系爭抵押權存 續期間已屆滿，遽認系爭抵押權已屬消滅，實無理由。 三、兩造不爭執事項： (一)福方公司於94年4月11日經臺灣板橋地方法院裁定宣告破產 ，並選任丁榮聰律師、饒子蕃會計師為破產管理人。嗣饒子 蕃會計師於96年7月6日辭任破產管理人，而由丁榮聰律師以 破產管理人身分應訴。 (二)原告乃如附表所示之不動產之所有權人。 (三)原告於85年間以如附表所示之不動產設定系爭抵押權，以擔 保200萬元貨款債務。 四、兩造爭執事項： (一)系爭抵押權存續期間屆滿之效力？(抵押權消滅或僅確定擔 保債權範圍) (二)原告在系爭抵押權存續期間內，對福方公司有無積欠貨款債 務或其他債務？倘無，在系爭抵押權所擔保之債權不存在或 確定不發生時，能否訴請塗銷系爭抵押權之登記？ 五、得心證之理由： (一)按所謂「最高限額抵押權」乃係對於債權人一定範圍內之不 特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物 予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須 為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不 僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之 法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所 不斷發生之債權，該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押 權之基礎關係。又民法第881之1至第881條之17之規定雖係 於96年3月28日修正公布時所增訂，並明定自公布後6個月即 96年9月28日施行，然依同年3月28日修正公布，同年9月28 日施行之民法物權編施行法第17條規定：「修正之民法第88 1條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881 條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行 前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」因此，現行民法第 881條之1至第881條之17規定(除第881條之1第2項、第881條 之4第2項、第881條之7之規定外)，雖係於96年9月28日始施 行，惟有溯及適用之效力，合先敘明。 (二)系爭抵押權乃最高限額抵押權，其約定並登記之存續期間， 僅有使系爭抵押權所擔保之債權因存續期間屆滿而確定之作 用─ 按「最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日， 並得於確定之期日前，約定變更之。」「最高限額抵押權所 擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定 ：一、約定之原債權確定期日屆至者。」民法第881條之4第 1項、第881之12第1項第1款定有明文。考其立法意旨則為「 最高限額抵押權設定時，未必有債權存在。惟於實行抵押權 時，所能優先受償之範圍，仍須依實際確定之擔保債權定之 。故有定確定期日之必要，本條即為關於原債權確定期日之 規定。第一項仿日本民法第398條之6第1項，規定該確定期 日得由抵押權人與抵押人約定之，並得於確定之期日前，約 定變更之。此所謂確定之期日，係指約定之確定期日而言。 」「最高限額抵押權之當事人雙方約定原債權之確定期日者 ，於此時點屆至時，最高限額抵押權所擔保之原債權即基於 當事人之意思而歸於確定。」且該規定依法有溯及適用之效 力，亦如前述。是所謂確定期日屆至，應係指足使最高限額 抵押權之擔保債權歸於確定之特定日期。此項特定日期有由 當事人約定而生者（如民法第881條之4第1項規定是），該 項約定具有限定最高限額抵押權之擔保債權，應以於確定期 日前所生者為限之功能，此與民法修正施行前最高限額抵押 權有權利存續期間之約定，而僅限於該期間內所生之債權始 為擔保範圍者，具有相同之旨趣。換言之，由於最高限額抵 押權所擔保之債權於確定前，乃具有變動性之不特定債權， 此種狀態如任其繼續存在，並非所宜，故修正後民法第881 條之4乃明定最高限額抵押權人與抵押人得約定擔保原債權 應確定之期日，該確定期日具有限定最高限額抵押權之擔保 債權，應以於確定期日前所生者為限之功能，此與以往實務 上就最高限額抵押權常有存續期間之約定，且惟該期間內所 生之債權始為擔保範圍者，具有相同之旨趣，無非將以往實 務見解予以明文化。故就民法修正施行前所已設定之最高限 額抵押權，其確定方法乃係以決算期或存續期間之約定，發 揮與現行民法第881條之4規定相同之功能。至於原債權確定 乃係最高限額抵押權之存續期間一旦屆滿時，該抵押權即因 而歸於確定，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力 所及，亦即只要確定時存在之債權，即為抵押權擔保之範圍 ，至其已否屆清償期，則在所不問（最高法院83年度台上字 第557號判決意旨參照），亦即，凡抵押權定有存續期間者 ，只需抵押權所擔保之債權於存續期間內發生，在最高限額 範圍內，均為抵押權效力所及，至抵押權所擔保債權之清償 期，則應依各個具體的債權定之，不可將抵押權存續期間之 末日與抵押權所擔保之債權之清償期混為一談（最高法院79 年度台上字第682號判決意旨可參）。系爭抵押權之存續期 間係自84年3月1日起至94年2月28日止，有如附表所示之不 動產登記第一類謄本在卷可按，系爭抵押權係屬有存續期間 約定者，惟該期間內所生之債權始為擔保範圍，且期間均已 屆滿，自應已歸於確定。 (三)系爭抵押權存續期間內，原告對福方公司並無貨款債務或其 他債務，自得據此訴請塗銷系爭抵押權之登記─ ⒈系爭抵押權所擔保之債權不存在或確定不發生時，得請求塗 銷系爭抵押權： 按「最高限額抵押權，除第861條第2項、第869條第1項、第 870條、第870條之1、第870條之2、第880 條之規定外，準 用關於普通抵押權之規定。」民法第881條之17定有明文， 考其立法意旨「第八百八十條之規定，在最高限額抵押權於 第八百八十一條之十五已有特別規定，均排除在準用之列。 」因此最高限額抵押權並無準用民法第880 條之規定，次按 民法第881條之15之立法理由為：「最高限額抵押權所擔保 之不特定債權，如其中一個或數個債權罹於時效消滅者，因 有民法第一百四十五條第一項之規定，仍為最高限額抵押權 擔保之範圍，該債權倘罹於時效消滅後五年間不實行時，因 最高限額抵押權所擔保之債權尚有繼續發生之可能，故最高 限額抵押權仍應繼續存在，應無民法第八百八十條之適用， 然為貫徹該條規範意旨，明定該債權不屬於最高限額抵押權 擔保之範圍，爰設本條規定。」然按「債之關係消滅者，其 債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。」民法第307條 定有明文。而按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或 確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在。或最高限額抵押 契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權 所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之 債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內 所可發生之債權，已確定不存在，已無民法第881條之15之 立法理由所稱之「因最高限額抵押權所擔保之債權『尚有繼 續發生之可能』，故最高限額抵押權仍應繼續存在，應無民 法第八百八十條之適用」之情形存在，依抵押權之從屬性， 應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，最高法院83年台上字 第1055號判例亦同此見解可資參照。 ⒉系爭抵押權存續期間內，原告對福方公司並無借款債務或其 他債務： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張其並未於系爭 抵押權之存續期間內積欠福方公司貨款，是系爭抵押權所擔 保之債權並不存在等情，為被告所否認，依舉證責任分配法 則，自應由被告就原告與福方公司於系爭抵押權存續期間內 有貨款債權存在之事實，負舉證責任，被告雖舉福方公司負 責人楊健志為證，然楊健志經本院按戶籍地址送達，因遷移 而未能合法送達，而無從通知到庭作證，雖被告又舉楊崑山 ( 本院按楊崑山乃楊健志之父，85年間為福方公司登記之負 責人)為證，然楊崑山之戶籍地址與楊健志相同，且福方公 司早於94年間即遭破產宣告，而破產宣告時屬於破產人之一 切財產，及將來行使之財產請求權，均屬破產財團，破產法 第82條第1項第1款定有明文，然經數年來清理，破產管理人 並未對原告主張貨款債權之存在，而將福方公司對原告之貨 款債權列為破產債權，甚或提起訴訟，此外被告復未能舉證 以實其說，難認系爭抵押權存續期間內，福方公司對原告有 貨款債權或其他債權存在。 ⒊綜上，系爭抵押權存續期間既已屆滿而應行確定結算，被告 所提出之上開事證，無從使本院認定原告與福方公司間在系 爭抵押權存續期間內有何債權債務之發生。是被告所辯系爭 抵押權不因存續期間屆滿而消滅云云，尚難採信。 六、系爭抵押權擔保效力所及範圍內，既無現存之債權債務關係 存在，且系爭抵押權登記之權利存續期間業已屆滿，系爭抵 押權所擔保之債權已可確定不再發生，依抵押權之從屬性， 系爭抵押權即歸於消滅。被告迄今未予塗銷抵押權登記，即 屬有礙於原告就系爭土地所有權之完整、無負擔。從而，原 告依據所有權之法律關係，請求被告將系爭抵押權登記予以 塗銷，於法有據，應予准許。 七、本件之訴訟費用應由被告負擔，爰依職權確定如主文第2項 所示。 八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 9 月 13 日 民事庭法 官 徐世禎 以上正本係照原本作成。 對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人 之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁 判費。 中 華 民 國 100 年 9 月 13 日 書記官 陸清敏 附表： ┌────────────────────────────────────────┐ │100年度訴字第216號 │ ├─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┤ │編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │ │ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ │ │號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ ├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤ │1 │基隆市│七堵區 │五堵 │五堵北│1184 │建│549 │2/40 │ │ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┤ │ │備考 │ │ └─┴───┴──────────────────────────────────┘ ┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬─────┐ │編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 │ │ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────────┬─────┤ │ │ │建號│--------------│建築材│樓 層 面 積 │附屬建物主│ │ │ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ │ │號│ │ │屋層數│合 計 │及用途 │ 範圍 │ ├─┼──┼───────┼───┼───────────┼─────┼─────┤ │1 │2793│基隆市七堵區五│5 層樓│1 層：71.42 │平台：5.37│ 全部 │ │ │ │堵段五堵北小段│鋼筋混│騎樓：18.80 │ │ │ │ │ │1184地號 │凝土造│合計：90.22 │ │ │ │ │ │--------------│ │ │ │ │ │ │ │實踐路68號1樓 │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┴───┴───────────┴─────┴─────┤ │ │備考│ │ └─┴──┴───────────────────────────────────┘