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臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　101年度勞簡上字第2號 上　訴　人　晟吉企業有限公司 即　被　告 法定代理人　蔡仁吉 訴訟代理人　黃丁風律師 　　　　　　黃雅羚律師 被　上訴人　邱增來 即　原　告 訴訟代理人　范晉魁律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國101 年4月5日本院基隆簡易庭100年度基勞簡字第14號第一審判決提 起上訴，本院第二審合議庭於民國101年8月27日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾壹萬貳仟元，及自民國 一百年十一月十八日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息 部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔百分之六十 七，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人於原審起訴主張： (一)被上訴人自民國98年9月3日起受僱於上訴人公司，擔任司機 一職，約定每日工作時間為上午8時至下午18時，每月工資 為新臺幣(下同)33,000元，薪資結構為底薪27,000元，並約 定每月可休假2日，應休假而未休假上班者可得3,000元，便 當補貼每日100元(30日為3,000元)，薪資共計33,000元( 下 稱系爭勞動契約 )。詎上訴人於100年7月31日無預警將被上 訴人解雇，被上訴人乃向基隆市政府申請勞資爭議調解，調 解不成立。 (二)惟上訴人尚積欠被上訴人下述之款項： ⒈被上訴人自98年9月30日起至100年7月31日止，工作年資為1 年11個月，被上訴人在職期間，上訴人公司並未替被上訴人 辦理勞健保，因此應適用勞動基準法(下稱勞基法)舊制計算 資遣費，上訴人應給付被上訴人資遣費為63,250元（33,000 元×(1＋11/12)＝63,250元）。 ⒉又依勞基法第16條第1項2、3款規定，雇主依據勞基法第11 條或第13條但書規定終止勞動契約者，應有預告期間，並應 給付預告期間工資，而依據被上訴人之年資，應有20日之預 告期間，因此上訴人應給付被上訴人預告期間工資22,000元 (33,000元÷30×20＝22,000元)。 ⒊被上訴人自98年9月3日起至100年7月31日止任職期間應休假 而未休假之工資： ⑴被上訴人任職上訴人期間依據勞基法第37條規定之休假日 ，共計38日(嗣兩造於本院行準備程序時，對於勞基法第 37條規定之休假日應為36日並不爭執，因此不再將各該日 期逐一贅載)。 ⑵被上訴人工作年資共1年11個月，依勞基法第38、39條及 勞基法施行細則第24條第3款規定，應給予被上訴人特別 休假13日(7＋7×11/12＝13)。 ⑶依據勞基法第36條規定，被上訴人於任職期間每7日應有1 日休假為例假，因此被上訴人應有96日之例假。 ⑷被上訴人依法可獲得之休假總計為147日(38＋13＋96＝14 7)，然被上訴人僅於2次農曆年間休假，每次2日，共計4 日，因此原告尚有143日應休假卻未休假，依勞基法第39 條規定，上訴人應給付加倍工資共157,300元(33,000元÷ 30×143＝157,300元)。 ⒋綜上，被上訴人得請求上訴人給付242,550元(63,250元＋22 ,000元＋157,300元＝242,550元)，然被上訴人僅請求其中 之238,150元及法定遲延利息。 (三)並聲明：上訴人應給付被上訴人238,150元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。 二、上訴人對於被上訴人係自98年9月3日起受僱於上訴人，擔任 司機一職，並於100年7月31日離職等情並不爭執，惟其答辯 意旨略以： (一)兩造就被上訴人之工資係以口頭方式約定為每月32,000元， 此包含被上訴人上班日每日便當補貼100元，及約定每月可 休假2日，如被上訴人於休假日未休而實際出勤上班時，另 給付每日1,500元、共計3,000元之工資。 (二)被上訴人自100年7月1日起至同月31日均未到職，擅離職守 ，更擅自將其所駕駛車牌號碼000-00號之大型垃圾車鑰匙複 製交給他人，上訴人要求被上訴人解釋時，被上訴人即對上 訴人表示要離職，且因被上訴人表示不知如何書寫自動離職 書，故被上訴人之自動離職書係由上訴人法定代理人代為書 寫後，再交由被上訴人簽名；由此可見，系爭勞動契約實係 因雙方協議合意終止，被上訴人自不得請求資遣費及預告期 間工資。 (三)被上訴人係00年0月0日生，於98年9月3日受僱於上訴人時已 年滿60歲，且被上訴人於到職時向上訴人表示其已請領勞保 退休給付，不得再辦理勞工保險，另健保部分其已自行在其 他單位投保，不想異動，因此並非上訴人不願為被上訴人辦 理勞健保，實係被上訴人情況特殊所致。 (四)被上訴人於任職期間，負責駕駛大型垃圾車，清運海洋大學 及基隆市仁愛市場之垃圾，而收集清運垃圾時間，可區分為 ：(一)海洋大學非寒暑假期間載運垃圾期間附表一所載；( 二)海洋大學寒暑假期間期間載運垃圾時間如附表二所載。 因此附表一部分，被上訴人每週六日2上午均休息，已符合 勞基法第36條每7日休息1日之規定；附表二部分，被上訴人 每星期一至日共7日上午均為休息，因此每週休息達3.5日， 亦符合勞基法第36條規定。又被上訴人於附表二海洋大學暑 假期間(自100年7月4日起至100年8月31日，共59日)，因每 日上午均不用上班，等同休假29.5日(59÷2＝29.5)。上開 期間外則如附表一所示，被上訴人每週休假1日(2個上午)， 計43.5日(365－49＝316、316÷7＝43.5)，故被上訴人實際 上每年已休假達73日。 (五)因兩造所約定之工作時間與一般朝九晚五之上班情形不同， 因此兩造合意之上開工作時間及薪資內容應拘束雙方；且上 訴人所給付被上訴人之月薪，與被上訴人所請求之基本工資 加計休假日、例假日、特別休假日及延長工時加給工資後相 比，上訴人之給付總額已高於前開各項請求，因此被上訴人 再請求休假日之工資顯無理由。 三、本件經原審審理結果，除認定被上訴人主張資遣費及預告工 資部分，因被上訴人乃係自願離職，不得請求而駁回外，准 許被上訴人另依勞基法第37條、第38條、第39條規定，請求 任職期間之應休假而未休假日數之加倍工資共166,833元， 因而判決被上訴人部分勝訴、部分敗訴。上訴人就其敗訴部 分聲明不服(上訴人勝訴部分即資遣費及預告工資部分，未 據被上訴人提起上訴或附帶上訴而告確定)，並聲明：⒈原 判決不利上訴人部分廢棄。⒉前項廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴駁回。上訴人之上訴理由除與原審相同部分予以引 用外，並補充陳稱： ㈠勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工 得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及 勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動 條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定 例假日、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定 工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時 ，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束 ，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工 資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質 之不同，任由勞雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不 得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協 議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平 合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付 收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動 條件(臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提 案第15號法律問題審查意見)。是以，勞雇雙方於勞動契 約成立時，即約定「勞方於例假、休假日需加班工作，資 方就勞方例假、休假日加班工作之工資，包含在月薪資內 給付」之工作條件(下稱系爭勞動條件)，並未違反勞基法 第36條、第37條、第39條之規定，亦無違反強制禁止規定 無效之問題。 ㈡本件上訴人公司係承攬基隆市仁愛市場及國立海洋大學之 垃圾清運工作，被上訴人之工作時間則如附表一、二所示 。因上訴人公司規模較小，清運垃圾之大型垃圾車僅1輛 ，並無備用司機替代，但必須每日出車，若需符合勞基法 之例、休假日規定，勢必雇用2名司機輪替工作，然此一 方案勢必降低被上訴人之工資，上訴人亦無力負擔，因此 可行之方案僅為系爭勞動條件。被上訴人應徵受僱，自已 同意系爭勞動條件，否則若被上訴人不同意系爭勞動條件 ，上訴人不可能同意僱用被上訴人。況被上訴人早自其他 工作崗位退休，並非毫無工作經驗，若非於系爭勞動契約 簽訂之時即約定系爭勞動條件，被上訴人焉有可能容忍例 、休假日出工，卻拿不到工資之情事，且容忍之期間更長 達1年又11個月，顯然有違經驗法則。 ㈢又每日例假日(即星期日)約4天，而被上訴人每星期日均 加班工作半天，4個半天等同加班工作2天，上訴人因而給 付3,000元與被上訴人，而被上訴人於任職期間，每月均 領取該例假日之加班工資，從未間斷；至於99年11月份之 薪資收據，其上記載「薪資32,000元，扣休(請)假3, 000 元，另加34小時之加班費6,800元，該月實領薪資為35,80 0元」，其中因薪資之記載仍為32,000元，3,000元之加班 薪資並未扣除，所扣3,000元則為例、休假日以外之請假 ，足徵3,000元確屬加班工資之性質。 ㈣縱認被上訴人所得每月工資並不包含例、休假日之加班工 資，惟原審認定原告應休假而未休假之日數為143天云云 ，亦非正確，實際應為141日(此已為被上訴人不爭執，不 再贅述)。又上訴人因被上訴人於前述應休假日未休假， 已按月給付被上訴人3,000元之加班工資，業如前述，是 上訴人就被上訴人於應休假日未休假所應給付之工資部分 ，共計給付69,000元(3,000元×23月＝69,000元)，當然 應自被上訴人得請求之休假日之工資中扣除。是以，被上 訴人得請求上訴人給付之休假日工資應為95,500元(35,00 0元÷30日×141日－69,000元＝95,500元)。 被上訴人則聲明：駁回上訴；被上訴人之答辯意旨除與原審 相同部分予以引用外，並補充陳稱： ㈠勞基法中所規定之例假、休假以及特別休假，屬強制規定 ，除有勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關 核定公告之勞工，得排除適用外，勞雇雙方均應遵守，蓋 勞工相較於雇主，為經濟上之弱勢，非可由雇主單方或勞 雇雙方以契約方式排除上開例假、休假以及特別休假規定 之適用，否則即有違勞基法之立法意旨。且若雇主依勞基 法第84條之1規定與勞工所訂定之勞動條件，關於工作時 間等事項，必須以書面為之，並應參考勞基法所定之基準 ，不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當地主管機關核 央，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定(最高法院97 年台上字第1667號判決意旨參照)。是依前開最高法院判 決意旨，如欲以特約排除勞基法上例假、休假以及特別休 假之規定，仍應以書面為之，並報請地方主管機關核備， 始屬合法。本件被上訴人所任職者，為「垃圾車駕駛」， 而主管機關即行政院勞工委員會就「勞動基準法第84-1條 」所核定公告之工作者類別當中，並未就被上訴人所擔任 之「垃圾車駕駛」明文公告予以適用，是被上訴人之職務 即非屬中央主管機關核定公告之工作，當無勞基法第84條 之1規定之適用；況縱兩造曾就系爭勞動條件有為口頭上 之約定，亦與前開最高法院所揭示「應以書面為之並報請 地方主管機關核備」之標準不符，其所約定之系爭勞動條 件已違反勞基法上例假、休假以及特別休假之強制規定， 應屬無效。 ㈡又上訴人每月發放予被上訴人之3,000元部分，究屬「應 休假未休之工資給付」或「全勤獎金之發給」，應視上訴 人之發放目的為斷，如係因工作所得之報酬，乃屬勞動之 對價即工資之給付，如係雇主為一定目的而支付，屬恩惠 性、勉勵性之給與者，因非勞力所得，故屬全勤獎金之性 質。本件依被上訴人所簽領之99年11月份領薪收據所載， 該月份因被上訴人有休假3天，故扣除3,000元之本薪，同 時該月份亦未再有上開3,000元之發放，可知該3,000元應 屬全勤獎金之性質；且據證人徐義翔、蔡中岳分別於原審 證稱：「老闆說可以月休兩天，可是休了還要扣基本工資 ，還會再扣全勤，全勤是一天壹仟，休一天就扣壹仟，所 以我就沒有休了。」「…我沒有休假兩天的福利，休假都 要扣錢的。」等語(見原審卷101年2月29日言詞辯論筆錄) ，可證該3,000元之性質應屬全勤獎金無疑。 四、本院之判斷： 被上訴人主張被上訴人自98年9月3日起至100年7月30日止， 受僱於上訴人公司，擔任大型垃圾車司機之職務，工作內容 則為於附表一、二所示時間前往基隆市仁愛市場、國立海洋 大學進行垃圾清運，被上訴人任職期間僅曾於2次農曆春節 期間休假每次2日(共計4日)，依法可獲得假日為141日(勞基 法第37條規定之休假日36日、勞基法第38條規定之特別休假 日13日、勞基法第36條規定之例假日96日)，被上訴人應休 假而未休假共計141日等情，此為兩造所不爭，至於被上訴 人任職期間之工資？工資是否包含勞基法第37條休假日、第 38條特別休假日之加班工資？及系爭勞動條件約定被上訴人 每月可休例假2日，有無違反勞基法之強制規定而屬無效？ 等情，兩造各有爭執，是本件之爭點即為：(一)被上訴人任 職期間之工資？(二)工資是否包含勞基法第37條休假日、第 38條特別休假日之加班工資？(三)系爭勞動條件有無違反勞 基法之強制規定而屬無效？茲析述如下： (一)被上訴人任職期間之工資？ ⒈被上訴人主張受僱上訴人之薪資結構為底薪27,000元、行動 電話補貼1,000元、收帳費1,000元、全勤獎金3,000元，加 計便當費每日100元(每月以30日計約3,000元)，因此認為每 月工資為35,000元。上訴人則抗辯被上訴人之工資為29,000 元(含便當費)，因兩造約定被上訴人每月可休假2日，如被 上訴人應休假日仍上班出勤，另給付每日1,500元、共計3,0 00元之不休假工資。本院審酌被上訴人所主張工資底薪27,0 00元、收帳費1,000元、行動電話補貼費1,000元，共為29,0 00元，再加計全勤獎金3,000元，原告每月正常領取之工資 ，不加計便當費，應為32,000元，此與卷附上訴人提出之被 上訴人自99年9月份起至100年6月止之領取工資收據所記載 被上訴人領取之工資總額大多為32,000元，尚屬相符。再者 ，上訴人雖抗辯被上訴人每月薪資32,000元，係包含每日補 貼之便當費，然與卷附上訴人提出之100年7月間支出明細表 所載被上訴人每日便當費及加油錢均另外記帳結算之情不符 ，且上訴人在被上訴人離職當日即100年7月31日除支出被上 訴人工資32,000元外，另外給付被上訴人便當費及油錢8,10 0元，足徵被上訴人領取之便當費並未計入被上訴人簽收工 資之收據內，是以上訴人所抗辯之上訴人之工資為29,000元 ，應係指底薪27,000元、行動電話補貼1,000元、收帳費1,0 00元而言，倘再加計被上訴人之便當費3,000元及被上訴人 所主張之全勤獎金3,000元(詳後⒉述)，總計即為35,000元 ，是被上訴人主張之上開薪資結構，自堪採信。 ⒉被上訴人主張上訴人每月發放之3,000元全勤獎金，上訴人 雖抗辯係每月2日不休假之工資，然究屬「應休假未休之工 資給付」或「全勤獎金之發給」，應視上訴人之發放目的為 斷，如係因工作所得之報酬，乃屬勞動之對價即工資之給付 ，如係雇主為一定目的而支付，屬恩惠性、勉勵性之給與者 ，因非勞力所得，則屬全勤獎金之性質。證人徐義翔、蔡中 岳分別於原審審理時證稱：「老闆說可以月休兩天，可是休 了還要扣基本工資，還會再扣全勤，全勤是一天壹仟，休一 天就扣壹仟，所以我就沒有休了。」「…我沒有休假兩天的 福利，休假都要扣錢的。」等語(見原審卷101年2月29日言 詞辯論筆錄)，復觀諸卷附被上訴人簽領之99年11月份領薪 收據，該月份因被上訴人有休假3天，故扣除3,000元之本薪 ，同時該月份亦未再有上開3,000元之發放，核與證人徐義 翔、蔡中岳的上開陳述相符，該3,000元應屬全勤獎金之性 質，上訴人雖以證人徐義翔、蔡中岳乃上訴人公司之司機助 手而非司機，而質疑證人徐義翔、蔡中岳陳述之可信度，然 同一公司因職位之高低不同而有不同之工資，本屬當然，但 請假扣薪之設計標準及制度應係同一，是上訴人以證人徐義 翔、蔡中岳與被上訴人之工作性質不同而質疑其陳述之可信 度，應非可採，併此敘明。而全勤獎金係被上訴人每月未遲 到早退或請假之情況下，即可領取，此與被上訴人之勞務付 出有關，應為被上訴人勞務之對價，自屬工資之一部分，又 被上訴人受領之底薪27,000元、行動電話補貼1,000元、收 帳費1,000元、便當費3, 000元均屬得按月領取之經常性給 與，亦為工資之一部，故被上訴人每月之工資總計為35,000 元。 (二)工資是否包含勞基法第37條休假日、第38條特別休假日之加 班工資？ ⒈按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第 21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係 基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否 成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如 勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契 約成立時即約定休假日、特別休假日之工資給付方式，且所 約定工資又未低於基本工資加計休假日、特別休假日工資之 總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其 拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求休假日、特別休假 日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依 工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工 資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種 工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合 公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給 付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動 條件(最高法院85年度台上字第1973號判決意旨可資參照)。 ⒉按「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之 日，均應休假。」「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作 滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一 一年 以上三年未滿者七日。」勞基法第37條、第38條第1款分別 定有明文。勞基法第37條規定之休假日，雖為「應」放假之 日，但勞基法第39條規定，雇主如經徵得勞工同意等情況下 ，可使勞工於該休假日照常工作，但應加倍發給工資，另勞 基法第38條之特別休假，依勞基法施行細則第24條第3款規 定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休 之日數，雇主應發給工資。故勞基法第37條規定之休假日、 第38條規定之特別休假日，雇主得以發給加倍工資替代，因 此勞、雇雙方於勞動契約成立之時，可以約定勞方於休假日 、特別休假日均需照常上班工作，資方就勞方休假日、特別 休假日照常上班工作之工資，包含在每月工資內一併計算給 付，且所約定工資又未低於基本工資加計休假日、特別休假 日工資之總額時，揆諸上開⒈之說明，自無不可。 ⒊被上訴人每月工資之底薪為27,000元(平均每日900元)，尚 不含其他加給或補助，已如前述，遠逾勞工每月最低基本工 資17,880元(平均每日596元)，然觀諸附表一、二所示，被 上訴人每日之工作時數，均不足8小時，尤其寒暑假期間， 更遠低於8小時，而上訴人願意付給被上訴人高於每月最低 基本工資將近10,000元之工資，無非係兩造已合意被上訴人 於休假日、特別休假日均需照常上班工作，上訴人就勞方休 假日、特別休假日照常上班工作應加倍或加給之工資，併包 含在每月工資內計算給付，此參諸上訴人公司僅有1輛清運 垃圾之大型垃圾車，並無備用司機替代，且清運垃圾須每日 為之，司機必須每日出車，而被上訴人係由他職退休後，欲 再擔任上訴人公司之司機，以其社會經驗豈有不知之理，倘 非於系爭勞動契約確有約定系爭勞動條件，被上訴人在任職 期間，何以僅於2年春節期間各請休假2日(共4日)，衡情又 豈會坐視其未請休假或特別休假，上訴人未加發實際出勤上 班之工資而不聞不問，甚且期間長達1年11個月等情自明。 ⒋復對照兩造不爭之被上訴人任職1年11月期間之勞基法第37 條規定之休假日38日、勞基法第38條規定之特別休假日13日 (合計51日)，每月約有2．2日之休假或特別休假，據此與上 訴人每月給付被上訴人之工資高於最低基本工資9,120元計 算，被上訴人兩造就被上訴人應休假日、特別休假日照常上 班工作之工資所約定併入每月之工資給付方式，明顯未低於 基本工資加計休假日、特別休假日工資之總額，即不應認為 違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，被上訴人事後 不得任意翻異，更行請求休假日、特別休假日之加班工資， 簡言之，兩造間之系爭勞動契約所約定之系爭勞動條件，既 已將被上訴人應休假日、特別休假日未休而實際出勤上班之 工資併入每月之工資給付，且未低於對勞工工資之最低保障 ，自屬有效，因此被上訴人請求上訴人給付勞基法第37條休 假日、第38條特別休假日照常上班之工資，即無可採。 (三)系爭勞動條件約定被上訴人每月可休例假2日，有無違反勞 基法之強制規定而屬無效？ ⒈按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係 ，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用 其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法 所定之最低標準。勞動基準法第1條定有明文。是以，勞基 法之規定，係為保障勞工權益，由國家以公權力介入，就勞 資雙方所定之勞動條件，明文訂定最低標準，避免資方假借 其經濟上之強勢，壓榨勞工之權益，藉以保障勞工之工作權 。故雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞基法所定之最低 標準，且此項規定為強制規定；而法律行為違反強制規定者 ，無效，民法第71條亦定有明文。 ⒉次按「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」勞 基法第36條定有明文，係屬強制規定，使勞工保有一定長度 之休息時間及家庭生活，因此所謂之「一日」當然係指連續 24小時而言，除非有勞基法第40條所定因天災、事變或突發 事件，雇主認有繼續工作之必要之情形，否則縱使有勞工同 意，亦不得使勞工在該例假日工作，如有違反，勞基法第79 條並訂有罰則，但勞工倘已實際出勤上班，雇主仍應加倍發 給工資。本件兩造約定被上訴人1個月僅有2日休假，已違反 勞工每7日中至少應有1日之例假日之強制規定，系爭勞動條 件關於每月可休例假2日之合意，既未達勞基法之最低標準 ，自因違反強制禁止規定而屬無效。 ⒊雖上訴人抗辯被上訴人在附表一部分，每週六、日2個上午 均休息，等同每週休假1天，已符合勞基法第36條每7日休息 1 日之規定，被上訴人在附表二部分，每星期一至日共7日 上午均為休息，等同每週休假3.5日，亦符合勞基法第36條 規定。然勞基法第36條所謂之一日係指連續24小時，而不得 分段切割，已如前述，難認符合勞基法第36條之規定。況按 「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時 數不得超過八十四小時。」勞基法第30條第1項前段定有明 文，是勞工每日正常工作時間以八小時為限，乃係勞基法所 規定之最低標準，非謂勞工每日工作時間必為八小時，倘勞 雇雙方約定每日工作時間在八小時以內，於勞工並無不利， 自無不可。但為避免工時彈性不足，造成部分企業排班困難 ，前項正常工作時間，雇主經工會或勞資會議同意後，得將 其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日，或得將8 週內之正常工作時數加以分配，但每日正常工作時間不得超 過8小時，每週工作總時數不得超過48小時，勞基法第30條 第2項、第3項亦有明文，是雇主彈性調整工作時間亦以工作 日為限。是上訴人上開抗辯，亦難採信。 ⒋本件兩造約定被上訴人1個月僅有2日休假，已違反勞工每7 日中至少應有1日之例假日之強制規定，而屬無效，如前所 述，則被上訴人依法每7日應有1日之例假。而被上訴人任職 1年11個月期間，有96天之例假，但被上訴人均仍正常上班 ，此為兩造所不爭，則被上訴人得請求例假但實際出勤上班 之加倍工資數額為112,000元(35,000元÷30日×96日≒112, 000元，元以下4捨5入)。至於被上訴人按月受領之全勤獎金 3,000元，乃被上訴人每月除例假外，未遲到、早退或請假 之情況下，所領取之勞務付出，與被上訴人請求例假實際出 勤上班之加倍工資無關，是被上訴人請求例假實際出勤上班 之加倍工資，不應扣除被上訴人所領取之全勤獎金，併此敘 明。 五、綜上所述，本件被上訴人本於系爭勞動契約之法律關係，請 求上訴人給付112,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年 11月18日起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息部 分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由， 應予駁回。原審就命上訴人給付超過112,000及法定遲延利 息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部 分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決 該部分廢棄改判如主文第1、2項所示。至上開不應准許部分 ，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人執前揭情詞 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。又本件被上訴人勝訴部分，因金額未逾民事訴訟法第 466 條所定之數額150萬元，兩造均不得上訴第三審，本件 判決於宣示時即告確定，故不依職權宣告假執行，附此敘明 。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。 七、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判 決如主文。 中 華 民 國 101 年 9 月 10 日 民事庭審判長法 官 蔡聰明 法 官 林淑鳳 法 官 徐世禎 以上正本係照原本作成。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 101 年 9 月 10 日 書記官 陸清敏 附表一 ┌──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┐ │ │上班│工作│星期│星期│星期│星期│星期│星期│星期│ │ │起迄│時間│一 │二 │三 │四 │五 │六 │日 │ │ │時間│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤ │ │09：│1.5 │海大│海大│海大│海大│海大│ │ │ │上午│00至│小時│ │ │ │ │ │ │ │ │ │10：│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │30 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤ │中午│12：│3小 │仁愛│仁愛│仁愛│仁愛│仁愛│仁愛│仁愛│ │ │30至│時 │市場│市場│市場│市場│市場│市場│市場│ │ │15：│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │30 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤ │下午│16：│2小 │海大│海大│海大│海大│海大│海大│ │ │ │00至│時 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │18：│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │00 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┴──┴──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤ │當日工作總時數 │6.5 │6.5 │6.5 │6.5 │6.5 │5小 │3小 │ │ │小時│小時│小時│小時│小時│時 │時 │ ├────────┼──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┤ │一週工作總時數 │ │ │ │ 40.5小時 │ └────────┴────────────────────┘ 附表二 ┌──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┐ │ │上班│工作│星期│星期│星期│星期│星期│星期│星期│ │ │起迄│時間│一 │二 │三 │四 │五 │六 │日 │ │ │時間│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤ │ │09：│1.5 │ │ │ │ │ │ │ │ │上午│00至│小時│ │ │ │ │ │ │ │ │ │10：│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │30 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤ │中午│12：│3小 │仁愛│仁愛│仁愛│仁愛│仁愛│仁愛│仁愛│ │ │30至│時 │市場│市場│市場│市場│市場│市場│市場│ │ │15：│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │30 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤ │下午│16：│1.5 │海大│海大│海大│海大│海大│海大│ │ │ │00至│小時│ │ │ │ │ │ │ │ │ │17：│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │30 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┴──┴──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤ │當日工作總時數 │4.5 │4.5 │4.5 │4.5 │4.5 │4.5 │3小 │ │ │小時│小時│小時│小時│小時│小時│時 │ ├────────┼──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┤ │一週工作總時數 │ │ │ │ 30小時 │ └────────┴────────────────────┘